Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 августа 2018 г. N 15АП-11448/18

город Ростов-на-Дону

28 августа 2018 г.

дело N А32-10406/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 24 августа 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 августа 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шапкина П.В.

судей Ю.И. Барановой, О.А. Ереминой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Конозовой Е.В.,

от истца: представитель не явился, извещен;

от ответчика: представитель не явился, извещен;

от третьего лица: представитель не явился, извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании материалы апелляционной жалобы некоммерческого садового товарищества "Экспресс" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 21.05.2018 по делу N А32-10406/2017

по иску публичного акционерного общества "ТНС энерго Кубань" в лице филиала Краснодарского филиала (ИНН 2308119595, ОГРН 1062309019794)

к некоммерческому садоводческому товариществу "Экспресс" (ИНН 2308045495, ОГРН 1042303646483)

при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - публичного акционерного общества энергетики и электрификации Кубани

о взыскании задолженности и пени,

по встречному иску некоммерческому садоводческому товариществу "Экспресс" (ИНН 2308045495, ОГРН 1042303646483)

к публичному акционерному обществу "ТНС энерго Кубань" в лице филиала Краснодарского филиала (ИНН 2308119595, ОГРН 1062309019794)

о признании недобросовестной стороной договора, признании договора ничтожным,

принятое в составе судьи Орловой А.В.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Кубанская энергосбытовая компания" в лице филиала Краснодарского филиала (далее - общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к некоммерческому садоводческому товариществу "Экспресс" (далее - товарищество, ответчик) о взыскании задолженности по договору энергоснабжения N 1160188 от 01.01.2007 г. за период с мая 2016 по ноябрь 2016 в размере 989 842 руб. 45 коп. и пени в размере 180 531 руб. 04 коп. (с учетом уточнения исковых требований).

Определением от 16.11.2017 судом принято к производству встречное исковое заявление некоммерческого садоводческого товарищества "Экспресс" к публичному акционерному обществу "ТНС энерго Кубань" о признании ОАО "Кубаньэнергосбыт" недобросовестной стороной договора, действующей ненадлежащим образом при заключении (изменении) публичного договора энергоснабжения N 1160188 от 01.01.2007 г., поставившей НСТ "Экспресс" в дискриминационное положение по отношению к иным потребителям электроэнергии и о признании договора энергоснабжения N 1160188 от 01.01.2007 г. ничтожной, притворной сделкой в силу ст. 170 ГК РФ и применить последствия недействительности (ничтожной) сделки.

Определением суда от 16.11.2017 произведена замена наименования истца с открытого акционерного общества "Кубанская энергосбытовая компания" на публичное акционерное общество "ТНС энерго Кубань".

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 21.05.2018 по первоначальному иску: в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении экспертизы отказано. Ходатайство ответчика о возложении обязанности на истца совместно произвести снятие показаний приборов учета отклонено. Взыскано с некоммерческого садоводческого товарищества "Экспресс" в пользу публичного акционерного общества "ТНС энерго Кубань" в лице филиала Краснодарского филиала задолженность по договору энергоснабжения N 1160188 от 01.01.2007 г. за период с мая 2016 по ноябрь 2016 в размере 989 842 руб. 45 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 53 306 руб. 88 коп., пени в размере 54 403 руб. 01 коп., а также расходы по оплате госпошлины в размере 2 000 руб. В удовлетворении остальной части пени отказано. В удовлетворении встречных исковых требований отказано. Распределены судебные расходы.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой и просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, в соответствии с которым встречные исковые требования удовлетворить, а в удовлетворении первоначальных исковых требований отказать в полном объеме.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что все жители НСТ "Экспресс" заключили напрямую договоры энергоснабжения с ОАО "Кубаньэнергосбыт" и платят за потребленную электроэнергию истцу, ответчик не имеет возможности проверять количество потребленной электроэнергии и ее оплату. У ответчика нет в собственности объектов электросетевого хозяйства - электрической подстанции и электросетей, поэтому НСТ "Экспресс" не имело право заключать договор энергоснабжения с гарантирующим поставщиком, но ПАО "ТНС энерго Кубань", пользуясь своим монопольным положением на рынке, вынудило товарищество заключить данный договор с целью получения неосновательного обогащения, в связи с чем договор энергоснабжения N 1160188 от 01.01.2007 является ничтожной притворной сделкой.

