Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 августа 2018 г. N 09АП-37292/18

г. Москва

24 августа 2018 г.

Дело N А40-241533/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 21 августа 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 августа 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Тетюка В.И.,

Судей: Комарова А.А., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

АО "НЕРО ИНВЕСТ ГРУП"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.05.2018

по делу N А40-241533/16, принятое судьей Т.Н. Ишановой (63-2309)

по иску ООО "ТРАНС Н. СТРОЙ" (ИНН 7725506894) к АО "НЕРО ИНВЕСТ ГРУП" (ИНН 7726577070), третье лицо: Якунин В.С. о взыскании 5 570 036,76 руб. по иску АО "НЕРО ИНВЕСТ ГРУП" к АО "ТРАНС Н.СТРОЙ" о взыскании неустойки в виде пени за нарушение сроков выполнения работ по договорам N N АДФ-03 от 15.07.2013 г., ДУ-Ч3/14 от 29.08.2014 г., ГБМ/14 от 29.08.2014 г. ГМБ-ВиК/14 от 20.11.2014 г., ВМ-14 от 13.09.2012 г. в размере 6 196 220,06 руб., неустойки в виде пени за нарушение сроков передачи строительной площадки в размере 2 264 287,98 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Вильховский М.В. по доверенности от 11.07.2018 г., Ганделян Н.С. по доверенности от 11.07.2018 г.,

от ответчика: Филатов А.С. по доверенности от 20.01.2017 г.,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Транс Н. Строй" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Акционерному обществу "Неро Инвест Груп" (далее - ответчик) о взыскании задолженности за выполненные работы, неустойки за просрочку оплаты работ выполненных работ по состоянию на 14.11.2016 и далее по день фактической оплаты долга по договорам N ГБМ-ВиК/14 от 20.11.2014, N ГП-2015 от 01.02.2014, N ГБМ/14 от 29.08.2014, N ДУ-ЧЗ/14 от 29.08.2014, N ВМ-14 от 13.09.2012 (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

ООО "Неро Инвест Груп" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с встречным иском к ООО "Транс Н. Строй" о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договорам: N ДУ-Ч3/14 от 29.08.2014, N ГБМ/14 от 29.08.2014, N ГМБ-ВиК/14 от 20.11.2014, N ВМ-14 от 13.09.2012 и неустойки за нарушение сроков передачи строительной площадки по договорам: N ДУ-Ч3/14 от 29.08.2014, N ГБМ/14 от 29.08.2014.

К участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Якунин В.С.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.05.2018 первоначальный иск удовлетворен частично. Суд решил: взыскать с АО "НЕРО ИНВЕСТ ГРУП" в пользу ООО "ТРАНС Н. СТРОЙ" по договору ГБМ-ВиК/14 от 20.11.2014 задолженность в размере 630 руб. 00 коп., неустойку за период с 01.05.2016 по 13.04.2018 в размере 857 руб. 76 коп., неустойку в размере 0,1% от суммы основного долга за каждый день просрочки за период с 14.04.2018 по день фактической оплаты суммы основного долга, но не более 75 898 руб.; по договору N ГП-2015 от 01.02.2014 задолженность в размере 1 400 000 руб., неустойку за период с 09.11.2015 по 13.04.2018 в размере 1 207 150 руб., неустойку в размере 0,1% от суммы основного долга за каждый день просрочки за период с 14.04.2018 по день фактической оплаты суммы основного долга; по договору N ГБМ/14 от 29.08.2014 задолженность в размере 722 106 руб. 64 коп., неустойку за период с 04.10.2016 по 13.04.2018 в размере 401 491 руб. 29 коп., неустойку в размере 0,1% от суммы основного долга за каждый день просрочки за период с 14.04.2018 по день фактической оплаты суммы основного долга; по договору N ДУ-ЧЗ/14 от 29.08.2018 задолженность в размере 714 815 руб. 29 коп., неустойку в размере 71 481 руб. 52 коп.; по договору N ВМ-14 от 13.09.2012 задолженность в размере 1 029 499 руб. 88 коп., неустойку за период с 18.04.2016 по 13.04.2016 в размере 746 387 руб. 41 коп., неустойку в размере 0,1% от суммы основного долга за каждый день просрочки за период с 14.04.2018 по день фактической оплаты суммы основного долга, а так же расходы по оплате государственной пошлины в размере 43 146 руб. 66 коп.

