Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 августа 2018 г. N 15АП-16668/17

город Ростов-на-Дону

27 августа 2018 г.

дело N А53-4760/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 августа 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей Барановой Ю.И., Новик В.Л.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коноплевым И.А.

при участии:

от истца - представитель Перетятькин П.И., доверенность от 11.04.2018;

от Управления благоустройства и лесного хозяйства города Ростова-на-Дону - представитель Левенец Ю.В., доверенность от 12.07.2018;

от Департамента жилищно-коммунального хозяйства и энергетики города Ростова-на-Дону - представитель Макарова А.Г., доверенность от 09.08.2018;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления благоустройства и лесного хозяйства города Ростова-на-Дону, МУП "Комбинат благоустройства Железнодорожного района г. Ростова-на-Дону" и Департамента жилищно-коммунального хозяйства и энергетики города Ростова-на-Дону на решение Арбитражного суда Ростовской области от 31.08.2017 по делу А53-4760/2017

по иску МУП "Комбинат благоустройства Железнодорожного района г. Ростова-на-Дону"

к ответчикам - Управлению благоустройства и лесного хозяйства города Ростова-на-Дону, Департаменту жилищно-коммунального хозяйства и энергетики города Ростова-на-Дону о взыскании задолженности

по встречному иску Управления благоустройства и лесного хозяйства города Ростова-на-Дону к МУП "Комбинат благоустройства Железнодорожного района г. Ростова-на-Дону" о взыскании штрафа

УСТАНОВИЛ:

муниципальное унитарное предприятие "Комбинат благоустройства Железнодорожного района г. Ростова-на-Дону" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к Управлению благоустройства и лесного хозяйства города Ростова-на-Дону о взыскании задолженности в размере 5169999 руб. 57 коп.

Определением от 22.03.2017 к участию в деле в качестве ответчика привлечен Департамент жилищно-коммунального хозяйства и энергетики города Ростова-на-Дону.

В свою очередь, Управление благоустройства и лесного хозяйства города Ростова-на-Дону обратилось в суд с встречным иском о взыскании штрафа в размере 749595 руб. 25 коп. (т. 9 л.д. 72-74).

Решением от 31.08.2017 первоначальный иск удовлетворен частично, с муниципального образования город Ростов-на-Дону в лице Департамента ЖКХ и энергетики города Ростова-на-Дону за счет казны муниципального образования город Ростова-на-Дону взыскано 3649421 руб. 08 коп. задолженности. В удовлетворении остальной части первоначального иска отказано. В удовлетворении встречного иска отказано.

Решение мотивировано тем, что между МУП "Комбинат благоустройства Железнодорожного района г. Ростова-на-Дону" и Управлением благоустройства и лесного хозяйства города Ростова-на-Дону заключен муниципальный контракт на рекультивацию несанкционированной свалки. Работы по контракту выполнены, результат работ заказчиком не принят в связи с наличием возражений по объему фактически выполненных работ. Объем фактически выполненных работ определен судом с учетом выводов судебной экспертизы, требование о взыскании задолженности за выполненные работы удовлетворено частично. Задолженность взыскана с муниципального образования в лице главного распорядителя бюджетных средств по спорному контракту. В связи с тем, что работы по спорному контракту завершены в полном объеме, в удовлетворении встречного иска о взыскании штрафа за невыполнение условий контракта отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, стороны обжаловали его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе МУП "Комбинат благоустройства Железнодорожного района г. Ростова-на-Дону" указало на незаконность решения в части отказа в удовлетворении первоначального иска в полном объеме.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что стоимость фактически выполненных работ составила 5169999 руб. 57 коп. Перевозка отходов в рамках исполнения контракта осуществлялась собственным автотранспортом и автотранспортом субподрядной организации. Учет вывезенных отходов производился только по количеству рейсов, автотранспорт использовался с наращенными бортами, что повлекло повышение грузоподъемности. Фактически данный объем работ принят заказчиком по акту от 08.12.2016, данный акт подписан начальником технического надзора. Объем выполненных работ в заявленном подрядчиком объеме подтвержден актом осмотра от 19.04.2017, договором N 57 от 03.11.2016 и договором N 2769 от 10.11.2016. При проведении судебной экспертизы не исследовались журнал производства работ, акты приемки, талоны на утилизацию, документы на перевозку грузов. По мнению заявителя, отсутствие подписанных заказчиком актов о приемке выполненных работ не является основанием для отказа в удовлетворении исковых требований.

