Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 августа 2018 г. N 09АП-35818/18

г. Москва

28 августа 2018 г.

Дело N А40-75642/18

Резолютивная часть постановления объявлена 23 августа 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 августа 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Каменецкого,

судей Т.Б. Красновой, В.А. Свиридова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания М.Д. Раджабовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "ЛУКОЙЛ-Астраханьэнерго"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 06.06.2018 по делу N А40-75642/18, принятое судьей В.В. Лапшиной (94-904),

по заявлению ООО "ЛУКОЙЛ-Астраханьэнерго"

к ФАС России

третьи лица: 1) ООО "Астраханские тепловые сети"; 2) МУП города Астрахани "КОЛОС"

о признании недействительным предупреждения

при участии:

от истца:	Кандидатов О.А. по дов. от 01.01.2018;
от ответчика:	Оганисян С.А. по дов. от 18.04.2018, Савостина Е.В. по дов. от 10.01.2018;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен; 2) Медведева Н.В. по дов. от 20.08.2018.

УСТАНОВИЛ:

ООО "ЛУКОЙЛ-Астраханьэнерго" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании незаконным предупреждения от 12.03.2018 N ИА/17247/18.

Решением от 06.06.2018 Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований в полном объеме. Суд пришел к выводу об отсутствии совокупности необходимых оснований для признания незаконным оспариваемого ненормативного правового акта.

Не согласившись с решением суда, ООО "ЛУКОЙЛ-Астраханьэнерго" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, просит отменить решение и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представители заинтересованного лица и третьего лица (МУП города Астрахани "КОЛОС") в судебном заседании поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают ее необоснованной, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель ООО "Астраханские тепловые сети" в судебное заседание не явился.

При таких обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие указанного третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, ФАС России в адрес ООО "ЛУКОЙЛ-Астраханьэнерго" вынесено предупреждение от 12.03.2018 N ИА/17247/18 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства. Со сроком исполнения 15 дней с момента получения.

Антимонопольный орган пришел к выводу о наличии в действиях (бездействии) ООО "ЛУКОЙЛ-Астраханьэнерго" признаков нарушения п. 5 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в уклонении от заключения договора оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя с МУП города Астрахани "КОЛОС". ФАС России предупредила общество о необходимости прекращения указанных действий (бездействия) путем направления МУП города Астрахани "КОЛОС" оферты договора оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя на условиях, предусмотренных законодательством в сфере теплоснабжения.

Полагая предупреждение от 12.03.2018 незаконным, ООО "ЛУКОЙЛ-Астраханьэнерго" обратилось с заявлением в арбитражный суд.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Ввиду изложенного, требование о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, может быть удовлетворено судом при одновременном наличии двух обстоятельств: оспариваемые решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушают права и законные интересы заявителя.

Срок, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно посчитал соблюденным.

В соответствии с ч. 1 ст. 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в целях пресечения действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган вправе выдать хозяйствующему субъекту предупреждение в письменной форме о прекращении действий, об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

В силу нормы ч. 2 ст. 39.1 Федерального закона "О защите конкуренции" предупреждение выдается, в частности, в случае выявления признаков нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, при этом принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

Согласно норме п. 5 ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе следующие действия (бездействие): экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в п. 3 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016) судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью. Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (часть 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции), то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из следующего.

ФАС России сделан вывод о наличии в действиях ООО "ЛУКОЙЛ-Астраханьэнерго" признаков нарушения п. 5 ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

Как правомерно установлено судом первой инстанции, согласно схеме теплоснабжения МО город Астрахань на период до 2031 года, утвержденной приказом Минэнерго России от 29.12.2016 N 1443 (Схема теплоснабжения), ООО "ЛУКОЙЛ-Астраханьэнерго" осуществляет эксплуатацию следующих источников тепловой энергии, от которых тепловая энергия поступает потребителям в том числе через тепловые сети МУП города Астрахани "КОЛОС": АТЭЦ-2 ООО "ЛУКОЙЛ-Астраханьэнерго"; АПГУ-235 (Котельная "Центральная") ООО "ЛУКОЙЛ-Астраханьэнерго"; Котельная "Покровская"; Котельная N 6; Котельная N 9; Котельная N 15; Котельная N 22; Котельная N 51.

При этом, тепловые сети сооружения на указанных источниках тепловой энергии находятся в эксплуатации Филиал ООО "ЛУКОЙЛ-ТТК" в г. Астрахань (ООО "Астраханские тепловые сети").