В удовлетворении остальной части иска отказано.

В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Неро Инвест Груп" подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении встречного иска.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал, что суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении требования о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ и за просрочку освобождения строительной площадки.

Ссылается на то обстоятельство, что суд первой инстанции неправомерно не применил положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации к неустойке, заявленной истцом.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить в части отказа в удовлетворении встречного иска и принять по делу новый судебный акт.

Представитель истца возражал по доводам апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, представил письменный отзыв на жалобу.

Третье лицо в судебное заседание представителя не направило, о времени и месте судебного разбирательства извещено надлежащим образом.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие третьего лица.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Согласно пункту 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 при непредставлении лицами, участвующими в деле, возражений по проверке только части судебного акта до начала судебного разбирательства, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В связи с чем, законность и обоснованность решения проверяется апелляционным судом только в части отказа в удовлетворении встречного иска. В части удовлетворения требований ООО "Транс Н. Строй" в установленном размере решение суда не обжалуется.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, 20.11.2014 между истцом и ответчиком заключен договор субподряда N ГБМ-ВиК/14, в соответствии с условиями которого, подрядчик обязуется выполнить в установленный договором срок в соответствии с рабочей документацией и локальной сметой (приложение N1 к договору), а также строительными нормами и правилами (СНиП), ТУ, ГОСТами, иными нормативными документами и нормами действующего законодательства РФ выполнить работы по устройству внутренних и наружных сетей канализации и водопровода объекта - Гараж с боксом для мойки, расположенный по адресу: Ярославская область, Некрасовский район, с. Черная Заводь, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную договором цену.

В соответствие с п.3.1 договора стоимость работ составила 758 980 руб. с учетом НДС 18%, что составляет 115 776 руб. 61 коп.

Срок выполнения работ согласно п. 6.1 договора установлен: начало работ - дата подписания договора, дата окончания - 6 месяцев со дня начала работ.

Сроком окончания выполнения работ является 20.05.2015 г.

Оплата работ осуществляется в порядке, предусмотренном разделом 5 договора, в том числе: авансовым платежом в размере 50% от стоимости работ.

Текущие платежи осуществляются за фактически выполненные работы ежемесячно в рублях в срок до 5 -ти рабочих дней с даты подписания акта о приемке выполненных работ за отчетный месяц по форме КС-2 и справки по форме КС-3, получения счет-фактуры (п. 5.1.2. договора).

Окончательный расчет в срок до 10 дней с даты окончания всего комплекса работ по договору и подписания сторонами акта о выполнении обязательств. Порядок сдачи-приемки работ определен разделом 7 договора.

Пунктом 9.3 Договора предусмотрено, в случае нарушения заказчиком сроков оплаты выполненных работ, предусмотренных в п. 5.1.2 и п. 5.1.3. договора, заказчик выплачивает подрядчику пени в размере 0,1% от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки платежа, но не более 10% от стоимости работ по договору.

Пунктом 9.4 Договора предусмотрено, в случае нарушения подрядчиком сроков оплаты выполненных работ, предусмотренных в разделе 6 договора, подрядчик выплачивает заказчику пени в размере 0,1% от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки, но не более 10% от стоимости работ по договору.

Ответчик просит взыскать по встречному иску неустойку за нарушение сроков выполнения работ за период с 20.05.2015 по 08.04.2016 в размере 75 898 руб. 00 коп. (с учетом размера ограничения ответственности, предусмотренного договором).

29.08.2014 между сторонами заключен договор субподряда N ГБМ/14 и дополнительные соглашения к нему N1 от 01.09.2014 г., N2 от 31.03.2015 г., N3 от 02.09.2015 г.; N4 от 11.04.2016 г.