В отзыве на апелляционную жалобу истец указал, что товариществом не представлены доказательства о наличии факта ненадлежащего исполнения обязательств со стороны гарантирующего поставщика, контроль правильности показаний приборов учета потребителей необходим в интересах товарищества, как собственника электросетевого хозяйства. Просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с главой 34 АПК РФ.

Участвующие в деле лица явку представителей в судебное заседание не обеспечили, уведомлены о времени и месте рассмотрения дела в установленном законом порядке.

Апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие указанных лиц в порядке, предусмотренном статьей 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела, открытое акционерное общество "Кубаньэнергосбыт" (в настоящее время - публичное акционерное общество "ТНС энерго Кубань") (гарантирующий поставщик) и НСТ "Экспресс" (потребитель) заключили договор энергоснабжения N 1160188 от 01.01.2007.

Предметом договора является продажа гарантирующим поставщиком электроэнергии (мощности) и оплата ее потребителем на условиях и в количестве, определенных договором (п. 2.1 договора).

В соответствии с пунктом 4.2 договора количество фактически поданной ГП и принятой потребителем электроэнергии (мощности) определяется по разности показаний расчетных средств измерений на конец и начало расчетного периода, с учетом корректировки, предусмотренной в п. п. 4.4 - 4.7 договора. Типы, номера, комплектность, технические параметры, места установки расчетных средств измерения указываются в приложении N 1 к договору.

Порядок оплаты за потребленную электроэнергию в расчетном периоде согласован сторонами в пункте 5.3. договора, в соответствии с которым оплата производится до 04 числа расчетного периода в размере 100% стоимости договорного объема потребления электрической энергии указанного периода.

Окончательный расчет производится в течение трех банковских дней с момента выдачи счета-фактуры потребителю с учетом платежей, указанных в п. 5.3, а также иных платежей, предусмотренных условиями договора и действующего законодательства (п. 5.4 договора).

Как следует из искового заявления за период с мая 2016 года по ноябрь 2016 года обществом в адрес товарищества была поставлена электроэнергия на общую сумму 989 842 руб. 45 коп., о чем свидетельствуют акты приема-передачи электрической энергии, товарные накладные, счета-фактуры, акты снятия показаний приборов учета.

Задолженность в размере 989 842 руб. 45 коп. товариществом в досудебном порядке не оплачена, что и явилось основанием для обращения общества в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с настоящим иском в суд.

Исследовав материалы дела повторно, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, судебная коллегия считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Спорный договор является договором снабжения электроэнергией через присоединенную сеть, правоотношения из которого регулируются Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике), Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации N 442 от 04.05.2012 (далее - Основные положения N 442).

В соответствии с пунктом 4 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) к отношениям по договору снабжения электрической энергией применяются правила § 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации, если законом или иными правовыми актами не установлено иное.

Согласно пункту 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. Энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 2 статьи 544 ГК РФ).

В целях надлежащего исполнения обязательств по договору энергоснабжения учет электрической энергии должен быть обеспечен покупателем (пункт 2 статьи 539, статья 541 ГК РФ).

Факт и объем поставки истцом электрической энергии в период май - ноябрь 2016 года подтверждается представленными в дело доказательствами (актами приема-передачи электрической энергии, актами снятия показаний приборов учета, товарными накладными, счетами на оплату, счетами-фактурами).

С учетом изложенного, судом первой инстанции правомерно удовлетворены исковые требования о взыскании задолженности за поставленную электроэнергию в мае - ноябре 2016 г. в размере 989 842 руб. 45 коп.

Обществом также заявлены требования о взыскании неустойки за ненадлежащее исполнение им обязательств по оплате принятой электроэнергии за период с 01.05.2016 г. по 30.11.2016 г. в размере 180 531 руб. 04 коп., начисленные на задолженность с января 2015 г. по сентябрь 2016 г.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Неустойка за просрочку исполнения обязательства установлена положениями статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике).

Проверив расчет истца, произведенный исходя из положений абзаца 6 части 2 статьи 26 Закона об электроэнергетике в редакции Федерального закона от 03.11.2015 N 307-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с укреплением платежной дисциплины потребителей энергетических ресурсов", суд признал расчет неверным ввиду следующего.