В апелляционной жалобе Управление благоустройства и лесного хозяйства города Ростова-на-Дону указало на незаконность решения, просило его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что объем фактически выполненных подрядчиком работ в журнале производства работ и в акте о приемке выполненных работ завышен. Представленные истцом документы по вывозу грунта (талоны на утилизацию) не позволяют определить их относимость к спорному контракту. По мнению заявителя жалобы, с учетом указанных обстоятельств заказчик правомерно отказался от приемки выполненных работ. Подрядчиком в добровольном порядке замечания заказчика не устранены. Кроме того, экспертом объем вывезенного грунта и отходов определен неправильно, не учтена грузоподъемность автотранспорта. По расчетам заявителя жалобы всего вывезено 13991,14 тонны. Техническая модернизация автотранспорта и увеличение его грузоподъемности на 5,38 тонн в результате судебной экспертизы не подтверждены.

В апелляционной жалобе Департамент жилищно-коммунального хозяйства и энергетики указал на незаконность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы Департамент жилищно-коммунального хозяйства и энергетики сослался на те же обстоятельства, что и Управление благоустройства и лесного хозяйства города Ростова-на-Дону.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель МУП "Комбинат благоустройства Железнодорожного района г. Ростова-на-Дону" поддержал доводы апелляционной жалобы, доводы жалоб Департамента жилищно-коммунального хозяйства и энергетики города Ростова-на-Дону и Управления благоустройства и лесного хозяйства города Ростова-на-Дону отклонил как несостоятельные.

Представитель Управления благоустройства и лесного хозяйства города Ростова-на-Дону в судебном заседании доводы жалобы поддержал, доводы жалобы истца отклонил.

Представитель Департамента жилищно-коммунального хозяйства и энергетики г. Ростова-на-Дону в заседании в заседании поддержал доводы жалобы, доводы жалобы истца не признал.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что обжалуемое решение подлежит изменению в части удовлетворения первоначального иска.

Как видно из материалов дела, 10.11.2016 между Управлением благоустройства и лесного хозяйства города Ростова-на-Дону от имени муниципального образования - городской округ город Ростов-на-Дону (заказчик) и МУП "Комбинат благоустройства Железнодорожного района г. Ростова-на-Дону" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 105 (т. 1 л.д. 25-38), согласно которому подрядчик обязался выполнить работы по рекультивации несанкционированной свалки на земельных участках в Ворошиловском районе г. Ростова-на-Дону, территории вдоль балки Темерник, в районе СНТ "Союз", "Агропром", "Луч" (первый этап), а заказчик обязался принять и оплатить результаты работ. Рекультивация земель - комплекс работ, направленных на восстановление продуктивности и народохозяйственной ценности нарушенных земель, а также на улучшение условий окружающей среды в соответствии с интересами общества (ГОСТ 17.5.1.01-83 Охрана природы. Рекультивация земель. Термины и определения). Рекультивация осуществляется в границах площадки, занимаемой несакционированной свалкой (земельные участки S4 с кадастровым номером 61:44:0000000:156020, S5 с кадастровым номером 61:44:0000000:155891) и включает в себя восстановление утраченных свойств земельных участков путем сбора, транспортировки, размещения и утилизации отходов с территории несанкционированной свалки (пункт 1.1.1). Рекультивация несанкционированной свалки по настоящему контракту включает в себя технический этап: сбор, транспортировка, размещение и утилизация отходов 4-го класса опасности на полигонах (пункт 1.1.2).

В пункте 1.2 контракта определено, что содержание, порядок и объем выполнения работ подрядчиком определяются условиями настоящего контракта, сметно-финансовым расчетом (приложение N 1 к контракту - т. 1 л.д. 39-40), графиком производства работ (приложение N 2 - т. 1 л.д. 41) и техническим заданием (приложение N 7 - т. 1 л.д. 43-46), проектом рекультивации несанкционированной свалки на земельных участках в Ворошиловском районе г. Ростова-на-Дону, территории вдоль реки Темерник, в районе СНТ "Союз", "Агропром", "Луч".

