Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2018 г. N 14АП-6007/18

г. Вологда

30 августа 2018 г.

Дело N А52-863/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 23 августа 2018 года.

В полном объёме постановление изготовлено 30 августа 2018 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Алимовой Е.А., судей Докшиной А.Ю. и Мурахиной Н.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ивановой Н.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Центр строительных систем" на решение Арбитражного суда Псковской области от 21 мая 2018 года по делу N А52-863/2018 (судья Буянова Л.П.),

установил:

государственное бюджетное учреждение Псковской области "Управление автомобильных дорог Псковской области" (ОГРН 1126027003805, ИНН 6027143462; место нахождения: 180002, Псковская область, город Псков, улица Госпитальная, дом 7а; далее - ГБУ ПО "Псковавтодор", Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Псковской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Псковской области (ОГРН 1036000308508, ИНН 6027026536; место нахождения: 180017, Псковская область, город Псков, улица Кузнецкая, дом 13; далее - УФАС, Управление, антимонопольный орган) о признании недействительными пунктов 1 и 2 решения от 15.01.2018 N 44-1/18 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Государственный комитет Псковской области по организации государственных закупок (ОГРН 1056000367323, ИНН 6027090066; место нахождения: 180001, Псковская область, город Псков, улица Некрасова, дом 23; далее - Комитет) и общество с ограниченной ответственностью "Центр строительных систем" (ОГРН 1086027005800, ИНН 6027115190; место нахождения: 180016, Псковская область, город Псков, улица Юбилейная, дом 85а; далее - ООО "Центр строительных систем", общество).

Решением Арбитражного суда Псковской области от 21 мая 2018 года по делу N А52-863/2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО "Центр строительных систем" с судебным актом не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой с резолютивной частью решения суда согласилось, просит решение суда изменить, исключить выводы суда первой инстанции, изложенные в абзацах втором, четвертом на странице 12 решения суда и в абзаце 6 на странице 13 решения суда. В обоснование жалобы указывает на то, что постановление Правительства Российской Федерации 04.02.2015 N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" (далее - Постановление N 99) не предусматривает определение группы работ для подтверждения опыта исполнения контракта в соответствии с Общероссийским классификатором продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) ОК 034-2014.

Управление в отзыве с доводами жалобы не согласилось, просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Комитет в отзыве доводы жалобы поддержал, просил решение суда отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав материалы дела, изучив доводы жалобы, проверив законность и обоснованность решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, ГБУ ПО "Псковавтодор" зарегистрировано в качестве юридического лица и поставлено на налоговый учет 04.07.2012 с присвоением ОГРН 1126027003805, ИНН 6027143462. Основным видом деятельности является деятельность по эксплуатации автомобильных дорог и автомагистралей.

В соответствии с пунктом 1.2.5 постановления администрации Псковской области от 20.12.2013 N 606 комитет является органом исполнительной власти области, уполномоченным на определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в случае закупки работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства для государственных заказчиков, государственных бюджетных учреждений области, государственных унитарных предприятий области.

Комитетом по заданию ГБУ ПО "Псковавтодор" 20.12.2017 объявлен электронный аукцион на выполнение работ по капитальному ремонту моста через реку Коломенка км 34+534 автомобильной дороги Лудони - Павы - Боровичи в Порховском районе Псковской области (идентификационный номер 1135-А-ГЗ).

Извещение N 0157200000317001054 о проведении вышеуказанного электронного аукциона 20.12.2017 размещено в Единой информационной системе (далее - ЕИС) на сайте zakupki.gov.ru, начальная (максимальная) цена контракта составила 106 813 650 руб., дата и временя окончания срока подачи заявок на участие в электронном аукционе - 09.01.2018 в 09 час 00 мин.

В извещении о проведении электронного аукциона N 0157200000317001054, в документации об аукционе установлено требование к участникам торгов - наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции или капитальному ремонту объектов капитального строительства (искусственных дорожных сооружений) за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в аукционе. При этом стоимость такого исполненного контракта (договора) должна составлять не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора, на право заключить который проводится закупка.

Ознакомившись с документацией о торгах, ООО "Центр строительных систем" 29.12.2017 направило в антимонопольный орган жалобу, указав, что требование о наличии опыта строительства именно искусственных дорожных сооружений противоречит положениям законодательства, ограничивает конкуренцию.