В соответствии с правовой позицией, выраженной в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 5 (2017), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 27.12.2017 (раздел "Разъяснения по вопросам, возникающим в судебной практике, вопрос N 3), принимая во внимание акцессорный характер неустойки, ее связь с основным обязательством, представляющим собой поставку коммунального ресурса (оказание коммунальных услуг) за определенный расчетный период (месяц), предусмотренная абзацем 6 части 2 статьи 26 Закона об электроэнергетике неустойка независимо от даты заключения договора подлежит начислению за просрочку оплаты коммунального ресурса, предоставленных после даты ведения в действие Федерального закона от 03.11.2015 N 307-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с укреплением платежной дисциплины потребителей энергетических ресурсов".

К случаям просрочки оплаты коммунального ресурса, поставленного до даты введения в действие указанного закона, подлежит применению порядок расчета и взыскания пени, действовавший до даты вступления в силу данного закона, в том числе когда такая просрочка наступила и (или) продолжает течь после этой даты.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, поскольку в январе 2015 - декабре 2015 года электроэнергия поставлена ответчику до даты вступления в законную силу абзаца 6 части 2 статьи 26 Закона об электроэнергетике (до 01 января 2016 г.), постольку включенная Федеральным законом N 307 - ФЗ норма о законной неустойке за просрочку оплаты поставленной электроэнергии не подлежит применению к обязательству по оплате поставленной электроэнергии, в том числе и после указанной даты.

Изложенное свидетельствует о том, что за просрочку оплаты поставленной электроэнергии в спорный период с учетом п. 6.2 договора подлежит применению порядок расчета и взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами, действовавший до даты вступления в силу данного закона. То есть, в данном случае необходимо начислять проценты за пользование чужими денежными средствами в соответствии с положениями ст. 395 ГК РФ.

Так, суд первой инстанции произвел самостоятельный расчет процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 01.05.2016 г. по 30.11.2016 г. на задолженность за январь 2015 г. - декабрь 2015 г. и пени за период с 01.05.2016 г. по 30.11.2016 г. на задолженность за январь 2016 г. - сентябрь 2016 г., что составило 53 306 руб. 88 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 54 403 руб. 01 коп. пени.

Ответчик, обращаясь в апелляционный суд с жалобой на решение суда по настоящему делу, не оспаривает корректность расчета пени и процентов за пользование чужими денежными средствами, произведенного судом, не заявляет возражений относительно правильности определения периода начисления пени, поэтому у апелляционного суда отсутствуют основания для его переоценки в указанной части.

НСТ "Экспресс" заявлен встречный иск. В обоснование заявленных требований истец по встречному иску указывает на то, что оспариваемая сделка является притворной, не соответствует требованию федерального законодательства.

Согласно пункту 2.2 договора компания подает товариществу электроэнергию (мощность) только в точку (точки) поставки, указанную (указанные) в Приложении N 1, на границе балансовой принадлежности в пределах разрешенной техническими условиями мощности по каждой точке поставки.

В соответствии с Приложением N 1 точкой поставки является: ТУ N 11 САД.ТОВ "ЭКСПРЕСС", (ТП 811 п Фидер Шп-3 Шина 0,4 кВ).

По утверждению товарищества, оспариваемая сделка является недействительной по основаниям, предусмотренными статьей 170 Гражданского кодекса Российской Федерации (притворная сделка).

Согласно положению пункта 1 статьи 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным настоящим Кодексом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения (статья 168 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 69 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" положения Гражданского кодекса Российской Федерации об основаниях и последствиях недействительности сделок в редакции Закона N 100-ФЗ применяются к сделкам, совершенным после дня вступления его в силу, то есть после 1 сентября 2013 года (пункт 6 статьи 3 Закона N 100-ФЗ).

Согласно абзацу второму пункта 3 статьи 166 ГК РФ допустимо предъявление исков о признании недействительной ничтожной сделки без заявления требования о применении последствий ее недействительности, если истец имеет законный интерес в признании такой сделки недействительной (пункт 84 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25).

Из положений статей 166, 168 ГК РФ следует, что требование о признании сделки недействительной подлежит удовлетворению не в пользу любого лица, а только заинтересованного, чьи права или законные интересы нарушены или могут быть нарушены в результате совершения сделки. Заинтересованным лицом, в данном случае, можно считать лишь лицо, чьи права будут восстановлены в случае приведения сторон недействительной сделки в первоначальное положение.