Тепловые сети, присоединенные к тепловым сетям ООО "Астраханские тепловые сети" и принадлежащие МУП города Астрахани "КОЛОС" используются для дальнейшей передачи тепловой энергии, произведенной на источнике тепловой энергии, конечному потребителю, потребляющему тепловую энергию, теплоноситель из тепловых сетей МУП города Астрахани "КОЛОС".

Статус единой теплоснабжающей организации (ЕТО) в системе теплоснабжения зоны деятельности энергоисточников ООО "ЛУКОЙЛ-Астраханьэнерго", приказом Минэнерго России от 29.12.2016 N 1443 присвоен ООО "ЛУКОЙЛ-Астраханьэнерго".

Согласно схеме теплоснабжения доля выработки тепловой энергии от источников, находящихся на балансе ООО "ЛУКОЙЛ-Астраханьэнерго", для потребителей МО город Астрахань составляет 80,7 %.

При изложенных обстоятельствах ООО "ЛУКОЙЛ-Астраханьэнерго" в силу нормы ч. 4 ст. 4.2 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, на которого распространяются требования и запреты, предусмотренные ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

Данные обстоятельства опровергают необоснованный довод апелляционной жалобы, что суд не принял во внимание существующую в городе Астрахани систему теплоснабжения.

Вопреки доводам подателя апелляционной жалобы материалами дела подтверждено наличие признаков нарушения заявителем требований п. 5 ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

Из взаимосвязи положений ст. 15 Федерального закона "О теплоснабжении" и Правил организации теплоснабжения в Российской Федерации (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.08.2012 N 808) следует, что договор теплоснабжения заключается между потребителями и ЕТО.

В соответствии с ч. 4 ст. 15 Федерального закона "О теплоснабжении" теплоснабжающие организации, в том числе ЕТО, и теплосетевые организации в системе теплоснабжения обязаны заключить договоры оказания услуг по передаче тепловой энергии и (или) теплоносителя в объеме, необходимом для обеспечения теплоснабжения потребителей тепловой энергии с учетом потерь тепловой энергии, теплоносителя при их передаче.

В силу ч. 7 ст. 15 Федерального закона "О теплоснабжении" договор теплоснабжения является публичным для ЕТО, которая не вправе отказать потребителю тепловой энергии в заключении договора теплоснабжения.

Согласно ч. 4 ст. 11 Федерального закона "О теплоснабжении", установление тарифов в сфере теплоснабжения осуществляется в целях необходимости обеспечения единых тарифов для потребителей тепловой энергии (мощности), теплоносителя, находящихся в одной зоне деятельности ЕТО и относящихся к одной категории потребителей, для которых законодательством Российской Федерации предусмотрена дифференциация тарифов на тепловую энергию (мощность), теплоноситель.

В соответствии с ч. 6 ст. 13 Федерального закона "О теплоснабжении" теплоснабжающие организации заключают с теплосетевыми организациями договоры оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя и оплачивают указанные услуги по регулируемым ценам (тарифам) или по ценам, определяемым соглашением сторон договора, в случаях, предусмотренных Федеральным законом "О теплоснабжении", в порядке, установленном статьей 17 указанного закона.

Затраты на обеспечение передачи тепловой энергии и (или) теплоносителя по тепловым сетям включаются в состав тарифа на тепловую энергию, реализуемую теплоснабжающей организацией потребителям тепловой энергии, в порядке, установленном основами ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации.

В тоже время, согласно ч. 2 ст. 17 Федерального закона "О теплоснабжении", по договору оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя теплосетевая организация обязуется осуществлять организационно и технологически связанные действия, обеспечивающие поддержание технических устройств тепловых сетей в состоянии, соответствующем установленным техническими регламентами, правилами технической эксплуатации объектов теплоснабжения и теплопотребляющих установок требованиям, преобразование тепловой энергии в центральных тепловых пунктах и передачу тепловой энергии с использованием теплоносителя от точки приема тепловой энергии, теплоносителя до точки передачи тепловой энергии, теплоносителя, а теплоснабжающая организация обязуется оплачивать указанные услуги.

В силу ч. 5 ст. 17 Федерального закона "О теплоснабжении" оплата услуг по передаче тепловой энергии осуществляется в соответствии с тарифом на услуги по передаче тепловой энергии.

Согласно ч. 6 ст. 17 Федерального закона "О теплоснабжении", собственники или иные законные владельцы тепловых сетей не вправе препятствовать передаче по их тепловым сетям тепловой энергии потребителям, теплопотребляющие установки которых присоединены к таким тепловым сетям, а также требовать от потребителей или теплоснабжающих организаций возмещения затрат на эксплуатацию таких тепловых сетей до установления тарифа на услуги по передаче тепловой энергии по таким тепловым сетям.