В соответствии с п.2.1 договора, подрядчик обязуется выполнить на свой риск, собственными силами и средствами, материалами и оборудованием в установленный договором срок работы по строительству объекта - Гараж с боксом для мойки, расположенный по адресу Ярославская область, Некрасовский район, с. Черная Заводь, в соответствии с условиями договора, исходными данными (приложение N 1) и сметным расчетом N 1 (приложение N 3), а также выполнить все технологически неразрывно связанные сопутствующие работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную договором цену.

Согласно п. 4.1 договора, цена договора составляет 14 745 803 руб. 40 коп. (в редакции дополнительного соглашения N 4).

Срок выполнения работ согласно п. 6.1 договора установлен: начало работ - дата подписания договора, дата окончания - 8 месяцев со дня начала работ.

Согласно условиям договора срок окончания выполнения работ является 29.04.2015 г., срок выполнения работ по дополнительному соглашению N 3 к договору - 02.10.2015 г.

Оплата работ осуществляется в порядке, предусмотренном разделом 5 договора, в том числе: авансовым платежом в размере 50% от стоимости работ.

Текущие платежи осуществляются за фактически выполненные работы ежемесячно в рублях в срок до 5 -ти банковских дней с даты подписания акта о приемке выполненных работ за отчетный месяц по форме КС-2 и справки по форме КС-3, получения счет-фактуры с учетом пропорционального погашения аванса (п. 5.1.2. договора в редакции дополнительного соглашения N 1).

Окончательный расчет в срок до 10 дней с даты окончания всего комплекса работ по договору и подписания сторонами акта о выполнении обязательств. Порядок сдачи-приемки работ определен разделом 7 договора.

Пунктом 17.8 договора предусмотрено, что за просрочку оплаты Работ или их отдельных частей со стороны Заказчика против сроков, указанных в Договоре, более чем на 20 (двадцать) календарных дней (если обязанность по оплате возникла в соответствии с условиями Договора), влечет за собой возникновение у Подрядчика права требовать уплаты штрафных санкций из расчета 0,2 % от подлежащей уплате суммы за каждый день просрочки платежа, но не более 10% от просроченного платежа.

Нарушение Заказчиком обязательства по оплате, которое не было устранено в течение 20 (двадцати) календарных дней после истечения срока исполнения такого обязательства, дает право Подрядчику приостановить выполнение Работ, предварительно в письменной форме уведомив об этом Заказчика, потребовав продления сроков исполнения Работ на период задержки (при этом Подрядчик не вправе приостанавливать выполнение Работ, если очередной платеж был уменьшен Заказчиком на сумму неустойки и иных платежей, которые Заказчик вправе удержать у Подрядчика в соответствии с настоящим Договором).

Согласно п. 17.6 договора, в случае нарушения подрядчиком сроков работ, установленных в графике производства работ, более чем на 7 календарных дней, подрядчик обязуется уплатить заказчику неустойку в размере 0,2 % от стоимости невыполненных в срок работ за каждый календарный день просрочки исполнения обязательств, но не более 10% от стоимости незавершенных в срок работ по графику. В соответствии с п. 17.7 договора, за просрочку освобождения строительной площадки от принадлежащего подрядчику имущества (строительной техники, оборудования, расходных материалов и т.д.) в соответствии с условиями договора подрядчик уплачивает заказчику пени в размере 0,05% от цены договора за каждый день просрочки, но не более 10% от цены договора.

Ответчик просит взыскать по встречному иску неустойку за нарушение сроков выполнения работ за период с 07.05.2015 по 05.05.2016 в размере 848 800 руб. 31 коп. (с учетом размера ограничения ответственности, предусмотренного договором). Кроме того, ответчик просит взыскать по встречному иску неустойку за просрочку передачи стройплощадки за период с 28.09.2015 по 16.11.2015 в размере 1 411 134 руб. 47 коп.