Срок выполнения работ определен сторонами в пункте 1.4 контракта с момента подписания контракта, окончание выполнения работ - до 09.12.2016.

В соответствии с пунктом 2.1 цена контракта составляет 14991905 рублей. Финансирование работ по контракту осуществляется заказчиком за счет выделенных на эти цели средства бюджета города Ростова-на-Дону (пункт 2.5). Оплата фактически выполненных подрядчиком и принятых заказчиком работ осуществляется заказчиком в течение 30 рабочих дней с момента подписания сторонами акта о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ на основании предоставленной согласно пункту 3.2.6 контракта документации, счета и счета-фактуры (при наличии) подрядчика. Оплата фактически выполненных подрядчиком и принятых заказчиком работ в декабре 2016 года осуществляется заказчиком в срок до 25.12.2016 (пункт 2.6 контракта).

В пункте 4.13 контракта основанием для отказа приемки выполненных работ является несоответствие результатов работ условиям контракта, требованиям технического задания, проекту рекультивации несанкционированной свалки на земельных участках в Ворошиловском районе г. Ростова-на-Дону, территории вдоль реки Темерник, в районе СНТ "Союз", "Агропром", "Луч", требованиям действующего законодательства Российской Федерации, государственным стандартам, строительным, санитарным нормативам и правилам. В случае отказа заказчика от приемки результатов выполненных работ сторонами в течение 3-х дней со дня получения подрядчиком мотивированного отказа составляется двусторонний акт с перечнем необходимых доработок и сроков их выполнения. В случае отказа от подписания акта доработок и (или) от устранения отраженных в нем замечаний, заказчик имеет право отказаться от приемки выполненных работ и их оплаты (пункт 4.14).

Согласно пункту 4.2 контракта штрафы за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, начисляются в размере 5 % цены контракта, что составляет 749595 руб. 25 коп.

Во исполнение названного контракта, подрядчик выполнил работы на общую сумму 5169999 руб. 57 коп.

Заказчику направлены для подписания счет N 343 на сумму 5169999 руб. 57 коп. (т. 1 л.д. 50), счет-фактура N 447 (т. 1 л.д. 51), акт выполненных работ N 1-105 (т. 1 л.д. 53-54), справка о стоимости выполненных работ и затрат (т. 1 л.д. 52), журнал производства работ (т. 1 л.д. 55-58) с сопроводительным письмом от 13.12.2016 (т. 1 л.д. 49).

Письмом от 22.12.2016 заказчик сообщил об отказе от приемки работ, поскольку подрядчиком завышен объем фактически выполненных работ (т. 1 л.д. 72-73).

В связи с неисполнением заказчиком обязательств по оплате выполненных работ, МУП "Комбинат благоустройства Железнодорожного района г. Ростова-на-Дону".

Полагая, что подрядчиком обязательства по контракту не выполнены в полном объеме, Управление благоустройства и лесного хозяйства города Ростова-на-Дону обратилось в суд с встречным иском.

В силу статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Согласно пункту 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу статьи 3 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" муниципальный контракт - договор, заключенный от имени муниципального образования муниципальным заказчиком для обеспечения муниципальных нужд.

В соответствии со статьей 34 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В силу статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

По смыслу названных норм основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ подрядчиком.

Согласно постановлению Государственного комитета по статистике Российской Федерации от 11.11.1999 N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ" для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений применяется акт формы КС-2. На основании данных акта о приемке выполненных работ для расчетов с заказчиком за выполненные работы заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3.

Как отмечено выше, акт о приемке выполненных работ и справка о стоимости выполненных работ и затрат не подписаны заказчиком. Отказ от приемки работ мотивирован несоответствием объема выполненных работ, указанным в акте N 1-105 от 08.12.2016, справке о стоимости выполненных работ и затрат N 1-105 от 08.12.2016, журнале производства работ, фактическому объему выполненных работ.

В материалы дела представлены акты обследования рекультивации несанкционированной свалки от 08.12.2016, 06.12.2016, 05.12.201601.12.2016, 30.11.2016 (т. 1 л.д. 65-69), в которых отражены транспортные средства, даты вывоз грунта и отходов (рейсов) либо указано на соответствие количества рейсов сведениям журнала производства работ.