Таким образом, для исполнения указанных требований Федерального закона "О теплоснабжении" теплосетевой организации необходимо возмещение затрат на указанные действия в соответствии с регулируемым тарифом на передачу тепловой энергии (теплоносителя).

В силу п. 12 Правил организации теплоснабжения в Российской Федерации при осуществлении своей деятельности ЕТО обязана заключать и исполнять договоры оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя в объеме, необходимом для обеспечения теплоснабжения потребителей тепловой энергии с учетом потерь тепловой энергии, теплоносителя при их передаче.

Пунктом 57 Правил организации теплоснабжения в Российской Федерации установлено, что теплоснабжающая организация, намеренная заключить с теплосетевой организацией договор оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, направляет в теплосетевую организацию заявление о заключении договора.

В соответствии с п. 62 Правил организации теплоснабжения в Российской Федерации договор оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя считается заключенным с даты подписания его последней из сторон.

При этом п. 94 Основ ценообразования в сфере теплоснабжения (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.10.2012 N 1075) установлено, что ЕТО поставляет тепловую энергию (мощность) по единому тарифу всем потребителям, находящимся в зоне ее деятельности и относящимся к одной категории (группе) потребителей.

В настоящем случае из материалов дела следует, что ООО "ЛУКОЙЛ-Астраханьэнерго" (являющееся ЕТО) не обращалась за заключением договора оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя. Иное заявителем документально не подтверждено.

Согласно информации, содержащейся в письме Администрации муниципального образования город Астрахань от 05.12.2017 N 01-11-01-9937, поставка тепловой энергии потребителям г. Астрахани осуществляется посредством систем теплоснабжения, состоящих, в том числе из участков тепловых сетей МУП города Астрахани "КОЛОС" и с их участием. При этом, отключение потребителей от указанных систем, перевод на иные альтернативные источники теплоснабжения (газоснабжения), введение иных производственных объектов (тепловых сетей) взамен сетей МУП города Астрахани "КОЛОС", с использованием которых осуществляется поставка тепловой энергии потребителям, не выполнялось и не предусматривается.

В связи с этим МУП города Астрахани "КОЛОС" письмом от 16.06.2017 N 369 обратилось в адрес ООО "ЛУКОЙЛ-Астраханьэнерго" с офертой договора оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя.

Однако, ООО "ЛУКОЙЛ-Астраханьэнерго" письмом от 03.07.2017 N 04-01-04/238 сообщило МУП города Астрахани "КОЛОС", что не осуществляет поставку тепловой энергии конечному потребителю и поэтому не может быть "Стороной" в оферте договора оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя.

До настоящего времени договор оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя с МУП города Астрахани "КОЛОС" не заключен.

Отсутствие заключенного договора оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя и, как следствие, государственного регулирования тарифов - соответственно отсутствие дохода у теплосетевой организации приводит к невозможности осуществления МУП г. Астрахани "КОЛОС" обязательств по осуществлению организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих поддержание технических устройств тепловых сетей в состоянии, соответствующем установленным техническими регламентами требованиям (которые возникают при заключенном договоре исходя из положений ГК РФ, Федерального закона и Правил), что приводит к ухудшению обеспечения надёжного теплоснабжения потребителей теплоснабжающей организацией ООО "Астраханские тепловые сети".

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии у антимонопольного органа оснований для выдачи предупреждения ООО "ЛУКОЙЛ-Астраханьэнерго".

Исходя из указанных в предупреждении действий по прекращению правонарушения, оспариваемое предупреждение является соразмерным и исполнимым.

Соответствующее закону предупреждение антимонопольного органа не нарушает права и законные интересы ООО "ЛУКОЙЛ-Астраханьэнерго" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Следовательно, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

В отношении доводов подателя апелляционной жалобы об утрате заявителем статуса ЕТО на основании приказа Минэнерго России от 16.07.2018 N 560 и присвоения этого статуса ООО "Астраханские тепловые сети" приказом Минэнерго России от 22.08.2018 N 699.

В силу норм Главы 24 АПК РФ законность и обоснованность оспариваемого ненормативного правового акта проверяются на момент его принятия.

Кроме того, указанные заявителем обстоятельства, исходя из совокупного смысла норм ч.ч. 2, 7, 8 ст. 39.1 Федерального закона "О защите конкуренции", не имеют правового значения для рассмотрения настоящего дела, а могут быть оценены в случае оспаривания решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденного в порядке ч. 2 ст. 39.1 Федерального закона "О защите конкуренции".

Таким образом, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 06.06.2018 по делу N А40-75642/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Д.В. Каменецкий

Судьи

Т.Б. Краснова В.А. Свиридов