29.08.2014 между сторонами заключен договор субподряда N ДУ-ЧЗ/14 от 29.08.2014 г. и дополнительные соглашения к нему N1 от 01.09.2014 г., N2 от 20.11.2014 г., N3 от 14.01.2015 г.; N4 от 15.05.2015 г., N5 от 18.05.2015 г., N6 от 02.09.2015 г.

В соответствии с п.2.1 договора, подрядчик обязуется выполнить на свой риск, собственными силами и средствами, материалами и оборудованием в установленный договором срок работы по строительству объекта - Дом управляющего, расположенный по адресу: Ярославская область, Некрасовский район, с. Черная Заводь, в соответствии с условиями договора, исходными данными (приложение N 1) и сметным расчетом N 1 (приложение N 3), а также выполнить все технологически неразрывно связанные сопутствующие работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную договором цену.

Согласно п. 4.1 договора, цена договора составляет 34 458 787 руб. 49 коп. (в редакции дополнительного соглашения N 6).

Срок выполнения работ согласно п. 6.1 договора установлен: начало работ - дата подписания договора, дата окончания - 6 месяцев со дня начала работ.

Сроки выполнения работ по дополнительным соглашениям - 1 календарный месяц со дня начала работ. Оплата работ осуществляется в порядке, предусмотренном разделом 5 договора, в том числе: авансовым платежом в размере 50% от стоимости работ.

Текущие платежи осуществляются за фактически выполненные работы ежемесячно в рублях в срок до 5 -ти банковских дней с даты подписания акта о приемке выполненных работ за отчетный месяц по форме КС-2 и справки по форме КС-3, получения счет-фактуры с учетом пропорционального погашения аванса (п. 5.1.2. договора в редакции дополнительного соглашения N 1).

Окончательный расчет в срок до 10 дней с даты окончания всего комплекса работ по договору и подписания сторонами акта о выполнении обязательств. Порядок сдачи-приемки работ определен разделом 7 договора.

Согласно п. 17.8 Договора, просрочка оплаты Работ или их отдельных частей со стороны Заказчика против сроков, указанных в Договоре, более чем на 20 (двадцать) календарных дней (если обязанность по оплате возникла в соответствии с условиями Договора), влечет за собой возникновение у Подрядчика права требовать уплаты штрафных санкций из расчета 0,2 (ноль целых две десятых) % от подлежащей уплате суммы за каждый день просрочки платежа, но не более 10% (десять процентов) от просроченного платежа.

Нарушение Заказчиком обязательства по оплате, которое не было устранено в течение 20 (двадцати) календарных дней после истечения срока исполнения такого обязательства, дает право Подрядчику приостановить выполнение Работ, предварительно в письменной форме уведомив об этом Заказчика, потребовав продления сроков исполнения Работ на период задержки (при этом Подрядчик не вправе приостанавливать выполнение Работ, если очередной платеж был уменьшен Заказчиком на сумму неустойки и иных платежей, которые Заказчик вправе удержать у Подрядчика в соответствии с настоящим Договором).

Согласно п. 17.6 договора, в случае нарушения подрядчиком сроков работ, установленных в графике производства работ, более чем на 7 календарных дней, подрядчик обязуется уплатить заказчику неустойку в размере 0,2 % от стоимости невыполненных в срок работ за каждый календарный день просрочки исполнения обязательств, но не более 10% от стоимости незавершенных в срок работ по графику.

В соответствии с п. 17.7 договора, за просрочку освобождения строительной площадки от принадлежащего подрядчику имущества (строительной техники, оборудования, расходных материалов и т.д.) в соответствии с условиями договора подрядчик уплачивает заказчику пени в размере 0,05% от цены договора за каждый день просрочки, но не более 10% от цены договора.

Стороны 04.02.2016 заключили дополнительное соглашение N 7, согласно которому установили, что в связи с окончанием выполнения работ стороны корректируют стоимость работ по договору из расчета фактически выполненных объемов Работ и понесенных затрат и определяют ее в размере 33 920 438 руб. 81 коп. в соответствии с подписанными актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 N N 1-15.