По утверждению товарищества договор энергоснабжения является притворной сделкой.

В соответствии с частью 2 статьи 170 ГК РФ притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, в том числе сделку на иных условиях, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа и содержания сделки применяются относящиеся к ней правила.

Согласно пунктам 87, 88 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в связи с притворностью недействительной может быть признана лишь та сделка, которая направлена на достижение других правовых последствий и прикрывает иную волю всех участников сделки. Намерения одного участника совершить притворную сделку для применения указанной нормы недостаточно. К сделке, которую стороны действительно имели в виду (прикрываемая сделка), с учетом ее существа и содержания применяются относящиеся к ней правила (пункт 2 статьи 170 ГК РФ).

В соответствии со статьей 1 Федерального закона Российской Федерации от 15 апреля 1998 года N 66-ФЗ "О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан" садоводческое, огородническое или дачное некоммерческое объединение граждан (садоводческое, огородническое или дачное некоммерческое товарищество, садоводческий, огороднический или дачный потребительский кооператив, садоводческое, огородническое или дачное некоммерческое партнерство) - некоммерческая организация, учрежденная гражданами на добровольных началах для содействия ее членам в решении общих социально-хозяйственных задач ведения садоводства, огородничества и дачного хозяйства (далее - садоводческое объединение).

В указанном нормативном акте, также дано понятие "имущества общего пользования" - имущество (в том числе земельные участки), предназначенное для обеспечения в пределах территории садоводческого, огороднического или дачного некоммерческого объединения потребностей членов такого некоммерческого объединения в проходе, проезде, водоснабжении и водоотведении, электроснабжении, газоснабжении, теплоснабжении, охране, организации отдыха и иных потребностей (дороги, водонапорные башни, общие ворота и заборы, котельные, детские и спортивные площадки, площадки для сбора мусора, противопожарные сооружения и тому подобное.

Так, согласно Акту разграничения балансовой принадлежности и ответственности за эксплуатацию электроустановок напряжением 10 кВ между Краснодарскими электрическими сетями и СНТ "Экспресс", граница балансовой принадлежности электросетей (граница раздела) между сетевой организацией и потребителем является: зажимы присоединения отпайки ВЛ-10 кВ, питающей ТП Шп-811 п/250 к ВЛ-10 кВ Шп 3 на опоре N 5-1 А. Трансформаторная подстанция ТП Шп 3-811 п принадлежит товариществу (т. 2 л.д.50-51).

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы, товарищество является владельцем объекта электросетевого хозяйства (трансформаторной подстанции), в силу чего обязано согласно пункту 4 Основных положений N 442 приобретать электрическую энергию (мощность) в целях компенсации потерь электрической энергии, возникающих в принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании объектах электросетевого хозяйства, и выступать в этом случае как потребитель.

Указанное означает, что контроль за присоединением к сетям, запитанным через принадлежащую товариществу трансформаторную подстанцию, должно осуществлять товарищество, разграничивая в установленном порядке балансовую принадлежность сетей, запитанных от данной подстанции и границы эксплуатационной ответственности с потребителями, которые получают электрическую энергию посредством перетока последней через ТПП товарищества.

Согласно п. 1 ст. 225 ГК РФ бесхозяйной является вещь, которая не имеет собственника или собственник которой неизвестен либо, если иное не предусмотрено законами, от права собственности, на которую собственник отказался.

В соответствии с п. 3 ст. 225 ГК РФ бесхозяйные недвижимые вещи принимаются на учет органом, осуществляющим государственную регистрацию права на недвижимое имущество, по заявлению органа местного самоуправления, на территории которого они находятся. По смыслу указанной правовой нормы иные органы данным правом не обладают, следовательно, органы местного самоуправления обязаны принимать меры по постановке бесхозяйного имущества на учет.

Обязанность органа местного самоуправления поставить данный объект на учет в органе государственной регистрации прав предусмотрена и Федеральным законом от 06 октября 2003 года N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации", согласно пункту 4 статьи 14 которого к вопросам местного значения поселения относится организация в границах поселения электро-, тепло-, газо- и водоснабжения населения, водоотведения, снабжение населения топливом в пределах полномочий, установленных законодательством Российской Федерации.