Возражения заказчика связаны с тем, что при определении количества рейсов с учетом технических характеристик используемого подрядчиком автотранспорта (грузоподъемности) объем фактически вывезенных отходов составляет 13991,14 тонн, предъявленный к приемке подрядчиком объем выполненных работ завышен.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Кодекса).

Указанные выше обстоятельства отказа заказчика от подписания акта о приемке выполненных работ и иных документов, подтверждающих факт выполнения работ, свидетельствуют о наличии между сторонами разногласий относительно объема фактически выполненных подрядчиком работ, в связи с чем судом первой инстанции назначена судебная экспертиза.

В материалах дела имеется заключение эксперта N 21 от 22.05.2017 по результатам проведенных исследований по определению объема перевезенных отходов автотранспортом по муниципальному контракту N 105 от 10.11.2016, составленное ООО "А1 Эксперт" по заказу МУП "Комбинат благоустройства Железнодорожного района г. Ростова-на-Дону" (т.3 л.д. 24-78).

Однако, данное заключение составлено в период рассмотрения настоящего дела в Арбитражном суде Ростовской области, вне рамок судебного процесса, по заказу истца.

Эксперт не предупреждался судом об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Кроме того, названное заключение не подписано лицом, его составившим, - экспертом Термихольянц К.В. (т. 3 л.д. 33).

Таким образом, данный документ обоснованно не принят судом первой инстанции как надлежащее доказательство.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции определением от 20.06.2017 удовлетворено ходатайство Управления благоустройства и лесного хозяйства города Ростова-на-Дону о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы для определения стоимости фактически качественно выполненных МУП "Комбинат благоустройства Железнодорожного района г. Ростова-на-Дону" работ и использованных материалов по муниципальному контракту N 105 от 10.11.2016 (т. 8 л.д. 166-169).

Проведение экспертизы поручено эксперту ООО "Центр судебных экспертиз" Смелову Н.М.

Согласно выводам эксперта (заключение N 35/17 по результатам судебной строительно-технической экспертизы от 26.07.2017 - т. 9 л.д. 11-44) стоимость фактически выполненных МУП "Комбинат благоустройства Железнодорожного района г. Ростова-на-Дону" работ и использованных материалов по муниципальному контракту N 105 от 10.11.2016 составляет 3576792 рубля.

В отношении качества выполненных работ эксперт указал, что по результатам натурного обследования установлен факт выполнения рекультивационных работ на площади 33000 кв.м, что соответствует условиям контракта и фактической площади объекта, начиная от Щепкинского шоссе и вглубь земельного участка, строительный и иной мусор на данной площади отсутствует, участок распланирован.

При проведении исследования эксперт учел сведения акта обследования рекультивации несанкционированной свалки на земельных участках в Ворошиловском районе Ростова-на-Дону, территории вдоль балки Темерник, в районе СНТ "Союз", "Агропром", "Луч" (первый этап) от 08.12.2016, составленного на дату завершения производства работ по контракту. По указанному акту сотрудником Управления благоустройства и лесного хозяйства г. Ростова-на-Дону установлен факт выполнения работ на площади 33368 кв.м, претензий к качеству или несоответствию проекту рекультивации не заявлено.

Ссылки заявителей жалобы на недостоверность указанного заключения судебной экспертизы, отклоняются судом апелляционной инстанции.

В ходе судебной эксперты исследован сметно-финансовый расчет (приложение N 1 к контракту), согласно которому рекультивация несанкционированной свалки на земельных участках в Ворошиловском районе Ростова-на-Дону, территории вдоль балки Темерник, в районе СНТ "Союз", "Агропром", "Луч", включает в себя следующие виды работ:

ТЕР 47-01-001-04 (очистка участка от мусора), рассчитывается по площади очищаемого участка, и составляет 32842 кв.м;

ТЕР 47-01-001-01 (планировка участка механизированным способом), рассчитывается от площади планируемого участка, и составляет 32842 кв.м;

ТЕРпг 01-01-01-043 (погрузка при автомобильных перевозках отходов строительного с погрузкой экскаваторами емкостью ковша до 0,5 куб.м (для последующей утилизации), рассчитывается по массе груза и составляет 84177 тонн;

ТЕРпг 03-21-01-015 (перевозка грузов 1 класса автомобилями-самосвалами грузоподъемностью 10 т работающих вне карьера на расстояние до 15 км (для последующей утилизации), рассчитывается по массе груза и составляет 84177 тонн.