Пунктом 3 указанного соглашения стороны согласовали, что по состоянию на 04.02.2016 г. задолженность заказчика перед подрядчиком составляет 714 815 руб. 28 коп., которую заказчик обязуется уплатить подрядчику в срок по согласованию сторон. Однако, в дальнейшем стороны срок оплаты задолженности не согласовали.

Ответчик просит взыскать по встречному иску неустойку за нарушение сроков выполнения работ за период с 08.03.2015 по 07.04.2016 в размере 970 331 руб. 43 коп. (с учетом размера ограничения ответственности, предусмотренного договором). Кроме того, ответчик просит взыскать по встречному иску неустойку за просрочку передачи стройплощадки за период с 28.09.2015 по 16.11.2015 в размере 853 153 руб. 51 коп. (с учетом размера ограничения ответственности, предусмотренного договором). Ответчик так же указал, что истец выполнил работы по договору не качественно, кровля объекта имеет недостатки, в подтверждение чего представил Технический отчет и заключение, подготовленное ООО "СтройЭксперт".

13.09.2012 между сторонами заключен договор субподряда N ВМ-14 и дополнительные соглашения к нему N1 от 18.12.2013 г., N2 от 18.08.2014 г., N3 от 15.06.2015 г.

В соответствии с п.2.1 договора, в порядке и на условиях, предусмотренных договором и приложениями к нему, подрядчик обязуется выполнить работы по устройству системы отопления на объекте - Жилой дом усадебного типа со вспомогательными сооружениями, расположенный по адресу: Ярославская область, Некрасовский район, с. Черная Заводь, включая выполнение всех обязательств согласно договора, сдачу выполненных работ по акту о приемке выполненных работ и иные обязательства, заказчик обязуется принять результат и оплатить его в порядке, предусмотренном договором.

Согласно п. 4.1 договора, стоимость работ составляет 20 465 166 руб. 78 коп. (в редакции дополнительного соглашения N 3).

Срок выполнения работ согласно п. 6.1 договора установлен: начало работ - в течение 3-х календарных дней с даты наступления последнего из событий: передачи проектной документации заказчиком подрядчику со штампом "в производство работ", оплаты аванса согласно п. 5.1. договора; дата окончания - 90 календарных дней с момента начала работ. Работы должны были быть окончены 30.11.2015. (в редакции дополнительного соглашения N 3).

Оплата работ осуществляется в порядке, предусмотренном разделом 5 договор, в том числе: авансовым платежом в размере 30% от стоимости работ. Текущие платежи осуществляются за фактически выполненные работы ежемесячно в рублях в срок до 5 -ти банковских дней с даты подписания акта о приемке выполненных работ за отчетный месяц по форме КС-2 и справки по форме КС-3, получения счет-фактуры с учетом пропорционального погашения аванса (п. 5.1.2. договора в редакции дополнительного соглашения N 1).

Окончательный расчет в срок до 10 дней с даты окончания всего комплекса работ по договору и подписания сторонами акта о выполнении обязательств.

Пунктом 9.3.1 Договора, в случаях задержек заказчиком оплат за выполненные работы, заказчик обязуется выплачивать подрядчику неустойку из расчета 0,5% от невыплаченной в срок суммы за каждый календарный день просрочки.

Согласно п. 9.2.4 договора, в случае если подрядчик допустит просрочку выполнения работ, то подрядчик обязуется уплатить заказчику неустойку в размере 0,5% от стоимости невыполненного этапа работ по договору за каждый календарный день просрочки.

Ответчик просил взыскать по встречному иску неустойку за нарушение сроков выполнения работ за период с 30.11.2015 по 28.09.2016 (по дату отказа от исполнения договора) в размере 3 808 439 руб. 97 коп.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статьям 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача работ заказчику.