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольный орган принял решение от 15.01.2018 N 44-1/18, которым признал жалобу ООО "Центр строительных систем" обоснованной (пункт 1); установил в действиях заказчика (ГБУ ПО "Псковавтодор") нарушение части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе (пункт 2); определил выдать заказчику и уполномоченному органу обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) путем отмены всех протоколов, составленных в ходе определения поставщика (подрядчика) и внесения изменений в извещение и документацию об аукционе (пункт 3); материалы дела передал для проведения административного расследования (пункт 4).

Не согласившись с пунктами 1 и 2 решения антимонопольного органа, ГБУ ПО "Псковавтодор" обратилось в суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал.

Апелляционная коллегия считает выводы суда первой инстанции обоснованными по следующим основаниям.

По смыслу статей 198 и 201 АПК РФ условиями признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц являются несоответствие оспариваемого акта, решения, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и одновременно с этим нарушение названным актом, решением, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основанием для признания незаконными действий (бездействия), ненормативного правового акта органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц является наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (статьи 198, 200 и 201 АПК РФ, пункт 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Законом о контрактной системе регулируются отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

В силу статьи 6 Закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Согласно статье 8 упомянутого Закона деятельность участников контрактной системы в сфере закупок должна быть направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо должно иметь возможность стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Статья 11 данного Закона закрепляет принцип единства в сфере закупок, основывается на единых принципах и подходах, предусмотренных настоящим Законом и позволяющих обеспечивать государственные и муниципальные нужды посредством планирования и осуществления закупок, их мониторинга, аудита в сфере закупок, а также контроля в сфере закупок.

На основании части 1 статьи 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Поскольку жалоба ООО "Центр строительных систем" подана до даты окончания приема заявок, содержала указание на обжалование документации об аукционе, суд первой инстанции, руководствуясь положениями статей 3, 105 Закона N 44-ФЗ, пришел к выводу о том, что оснований для ее возвращения не имелось, а общество не лишено возможности внести необходимый размер взносов в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств саморегулируемой организации, в связи с этим отклонил доводы заявителя, верно посчитав, что антимонопольный орган обоснованно принял к рассмотрению данную жалобу.

Данные выводы суда первой инстанции апеллянтом не оспариваются.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые для всех участников закупки требования, перечень которых определен в части 1 статьи 31 указанного Закона.

В части 2 указанной статьи закреплено право Правительства Российской Федерации устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации (пункт 3 части 2 статьи 31 Закона).

Согласно части 3 статьи 31 Закона N 44-ФЗ перечень документов, которые подтверждают соответствие участников закупок дополнительным требованиям, указанным в частях 2 настоящей статьи, также устанавливается Правительством Российской Федерации.

Как следует из части 6 упомянутой статьи, заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований настоящего Закона.

На основании указанных положений принято Постановление N 99.

Согласно позиции 2 приложения 1 к Постановлению N 99 к участникам закупки на выполнение работ строительных, включенных в коды 41.2, 42, 43 (кроме кода 43.13) Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) ОК 034-2014, в случае, если начальная цена контракта превышает 10 млн рублей, устанавливается дополнительное требование наличия опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение соответствующих <*> работ строительных за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке. При этом стоимость такого исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка.

В графе 3 позиции 2 приложения 1 к Постановлению N 99 перечислены документы, подтверждающие наличие у организаций соответствующего опыта работ.

В сноске к позиции 2 упомянутого приложения указано, что требуется наличие опыта исполнения контракта на выполнение работ, относящихся к той же группе работ строительных, на выполнение которых заключается контракт. При этом используются следующие группы работ строительных:

работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства;

работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов, не являющихся объектами капитального строительства (временные постройки, киоски, навесы и другие подобные постройки).

Таким образом, во исполнение пункта 3 части 2 статьи 31 Закона о контрактной системе Постановлением N 99 предусмотрены виды работ, в отношении которых могут устанавливаться дополнительные требования по наличию опыта работ, связанных с предметом контракта. К таким работам отнесены строительные работы, включенные в коды ОКПД2 ОК 034-2014: 41.2 - здания и работы по возведению зданий, 42 - сооружения и строительные работы в области гражданского строительства; 43 - работы строительные специализированные (за исключением работ буровых и разведочных буровых -43.13).