Экспертом установлено, что все перемещения автотранспортных средств на объекте исследования фиксировались сотрудниками ООО "ЧОО "Охрана Дон" в журнале учета движения транспорта на период рекультивации объекта "Несанкционированная свалка в районе СНТ "Агропром" в форме рапортов.

В результате документального анализа журнала учета движения транспорта и рапортов, а также данных о грузоподъемности использованных автомобилей, отраженных в представленных материалах (учитывая модернизацию автомобилей КАМАЗ), с учетом их модернизации, экспертом рассчитан объем вывезенного с территории объекта исследования грунта (мусора), который составил 18975,80 тонн.

С учетом согласованных сторонами расценок стоимость фактически выполненных МУП "Комбинат благоустройства Железнодорожного района г. Ростова-на-Дону" работ и использованных материалов по муниципальному контракту N 105 от 10.11.2016 экспертом определена в размере 3576792 рубля.

Таким образом, выводы эксперта относительно рейсов совершенных автотранспортом в целях вывоза грунта и мусора с объекта являются достоверными.

Расчет видов и объемов фактически выполненных работ по объекту исследования отражен экспертом в таблице N 3 исследовательской части заключения:

1) очистка участка от мусора - 328420 кв.м;

2) планировка участка механизированным способом - 328420 кв.м;

3) погрузка при автомобильных перевозках отходов строительного с погрузкой экскаваторами емкость ковша до 0,5 куб.м - 18975,8 тонн;

4) перевозка грузов первого класса автомобилями самосвалами грузоподъемностью 10 тонн работающих вне карьера на расстояние до 15 км - 18975,8 тонн.

Расшифровка показателя количества перевезенного груза автомобилями-самосвалами приведена в таблице N 2 (исследовательская часть заключения), в которой указаны государственные регистрационные номера автомобилей, их грузоподъемность, количество машин (рейсов) и общая масса перевезенного груза:

Камаз Т0694 ОТ 610 регион, грузоподъемность 20 тонн, количество рейсов 32, общая масса грунта - 640 тонн;

Камаз У075НВ161 регион, грузоподъемность 20 тонн, количество рейсов 15, общая масса грунта - 300 тонн;

Камаз М478НВ 161 регион, грузоподъемность 20 тонн, количество рейсов 96, общая масса грунта 1920 тонн;

Камаз М530НН 61 регион, грузоподъемность 20 тонн, количество рейсов 170, общая масса грунта - 3400 тонн;

Камаз О590ХА 61 регион, грузопоъемность 20 тонн, количество рейсов 114, общая масса грунта 180 тонн;

Камаз С494НЕ 161 регион, грузоподъемность 20 тонн, количество рейсов 114, общая масса грунта 2280 тонн;

Камаз А643КХ 61 регион, грузоподъемность 19 тонн, количество рейсов 127, общая масса грунта 2413 тонн;

Камаз У978ОЕ 61 регион, грузоподъемность 20 тонн, количество рейсов 18, общая масса грунта 360 тонн;

Камаз Н059ОО 61 регион, грузоподъемность 20 тонн, количество рейсов, 15, общая масса грунта 300 тонн;

Камаз С956АУ 161 регион, грузоподъемность20,4 тонны, количество рейсов 78, общая масса грунта 1591,2 тонны;

Камаз Х121РА 61 регион, грузоподъемность 20 тонн, количество рейсов 5, общая масса грунта 100 тонн;

Камаз К556СК 161 регион, грузоподъемность 20 тонн, количество рейсов 23, общая масса грунта 460 тонн;

Камаз У723 ОТ 61 регион, грузоподъемность 14 тонн, количество рейсов 22, общая масса грунта 308 тонны;

Камаз О621УН, грузоподъемность 20,5 тонны, количество рейсов 56, общая масса грунта 1148 тонн;