В соответствии с ч. 2 ст. 130 ГК РФ регистрация прав на движимые вещи не требуется, кроме случаев, указанных в законе.

Положениями статьи 236 ГК РФ установлено, что гражданин или юридическое лицо может отказаться от права собственности на принадлежащее ему имущество, объявив об этом, либо совершив другие действия, определенно свидетельствующие о его устранении от владения, пользования и распоряжения имуществом без намерения сохранить какие-либо права на это имущество. Отказ от права собственности не влечет прекращения прав и обязанностей собственника в отношении соответствующего имущества до приобретения права собственности на него другим лицом.

Согласно части 1 статьи 293 ГК РФ суд, признав, что собственник отказался от права собственности на движимую вещь, принимает решение о признании движимой вещи бесхозяйной и передаче ее в собственность лица, вступившего во владение ею.

По смыслу названных норм требование о признании движимой вещи бесхозяйной подлежит удовлетворению, если будет установлено, что собственник движимой вещи отказался от права собственности на нее, а лицо, заявляющее свои права на нее, вступило во владение указанной вещью.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно указал, что линии электропередач, как движимое имущество, не подлежат государственной регистрации, а от права на опоры линий электропередач и трансформаторную подстанцию члены СНТ "Экспресс" не отказывались.

Кроме того, СНТ "Экспресс" не обращался в администрацию г. Краснодара с заявлением о признании объектов электросетевого хозяйства безхозяйными. Доказательств обратного материалы дела не содержат.

Апелляционная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции относительно того, что товарищество, как владелец объекта электросетевого хозяйства, уклоняющийся от надлежащего оформления разграничения балансовой ответственности со своими членами и прочими присоединенными к нему потребителями, не контролирующий собственные сети, полагает возможным в рамках собственного договорного спора с энергосбытовой организацией понудить последнюю к доказыванию всех прочих объемов отпуска в сопряженных сетях, чтобы убедить товарищество, заявляющее о недостоверности объемов потребления сторонних потребителей, в обоснованности начислений, в то время как в силу пункта 4 Основных положений N 442 энергосбытовая организация имеет право отнести на ответчика весь неучтенный товариществом в пределах сетей товарищества объем потребления в качестве потерь.

Как следует из пояснений общества и подтверждается материалами дела, расчет по договору энергоснабжения осуществляется на основании предоставляемых Потребителем показаний приборов учета, из которых вычитается объем потребленной электрической энергии потребителями, имеющими прямые договоры с ПАО "ТНС энерго Кубань".

В актах приема-передачи электрической энергии (обозначение "Бытовые потребители") отражен объем электрической энергии, потребленный гражданами садоводами, имеющими прямые договоры.

Разница между общим потреблением электрической энергии, поступившей в точки поставки по договору энергоснабжения и показаниями приборов учета по иным потребителям, имеющим прямые договоры, предъявляется к оплате владельцу объектов электросетевого хозяйства, которым в данном случае является товарищество, так как прибор учета, отражающий общее потребление электрической энергии, поступившей в точку поставки по договору энергоснабжения N 1160188, принадлежит СНТ "Экспресс".

Довод товарищества относительно того, что вычитаемые объемы по потребителям, имеющим с обществом прямые договоры, недостоверны, ввиду не проведения последним ежемесячных контрольных съемов, отклоняются коллегией судей.

В соответствии со статьей 32 Постановления N 354 исполнитель коммунальной услуги имеет право осуществлять не чаще 1 раза в 3 месяца проверку достоверности передаваемых потребителем исполнителю сведений о показаниях индивидуальных, общих (квартирных) и комнатных приборов учета (распределителей), установленных в жилых помещениях и домовладениях, путем посещения помещений и домовладений, в которых установлены эти приборы учета.

Напротив, в интересах садоводческого товарищества, как собственника электросетевого хозяйства, в целях недопущения роста коммерческих потерь, контролировать правильность показаний приборов учета потребителей опосредованно присоединенных к сетям товарищества и имеющих прямые договоры с ответчиком по встречному иску.

Однако, в материалах дела отсутствуют контрольные съемы показаний у граждан, заключивших прямые договоры с ПАО "ТНС энерго Кубань", произведенные председателем и электромонтером СНТ "Экспресс" в сетях товарищества, а также контррасчет задолженности, с которой не согласен ответчик по первоначальному иску.