Однако, как усматривается из материалов дела, ответчик письмом от 30.10.2015 исх. N 98 без объяснения причин приостановил выполнение работ по договорам (всего 21 договор), заключенным между сторонами в рамках строительного объекта по адресу: Ярославская обл., Некрасовский район, с. Черная Заводь, в том числе по спорным договорам на 14 календарных дней.

В последующем работы были приостановлены истцом до 26.12.2015.

Документов о возобновлении работ в материалы дела не представлено.

В последующем стороны приступили к процедуре оформления завершения договорных отношений по данным объектам строительства.

Как установлено судом, договоры N ГМБ-ВиК/14 от 20.11.2014 и NГБМ/14 от 29.08.2014 расторгнуты по соглашению сторон.

По договору N ДУ-Ч3/14 от 29.08.2014 стороны заключили соглашение N 7 о его фактическом исполнении.

В соответствии со статьей 407 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В данном конкретном случае обязательства сторон прекратились по указанным договорам, в связи с их расторжением по соглашению сторон и фактическим исполнением.

Согласно статье 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, из которой следует, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 Гражданского кодекса Российской Федерации ), и статья 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Учитывая фактические обстоятельства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что указанные договоры подряда действовали до момента заключения сторонами Соглашений о расторжении договора по взаимному согласию и соглашения о фактическом исполнении договора N ДУ-Ч3/14 от 29.08.2014.

Принимая во внимание, что в период действия договоров подряда истец по встречному иску не заявлял подрядчику претензий о нарушении сроков выполнения работ и передачи строительной площадки, допускал встречное неисполнение обязательств, приостановку работ, суд правомерно установил, что договоры были, расторгнуты не по причине ненадлежащего исполнения обязательств со стороны подрядчика, а в целях дальнейшего прекращения обязательств по договорам без каких-либо правовых последствий для сторон.

В соответствии с пунктом 3 статьи 407 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны своим соглашением вправе прекратить обязательство и определить последствия его прекращения, если иное не установлено законом или не вытекает из существа обязательства.

Однако в данном случае стороны не определили последствия прекращения обязательств, лишь установили наличие задолженности заказчика перед подрядчиком в определенном размере.

Согласно статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Таким образом, суд первой инстанции верно установил что, заявляя требование о взыскании неустойки, при имеющихся фактических обстоятельствах, заявитель допускает злоупотребление правом, что является основанием для отказа в удовлетворении иска.

В удовлетворении требования по встречному иску о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору N ВМ-14 от 13.09.2012 суд первой инстанции также обоснованно отказал, учитывая, что заказчик до окончания срока действия договора (30.11.2015) приостановил выполнение работ без их дальнейшего возобновления.

Из совокупности, имеющихся в деле доказательств, следует, что заказчик не выразил воли на дальнейшее продолжение работ подрядчиком. Записи в журналах производства работ свидетельствуют о том, что в декабре 2015 года работы не возобновлены, в связи с чем, указанная в акте о приемке выполненных работ дата - апрель 2016 года не отражает реальный срок окончания работ.

Подрядчик 21.01.2016 передал заказчику акты о приемке выполненных работ на сумму 1 431 791 руб. 86 коп.

По состоянию на 21.01.2016 подрядчиком не был выполнен объем работ в размере 1 082 026 руб. 86 коп.

Однако заказчик фактически лишил возможности подрядчика выполнения работ в оставшемся объеме.

Согласно пункту 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Исходя из изложенного, установив отсутствие вины подрядчика в просрочке исполнения обязательств по договору и, как следствие, отсутствие оснований для применения санкций, предусмотренных договорами, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу о том, что встречные исковые требования удовлетворению не подлежат.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении требования о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ и за просрочку освобождения строительной площадки, рассмотрен судом апелляционной инстанции и подлежит отклонению, по следующим основаниям.

Согласно пункту 6.3 договора ГБМ-ВиК/14 от 20.11.2014 Подрядчик не несет ответственности за задержки сроков выполнения работ и имеет право на продление срока окончания работ на число дней задержки выполнения своих обязательств Заказчиком в случае задержки передачи Подрядчику Рабочей документации. Рабочая документация Подрядчику "в производство работ" не передавалась.