Камаз О625УН, грузоподъемность 21,2 тонны, количество рейсов 7, общая масса грунта 148,4 тонны;

Камаз А549НА, грузоподъемность 20 тонн, количество рейсов 21, общая масса грунта 420 тонн;

Камаз А344УС 61 регион, грузоподъемность 20 тонн, количество рейсов 89, общая масса грунта 1780 тонн;

Камаз М978НВ 61 регион, грузоподъемность 20 тонн, количество рейсов 1, общая масса грунта 20 тонн;

Камаз Т244ВК 61 регион, грузоподъемность 20 тонн, количество рейсов 8, общая масса грунта 160 тонн;

Камаз М432ЕВ 61 регион, грузоподъемность 20 тонн, количество рейсов 14, общая масса грунта 280 тонн;

Камаз К 557ВХ 61 регион, грузоподъемность 23,1 тонны, количество рейсов 11, общая масса грунта 254,1 тонны;

Камаз Н196НЕ 61 регион, грузоподъемность 20 тонн, количество рейсов 2, общая масса грунта 40 тонн;

Камаз Н904ОР 61 регион, грузоподъемность 20 тонн, количество рейсов 2, общая масса грунта 40 тонн;

Камаз Е565КН 161 регион, грузоподъемность 20 тонн, количество рейсов 6, общая масса грунта 120 тонн;

HAWO У899НМ 161 регион, грузоподъемность 19,57 тонны, количество рейсов 16, общая масса грунта 313, 12 тонны.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что при исполнении спорного муниципального контракта сторонами не осуществлялся весовой контроль вывозимых отходов, фиксировалось только количество рейсов транспортных средств, перевозивших отходы.

Таким образом, сторонами не предприняты действия для достоверного определения количества вывезенных отходов.

Ссылки МУП "Комбинат благоустройства Железнодорожного района г. Ростова-на-Дону" на то, что экспертом не исследованы журнал производства работ, акты приемки, талоны на утилизацию отходов, документы на перевозку грузов, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Согласно определению от 20.06.2017 о назначении судебной экспертизы для проведения исследования эксперту направлялись копии журнала производства работ, журнал учета движения транспорта, талоны на утилизацию отходов, путевые листы, сменные рапорты о работе машин, акты осмотра объекта.

При этом определить относимость представленных в материалы дела талонов на передачу отходов на полигон, к выполнению работ по спорному контракту, не представляется возможным.

Указанные выводы о невозможности определения относимости талонов на утилизацию к исполнению спорного договора подтверждены экспертом Смеловым Н.М. в судебном заседании апелляционной инстанции 10.01.2018.

Между тем, в названном заключении судебной экспертизы, в иных материалах дела, отсутствуют сведения о модернизации автотранспортных средств (автомобилей Камаз), в результате которых увеличена их грузоподъемность как на это указал эксперт в заключении.

Экспертом принята грузоподъемность автомобилей Камаз - 20 тонн, соответствующие доказательства в материалы дела не представлены.

В порядке пункта 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации эксперт Смелов Н.М. в судебном заседании апелляционной инстанции 10.01.2018 дал пояснения относительно определения грузоподъемности транспортных средств.

Согласно пояснениям эксперта осмотр транспортных средств не производился, грузоподъемность определена на основании копии письма МУП "Комбинат благоустройства Железнодорожного района г. Ростова-на-Дону" от 09.12.2016 (т. 2 л.д. 34). С учетом качества копии названного письма эксперт принял грузоподъемность автомобилей Камаз 20 тонн.

В указанном письме подрядчик ссылается на то, что все автомобили Камаз 55111, 5511 модернизированы путем наращивания бортов (10-20 тонн).

Однако, МУП "Комбинат благоустройства Железнодорожного района г. Ростова-на-Дону" конкретных данных о грузоподъемности каждого автомобиля не приводит, доказательства модернизации в дело не представил.

Объективные сведения о модернизации транспортных средств и увеличении грузоподъемности МУП "Комбинат благоустройства Железнодорожного района г. Ростова-на-Дону" в деле отсутствуют, в связи с чем суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, то показатели грузоподъемности могут быть определены только исходя из технических характеристик используемых для выполнения работ транспортных средств, содержащихся либо в паспортах транспортных средств, либо в свидетельствах о государственной регистрации транспортных средств либо из общедоступных источников (официальный сайт производителя в сети Интернет).