Как следует из абзаца четвертого подпункта 1.3 пункта 1 совместного письма от 28.08.2015 Министерства экономического развития Российской Федерации N 23275-ЕЕ/Д28и и Федеральной антимонопольной службы N АЦ/45739/15 при осуществлении закупки на выполнение работ строительных, указанных в позиции 2 приложения 1 к Постановлению N 99, участник закупки признается соответствующим дополнительным требованиям при наличии совокупности следующих условий:

участником закупки представлено подтверждение исполнения одного контракта за последние три года на выполнение исключительно работ по строительству, и (или) реконструкции, и (или) капитальному ремонту;

участником закупки подтвержден опыт выполнения работ строительных по одному объекту строительства, аналогичному объекту, выполнение работ строительных по которому является объектом закупки, а именно: в случае осуществления закупки работ строительных по объекту капитального строительства, подтверждением наличия опыта будет являться выполнение работ строительных по объекту капитального строительства; в случае осуществления закупки работ строительных по объекту, не являющемуся объектом капитального строительства, - выполнение работ строительных по объекту, не являющемуся объектом капитального строительства.

Решением Верховного Суда Российской Федерации от 22.08.2016 N АКПИ 16-574 указанная норма признана не действующей, при этом судом отмечено, что по смыслу приведенного в позиции 2 приложения 1 к Постановлению N 99 предписания во взаимосвязи с кодами 41.2, 42, 43 Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности ОК 034-2014 (ОКПД2) такое дополнительное требование предъявляется к субъектам хозяйственной деятельности в случае, если объектами закупки являются работы строительные, которые относятся к таким группам работ, как работы по возведению зданий, строительные работы в области гражданского строительства и работы строительные специализированные. Дополнительные требования к работам по текущему ремонту не соответствуют действительному смыслу разъясняемых нормативных положений.

Как обоснованно отразил суд первой инстанции, соблюдая баланс интересов государственных заказчиков на результативность обеспечения государственных нужд и прав хозяйствующих субъектов на обеспечение здоровой конкуренции, в силу положений пункта 3 частей 2, 3 статьи 31 Закона о контрактной системе, позиции 2 приложения 1 к Постановлению N 99, включая сноску к данной позиции, в их совокупности и взаимосвязи, законодатель, ограничивая круг хозяйствующих субъектов на участие в торгах, определил необходимость подтверждения ими опыта исполнения контракта по одной из двух групп строительных работ, указанных в сноске к позиции 2 приложения 1.

В рассматриваемом случае объектом электронного аукциона является выполнение работ строительных по капитальному ремонту моста с кодом 42.13.20 ОКПД2 - работы строительные по строительству мостов и тоннелей.

Данные работы относятся к работам строительным по строительству (реконструкции, капитальному ремонту) объектов капитального строительства, что участниками судебного процесса не оспаривается.

Следовательно, заказчик обоснованно отразил такое требование к участникам закупки, как наличие опыта исполнения контракта на выполнение соответствующих работ.

Вместе с тем в документации отражено требование о наличии опыта выполнения работ по строительству искусственных дорожных сооружений.

Согласно пункту 3 статьи 3 Федерального закона от 08.11.2007 N 257-ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" искусственные дорожные сооружения включают в себя сооружения, предназначенные для движения транспортных средств, пешеходов и прогона животных в местах пересечения автомобильных дорог иными автомобильными дорогами, водотоками, оврагами, в местах, которые являются препятствиями для такого движения, прогона (зимники, мосты, переправы по льду, путепроводы, трубопроводы, тоннели, эстакады, подобные сооружения).

Довод заявителя о правомерности требований к подтверждению опыта работ по строительству искусственных дорожных сооружений, поскольку эта группа работ приведена в позиции 5 приложения 2 Постановления N 99, судом первой инстанции обоснованно не принят, поскольку цена рассматриваемого контракта не превышает 150 млн рублей.