Между тем, в материалы дела предоставлены реестры граждан за период с мая 2016 года по ноябрь 2016 года, заключивших прямые договоры с гарантирующим поставщиком, содержащие сведения о количестве потребленной электроэнергии по прямым договорам. Объем потребленной электроэнергии граждан отражен в графе "Расход", который вычитается из общего потребления НСТ в актах приема-передачи за каждый месяц искового периода (т. 2 л.д.1-13).

Таким образом, количество потребленной товариществом электроэнергии за спорный период было определено по разности показаний расчетных приборов учета на конец и начало расчетного периода, скорректированных на величину нормативных потерь, согласованных в Приложении N 1 к договору энергоснабжения, а также с учетом вычета потребления граждан, заключивших прямой договор с ПАО "ТНС энерго Кубань".

Согласно абзаца 2 пункта 144 Постановление Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" в случае если прибор учета, в том числе коллективный (общедомовый) прибор учета в многоквартирном доме, расположен не на границе балансовой принадлежности объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) смежных субъектов розничного рынка, то объем потребления (производства, передачи) электрической энергии, определенный на основании показаний такого прибора учета, в целях осуществления расчетов по договору подлежит корректировке на величину потерь электрической энергии, возникающих на участке сети от границы балансовой принадлежности объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) до места установки прибора учета. При этом расчет величины потерь осуществляется сетевой организацией в соответствии с актом уполномоченного федерального органа, регламентирующим расчет нормативов технологических потерь электрической энергии при ее передаче по электрическим сетям. Если на дату вступления в силу настоящего документа в договоре энергоснабжения, договоре оказания услуг по передаче электрической энергии сторонами согласована методика выполнения измерений, аттестованная в установленном порядке, то при расчете величины потерь используется такая методика, кроме случаев, когда одна из сторон заявила о необходимости использования указанного в настоящем пункте акта уполномоченного федерального органа. В этом случае такой акт уполномоченного федерального органа используется с 1 -го числа месяца, следующего за месяцем, в котором одна из сторон в письменной форме направила заявление о его использовании.

В пункте 129 также указано, что потери электрической энергии, возникающие в принадлежащих иным владельцам объектов электросетевого хозяйства объектах электросетевого хозяйства, приравниваются к потреблению электрической энергии и оплачиваются иными владельцами в рамках заключенных ими договоров, обеспечивающих продажу электрической энергии (мощности) на розничных рынках, с учетом оплаты стоимости услуг по передаче электрической энергии.

Следовательно, товариществу включались в объем потребленной электроэнергии нормативные потери, рассчитанные сетевой организацией ПАО "Кубаньэнерго". Иные потери, кроме согласованных в Приложении N 1 к договору энергоснабжения, в объем потребленной товариществом электрической энергии не включены.

Каких-либо доказательств включения иных потерь либо неверного расчета в материалы дела товариществом в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено.

Согласно пункту 5 статьи 38 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" договор, заключаемый гарантирующим поставщиком с потребителем электрической энергии, является публичным.

Согласно пункту 1 статьи 426 ГК РФ публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

Договор энергоснабжения N 1160188 от 01.01.2007 был подписан председателем НСТ "Экспресс" как лицом, имеющим право без доверенности действовать от имени юридического лица.

Материалами дела также подтверждается, что договор энергоснабжения N 1160188 сторонами исполнялся, то есть имелось реальное волеизъявление сторон договора, направленное на установление гражданских прав и обязанностей в правоотношениях по энергоснабжению.

Доводы о понуждении заключения данного договора не подтверждены, ввиду чего апелляционной коллегией к рассмотрению не принимаются.

При этом, товариществом не доказан притворный характер договора со ссылками на нормы действующего законодательства.

В связи с чем, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении встречного иска.

Доводы жалобы являлись предметом рассмотрения судом первой инстанции, им дана надлежащая оценка. Основания для пересмотра выводов суда первой инстанции у апелляционного суда отсутствуют.

Суд правильно определил спорные правоотношения и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела.

Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины за обращение с апелляционной жалобой относятся на заявителя жалобы в порядке и размерах, установленных статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 21.05.2018 по делу N А32-10406/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

П.В. Шапкин

Судьи

Ю.И. Баранова О.А. Еремина