В рамках рабочих совещаний на строительной площадке Заказчик и Подрядчик фиксировали обстоятельства, непосредственно влияющие на сроки производства работ.

В протоколе рабочего совещания N 61 от 26.12.2014 в разделе "Гаралс" указывается, что срок по устройству наружной канализации переносится на весну 2015.

В протоколе рабочего совещания N 76 от 15.05.2015 в разделе "Гараж" указывается о начале работ по устройству наружной канализации, о том, что, исходя из погодных условий, Подрядчиком будут начаты работы по выполнению отверстий в электрощитовой.

В протоколе рабочего совещания N 79 от 05.06.2015 в разделе "Гараж" указывается, что Заказчиком изменены чертежи для выполнения 24 отверстий, что работы по устройству керамзита, гидроизоляции надлежит выполнять исходя из погодных условий.

Объект Гараж был передан Заказчику в связи с окончанием производства работ но акту сдачи-приемки от 22 января 2016 года.

Таким образом, в рамках рабочих совещаний информировали друг друга о возникающих в ходе производства работ препятствующих обстоятельствах, оказывали друг другу содействие, именно по этой причине в ходе производства работ Заказчик не предъявлял Подрядчику претензий по срокам выполнения работ.

Согласно пункту 6.4 договора ГБМ/14 от 29.08.2014 Подрядчик не несет ответственности за задержки сроков выполнения работ и имеет право на продление окончания работ на число дней задержки выполнения своих обязательств Заказчиком в случае задержки передачи Подрядчику Исходных данных (Рабочей документации).

Переданная письмом исх. 99 от 17.09.2014 Рабочая документация была полностью переработана дизайнером и Заказчиком, именно по этой причине, к договору было заключено 3 (три) дополнительных соглашений (N 2, N 3, N 4).

Из текстов дополнительных соглашений N 2, N 3, N 4 следует, что Заказчик изменил проектные решениях по ряду работ (объемы и/или используемые материалы), что соответствующие работы отличаются от первоначально предусмотренных договором.

Согласно пункту 5 указанных дополнительных соглашений, во всем, что не затронуто соглашениями стороны руководствуются положениями договора.

В нарушение пунктов 10.1, 10.22 Исходные данные (Рабочая документация) не передавалась Подрядчику "в производство работ", следовательно, дата начала работ не наступила.

В рамках рабочих совещаний на строительной площадке Заказчик и Подрядчик фиксировали обстоятельства, непосредственно влияющие на сроки производства работ.

В протоколе рабочего совещания N 58 от 05.12.2014 в разделе "Гараж" Заказчик поставил себе вопрос о необходимости согласования цвет кирпича наружных стен гаража (т.е. Заказчик пересмотрел позицию, ранее согласованную в договоре).

В протоколе рабочего совещания N 88 от 21.08.2015 отражено, что Подрядчик запрашивает у Заказчика решение о типе напольного перекрытия пола гаража.

В протоколе рабочего совещания N 89 и N 90 от 11.09.2015 отражено, что Заказчик принял решение об изменении типа пола гаража на бетонный пол с установкой плиты и согласовал тип плитки.

В протоколе рабочего совещания N 91 от 25.09.2015 в разделе "Гараж" указывается, что заливка пола бетоном выполнена по запросу заказчика (в связи с изменением проектного решения).

Объем работ был сдан Заказчику до конца 2015 года, что подтверждается актами формы КС-2.

Позднее стороны оформили данные объемы работ в отчетный период апрель 2016 года.

Письмом исх. 22 от 21.01.2016 Заказчику передавались акт КС-2 N 1/3, акт КС-2 N 11, которые позднее оформлены сторонами с датой 08.04.2016.

Акт КС-2 N 12 первоначально оформлялся датой 29.01.2016, однако итоговый вариант подписан сторонами с датой 08.04.2016.