Апеллянт не согласился со следующим выводом суда, содержащимся в абзаце втором на странице 12 решения суда: "Поскольку данные работы включены в код 42 ОКПД2, то заказчик вправе и обязан был в силу части 4 статьи 31 Закона о контрактной системе предъявить требования к подтверждению участниками закупки опыта выполнения работ по строительству, реконструкции или капитальному ремонту объектов капитального строительства, включенных в код 42 ОКПД2 - сооружения и строительные работы в области гражданского строительства. При этом указание на код с подгруппами и видами, например 42.13.20, недопустимо.".

Коллегия судей не соглашается с доводами подателя жалобы, поскольку он оспорил указанный вывод без учета иных отраженных в решении суда заключений и не учел содержание приведенной фразы.

Суд первой инстанции обоснованно не установил возможности включения в документацию о закупке дополнительного требования наличия опыта выполнения каких-либо конкретных работ, включенных в коды 41.2, 42, 43 (кроме кода 43.13), приведя пример недопустимого вида работ - 42.13.20, поскольку в сноске к позиции 2 приложения 1 Постановления N 99 изложено требование опыта работ по той же группе.

Как верно указал суд первой инстанции в следующем за оспариваемым абзаце, одновременно участником закупки должно подтверждаться наличие опыта исполнения одного контракта за последние три года на выполнение работ, соответствующих одному из двух групп работ, указанных в сноске к позиции 2 приложения 1 Постановления N 99, поскольку в данной части требование предъявляется именно к наличию опыта исполнения контракта.

Указанное положение о необходимости наличия опыта на выполнение работ, соответствующих одному из двух групп работ, соответствует позиции апеллянта.

При таких обстоятельствах оснований для исключения из мотивировочной части решения суда абзаца второго страницы 12 решения апелляционный суд не находит, изложенные в нем выводы согласуются с иным содержанием решения.

ООО "Центр строительных систем" просит исключить абзац четвертый на странице 12 решения суда, в котором суд указал, что вывод антимонопольного органа, приведенный в мотивировочной части решения о том, что опыт работы участника закупки относительно предмета контракта должен соответствовать только одной из двух групп, сделан необоснованно, без учета действительного содержания положений законодательства.

Из текста оспариваемого решения следует, что управление посчитало, что опыт работы участника закупки относительно предмета контракта должен соответствовать одной из двух групп, установленных Постановлением N 99, а не исключительно выполнению работ по капитальному ремонту искусственных дорожных сооружений, как установлено заказчиком в оспариваемом аукционе.

Суд первой инстанции в абзаце четвертом на той же странице решения суда также отразил, что в документации необоснованно установлено требование к участникам закупки относительно подтверждения опыта выполнения работ по строительству искусственных дорожных сооружений.

Следовательно, итоговый вывод суда соответствует полной фразе УФАС, изложенной в оспариваемом решении, в связи с этим коллегия судей не усматривает необходимости приводить иную мотивировочную часть и исключать спорный абзац.

Податель жалобы просит исключить абзац следующего содержания: "выводы УФАС по Псковской области, содержащиеся в пунктах 1 и 2 резолютивной части оспариваемого решения, суд находит законными, не нарушающими прав заказчика и уполномоченного органа (комитета). Ошибочное толкование антимонопольным органом позиции 2 приложения 1 Постановления N 99, изложенное в мотивировочной части решения, не повлияло на обоснованность выводов антимонопольного органа.".

В данном случае апеллянт с резолютивной частью решения согласился, указанный абзац содержит итоговый вывод суда, сделанный по результатам рассмотрения дела. Результат рассмотрения дела общество не оспаривает. Исключение спорного абзаца приведет к незаконности резолютивной части решения, в связи с этим изменять его недопустимо.

Согласно пункту 35 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" в случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

На изменение мотивировочной части судебного акта может быть также указано в резолютивной части постановления суда апелляционной инстанции.

Поскольку выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела и нормативным положениям, изменять и приводить иную мотивировочную часть не требуется.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы, изложенные в решении суда. Дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам.

С учетом изложенного апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что спор разрешен в соответствии с требованиями действующего законодательства, основания для отмены решения суда, а также для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Псковской области от 21 мая 2018 года по делу N А52-863/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Центр строительных систем" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Е.А. Алимова

Судьи

А.Ю. Докшина Н.В. Мурахина