В материалы дела представлены свидетельства о регистрации транспортных средств, в соответствии с которыми для выполнения спорных работ использовались грузовые самосвалы марки Камаз 5511, 65115-М (т. 1 л.д. 76-112).

С учетом изложенных обстоятельств, судом апелляционной инстанции определением от 28.03.2018 назначена дополнительная судебная экспертиза для определения стоимости фактически выполненных МУП "Комбинат благоустройства Железнодорожного района г. Ростова-на-Дону" работ по муниципальному контракту N 105 от 10.11.2015 исходя из грузоподъемности используемых для выполнения работ транспортных средств с учетом их марки и технических характеристик, а также с учетом пояснений, данных экспертом в судебном заседании апелляционной инстанции 10.01.2018.

Согласно заключению эксперта (материалы дела л.105-137) общий объем вывезенного грунта (мусора) с исследуемого земельного участка в период выполнения работ по рекультивации несанкционированной свалки на земельных участках в Ворошиловском районе г. Ростова-на-Дону, территории близ балки реки Темерник, в районе НТ "Союз", "Агропром", "Луч" (первый этап) составляет 12804,5 тонн.

Экспертом приняты показатели максимальной грузоподъемности транспортных средств указанные в таблице N 2 заключения.

Исходя из указанного количества вывезенного грунта (мусора) экспертом определена стоимость фактически выполненных работ в размере 2496446 рублей. Виды, объемы и стоимость выполненных работ отображены в таблице N 3 в исследовательской части заключения, а также в локальном сметном расчете N 01 (приложение к заключению).

Выводы эксперта сторонами не оспорены, ходатайств о назначении повторной судебной экспертизы не заявлено.

С учетом изложенного, первоначальный иск подлежит удовлетворению частично в размере 2496446 рублей, в остальной части исковые требования удовлетворению не подлежат, решение в части первоначального иска подлежит изменению.

Взыскание задолженности обоснованно произведено судом первой инстанции с муниципального образования в лице Департамента ЖКХ и энергетики за счет казны муниципального образования.

В силу статей 158 и 242.2 Бюджетного кодекса Российской Федерации по искам, предъявляемым к муниципальному образованию о взыскании денежных средств за счет средств казны муниципального образования, его интересы представляет главный распорядитель бюджетных средств.

Заказчиком работ по спорному муниципальному контракту является Управление благоустройства и лесного хозяйства города Ростова-на-Дону, действовавшее от имени и в интересах муниципального образования.

Из содержания статей 125, 126 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что в результате заключения договоров государственными заказчиками, действующими от имени и по поручению публичного образования, должником по обязательствам, вытекающим из таких контрактов, является само публичное образование.

Таким образом, обязанность по оплате выполненных работ правомерно возложена на муниципальное образование - городской округ Ростов-на-Дону.

В соответствии с пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2006 N 23 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами норм Бюджетного кодекса Российской Федерации" согласно пункту 10 статьи 158 Бюджетного кодекса Российской Федерации в суде от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, местного самоуправления по искам о возмещении вреда, причиненного незаконными решениями и действиями (бездействием) государственных органов (органов местного самоуправления) либо должностных лиц этих органов, а также по искам, предъявленным в порядке субсидиарной ответственности к публично-правовым образованиям по обязательствам созданных ими учреждений, выступает соответствующий главный распорядитель бюджетных средств.

В силу статьи 6 Бюджетного кодекса Российской Федерации главный распорядитель бюджетных средств (главный распорядитель средств соответствующего бюджета) представляет собой орган государственной власти (государственный орган), орган управления государственным внебюджетным фондом, орган местного самоуправления, орган местной администрации, а также наиболее значимое учреждение науки, образования, культуры и здравоохранения, указанное в ведомственной структуре расходов бюджета, имеющие право распределять бюджетные ассигнования и лимиты бюджетных обязательств между подведомственными распорядителями и (или) получателями бюджетных средств.

Как следует из положения о Департаменте ЖКХ и энергетики города Ростова-на-Дону, департамент является главным распорядителем бюджетных средств по спорному контракту.