Указанный Договор прекращен по обоюдному согласию в порядке п. 18.2 договора путем заключения дополнительного соглашения N 7 от 04.02.2016.

Согласно актам и справкам с N 1 по N 15 фактически выполненные Подрядчиком работы составили 33 920 438, 81 руб.

Кроме того, в дополнительном соглашении N 7 указывалось на задолженность Заказчика перед Подрядчиком в сумме 714 815,28 руб.

Несмотря на изложенное, АО "НЕРО ИНВЕСТ ТРУП" отправило в ООО "ТРАНС Н. СТРОЙ" уведомление об одностороннем отказе от договора исх.71 от 23.09.2016.

Завершающий объем работ по акту КС-2 и справке КС-3 N 14 и N 15 на сумму 714 815,28 руб. был сдан Заказчику до конца 2015 года, поэтому, по состоянию на дату подписания дополнительного соглашения N 7 от 04.02.2016 г. данный объем работ уже был учтен сторонами.

Объем работ, оформленный актом и справкой N 14, принят техническим надзором Заказчика 04 декабря 2015 года.

Письмами от 21.01.2016 и 08.02.2016 акт и справка формы КС-2, КС-3 N 14 и N 15 переданы Заказчику.

Согласно пункту 6.4 договора Подрядчик не несет ответственности за задержки сроков выполнения работ и имеет право на продление срока окончания работ на число дней задержки выполнения своих обязательств Заказчиком в случае задержки передачи Подрядчику Исходных данных (Рабочей документации) "в производство работ".

Согласно дополнительным соглашениям к спорному договору, N 2, N 3, N 4, N 5 и N 6, Заказчик изменяет проектные решения и применяемые строительные материалы и изделия, что соответствующие работы отличаются от первоначально предусмотренных договором.

Согласно пункту 5 указанных дополнительных соглашений, во всём, что не затронуто соглашениями стороны руководствуются положениями договора.

В нарушение пунктов 10.1, 10.2 Исходные данные (Рабочая документация) не передавалась Подрядчику "в производство работ", следовательно, начало срока производства работ не наступило.

Законных оснований для взыскания договорной неустойки за просрочку освобождения строительной площадки также не имеется.

Из материалов дела не следует, что Заказчик передавал Подрядчику строительную площадку по акту приема-передачи по договорам ДУ-ЧЗ/14 от 29.08.2014 и ГБМ/14 от 29-08.2014.

Заказчик не представил достаточные и надлежащие доказательства того, что на земельном участке действительно находится перечисленное имущество и мусор.

Как указал истец, временные сооружения, мусор могли образоваться в результате производства работ на объекте иными подрядчиками, субподрядчиками. Доступ на строительную площадку свободный, именно поэтому строительная площадка не передавалась по акту какому-то конкретному подрядчику. Невозможно установить в рамках какого именно договора использовались вышеупомянутое оборудование, тем более, определить в рамках какого договора образовался мусор. Надлежащих доказательств того, что на строительной площадке имеются материалы и оборудование, принадлежащие истцу, не представлено. Ответчиком указанные обстоятельства не опровергнуты.

Учитывая изложенное, оснований для удовлетворения требования по встречному иску о взыскании неустойки апелляционный суд не усматривает.

Ссылка заявителя на то обстоятельство, что суд первой инстанции неправомерно не применил положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации к неустойке, заявленной истцом, не принимается судом апелляционной инстанции.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении Пленума от 24 марта 2016 года N 7 подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Заявление ответчика о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 ГПК РФ, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 АПК РФ).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Приведенные ответчиком доводы о неразумности начисленной неустойки, документально не обоснованы, и сами по себе не свидетельствуют о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства ответчиком.

Ответчик не доказал, что взысканная судом неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Кроме того, при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оснований для снижения размера заявленной истцом к взысканию неустойки не имеется, что было также установлено судом первой инстанции.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 176, 266-269, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28.05.2018 по делу N А40-241533/16 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Тетюк

Судьи

Е.Е. Кузнецова А.А. Комаров