В соответствии с решением городской Думы г. Ростова-на-Дону от 21.06.2011 N 138 "Об утверждении Положений об отраслевых (функциональных) органах Администрации города Ростова-на-Дону" Департамент жилищно-коммунального хозяйства и энергетики города Ростова-на-Дону осуществляет функции главного распорядителя бюджетных средств, формирование бюджетной политики в части потребности в средствах по статьям жилищно-коммунального хозяйства.

С учетом изложенного, взыскание задолженности за выполненные работы с муниципального образования город Ростов-на-Дону в лице Департамента жилищно-коммунального хозяйства и энергетики города Ростова-на-Дону правомерно.

Возражений в отношении данной части решения сторонами не заявлено.

По встречному иску истцом заявлено требование о взыскании штрафа в связи с неисполнением подрядчиком условий спорного муниципального контракта.

Согласно пункту 4.2 контракта штрафы за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, начисляются в размере 5 % цены контракта, что составляет 749595 руб. 25 коп.

В обоснование своих требований Управление благоустройства и лесного хозяйства ссылается на то, что стоимость работ по контракту составляет 14991905 рублей, тогда как фактически выполнены работы на гораздо меньшую стоимость.

Между тем, претензий по качеству работ у заказчика не имеется.

Фактически несанкционированная свалка устранена силами подрядчика.

Экспертом при проведении осмотра установлено, что вся подлежащая рекультивации площадь очищена.

Таким образом, стоимость работ по контракту определялась без учета объема подлежащих выполнению работ, результата работ в данном случае достигнут, оснований для привлечения подрядчика к ответственности, предусмотренной в пункте 4.2 спорного контракта, отсутствуют.

В данной части решение изменению не подлежит.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы подлежат перераспределению между сторонами с учетом удовлетворения первоначального иска на 48,29 %.

С МУП "Комбинат благоустройства Железнодорожного района" в пользу Управления благоустройства и лесного хозяйства подлежит взысканию 24338 руб. 16 коп. в возмещение расходов на проведение судебной экспертизы и 11975 руб. 92 коп. в возмещение расходов на проведение дополнительной судебной экспертизы.

Кроме того, МУП "Комбинат благоустройства Железнодорожного района" возвращается излишне уплаченная государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 11103 рубля. Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе истца возмещению не подлежат в связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы комбината.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 31.08.2017 по делу N А53-4760/2017 (в редакции определения от 01.09.2017) изменить в части первоначального иска.

Изложить абзац первый резолютивной части решения в следующей редакции:

"Взыскать с муниципального образования город Ростов-на-Дону в лице Департамента жилищно-коммунального хозяйства и энергетики города Ростова-на-Дону (ОГРН 1026103273415, ИНН 6152000334) в пользу МУП "Комбинат благоустройства Железнодорожного района г. Ростова-на-Дону" (ОГРН 1026103056297, ИНН 6162003020) 2496446 рублей задолженности, 23588 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по иску".

Изложить абзац четвертый резолютивной части решения в следующей редакции:

"Взыскать с МУП "Комбинат благоустройства Железнодорожного района г. Ростова-на-Дону" (ОГРН 1026103056297, ИНН 6162003020) в пользу Управления благоустройства и лесного хозяйства города Ростова-на-Дону (ОГРН 1066164003751, ИНН 6164244504) 24338 руб. 16 коп. в возмещение расходов на проведение судебной экспертизы".

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с МУП "Комбинат благоустройства Железнодорожного района г. Ростова-на-Дону" (ОГРН 1026103056297, ИНН 6162003020) в пользу Управления благоустройства и лесного хозяйства города Ростова-на-Дону (ОГРН 1066164003751, ИНН 6164244504) 11975 руб. 92 коп. в возмещение расходов на проведение дополнительной судебной экспертизы.

Возвратить МУП "Комбинат благоустройства Железнодорожного района г. Ростова-на-Дону" (ОГРН 1026103056297, ИНН 6162003020) из федерального бюджета 11103 рубля излишне уплаченной государственной пошлины по апелляционной жалобе по платежному поручению N 369 от 27.09.2017.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Еремина О.А.

Судьи

Баранова Ю.И. Новик В.Л.