Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 августа 2018 г. N 09АП-28703/18

г. Москва

28 августа 2018 г.

Дело N А40-195150/17

Резолютивная часть постановления объявлена 21 августа 2018 г.

Полный текст постановления изготовлен 28 августа 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Комарова А.А.,

Судей: Кузнецовой Е.Е., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЭлектроЛайф" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 20.04.2018 по делу N А40-195150/17, принятое судьей Картавой О.Н. (3-1850),

по иску ООО "ЭлектроЛайф" (125239, г. Москва, ул. Коптевская, дом 73 а, стр. 7, помещение 24, ИНН 7743174754, ОГРН 1167746902905) к ООО "СК Пересвет" (115191, г. Москва, ул. Рощинская 2-я, д. 4, офис 6, ИНН 7725839798, ОГРН 1147746953342) о взыскании 2 233 414,52руб.52 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Воронов С.В. по доверенности от 16.10.2017 г., Шагаев А.В. гендиректор,

от ответчика: Юсифов И.З. по доверенности от 16.01.2018 г.,

руководствуясь ст. ст. 176, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен с учетом уточнения исковых требований, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ, о взыскании задолженности по договору подряда N 15/03-1 от 15.03.2017 г. на выполнение комплекса работ по сооружению конструкции "стена в грунте" на объекте: Технологическая сбойка ПК0212+79,91 "КалининскоСолнцевская линия ст. "Очаково" - ст. "Новопеределкино" в размере 2 233 414,52 руб., в том числе: 2 066 063,66 руб. - основной долг, 167 350,86 руб. проценты за пользование коммерческим кредитом в соответствии с п.11.4. договора, с начислением по день фактического исполнения обязательства по оплате.

Решением арбитражного суда города Москвы от 20.04.2017 г. в удовлетворении исковых требований отказано.

На указанное решение суда истцом подана апелляционная жалоба, в которой он просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Рассмотрев апелляционную жалобу, материалы дела, выслушав доводы сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отмене обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между ООО "СК Пересвет" (Подрядчик) и ООО "ЭлектроЛайф" (Субподрядчик) заключен договор подряда N 15/03-1 от 15.03.2017 г. на выполнение комплекса работ по сооружению конструкции "стена в грунте" на объекте: Технологическая сбойка ПК0212+79,91 "Калининско-Солнцевская линия ст. "Очаково" - ст. "Новопеределкино".

Стоимость работ 22 505 275,13 рублей, в том числе: по договору - 9 766 053,20 руб.; по дополнительному соглашению N 1 от 24.05.2917 г. к договору - 12 739 221,93 руб. Истец выполнил работы на 14 592 729,66 рублей, что подтверждается: Актом по форме КС-2 N 1 от 24.04.2017 г. на 6 329 794,40 рублей; Актом по форме КС-2 N 3 от 31.07.2017 г. на 8 262 935,26 рублей.

Ответчик оплатил 10 260 000,00 руб., в том числе платежными поручениями: N 120 от 16.03.2017 на 2 700 000,00 руб.; N 177 от 10.05.2017 на 1 500 000,00 руб.; N 187 от 11.05.2017 на 1 000 000,00 руб.; N 295 от 31.05.2017 на 1 000 000,00 руб.; N 314 от 02.06.2017 на 2 700 000,00 руб.; N 556 от 21.07.2017 на 1 000 000,00 руб.; N 557 от 21.07.2017 на 360 000,00 руб.

Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 24.04.2017 г. на 6 329 794,40 рублей подписан ответчиком без возражений и замечаний. Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 3 от 31.07.2017 г. (отчетный период с 25.04.2017 по 31.07.2017) на 8 262 935,26 рублей одновременно с комплектом исполнительной документации направлен ответчику 03.08.2017 г. и доставлен в почтовое отделение по месту его нахождения 05.08.2017. В установленный договором срок ответчик акт не подписал, мотивированного отказа от подписания акта истцу не представил.

Полагая, что ответчик отказывается от подписания акта, истец повторно направил ответчику акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 3 от 31.07.2017 г., справку по форме КС-3 и счет-фактуру. Учитывая, что ответчик в установленный срок Акт КС-2 N 3 от 31.07.2017 г. не подписал, повторно направленный акт истец подписал в одностороннем порядке с указанием об этом на акте. Указанные документы получены в почтовом отделении по адресу ответчика 26.08.2017 г.

Согласно п. 7.4. договора срок на подписание ответчиком переданных документов - 3 рабочих дня и в случае отсутствия мотивированного отказа от приемки работ, работы считаются принятыми и подлежат оплате. Соответственно с момента доставки в почтовое отделение повторно направленного акта КС-2 N 3 от 31.07.2017 г. (26.08.2017) документы должны быть подписаны не позднее 31.08.2017 г.

Согласно п.7.5. договора оплата производится в срок не позднее 5 банковских дней с момента получения ответчиком счета-фактуры истца на основании справки о стоимости выполненных работ и затрат (УФ КС-3). Указанные документы направлены ответчику и получены им (26.08.2017 г.) одновременно с актом о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 3 от 31.07.2017 г. Таким образом, оснований для отказа от оплаты у ответчика не имелось. Соответственного срок оплаты должен быть не позднее 07.09.2017 г., а с 08.09.2017 г. начинается просрочка ответчика.

В связи с тем, что ответчик 07.08.2017 г. платежным поручением N 659 оплатил за истца третьему лицу 2 266 666,00 рублей, истец 26.10.2017 г. направил ответчику заявление о зачете встречных однородных требований (доставлено по адресу места нахождения ответчика 03.11 2017 г.). На следующий рабочий день (06.11.2017 г.) ответчик имел возможность получить заявление. После проведения зачета задолженность ответчика по оплате выполненных работ составила 2 066 063,66 рублей.

В соответствии с п. 11.4. договора на сумму просроченной задолженности ежедневно начисляются проценты в размере 0,1%. Истец просит взыскать 167 350,86 руб. неустойки.

В целях досудебного урегулирования спора в адрес ответчика была направлена претензия, которую ответчик оставил без удовлетворения. Срок ответа на претензию истек 20.09.2017 г. Однако ответчик претензию не удовлетворил.

Согласно расчету истца по состоянию на момент рассмотрения настоящего иска размер задолженности по договору подряда N 15/03-1 от 15.03.2017 г. на выполнение комплекса работ по сооружению конструкции "стена в грунте" на объекте:

Технологическая сбойка ПК0212+79,91 "Калининско-Солнцевская линия ст. "Очаково" - ст. "Новопеределкино" составляет 2 233 414,52 руб., в том числе: 2 066 063,66 руб. - основной долг, 167 350,86 руб. - неустойка в соответствии с п.11.4. договора

Суд первой инстанции признал исковые требования не обоснованными в связи со следующим.

Со стороны Истца имелось множество недостатков в выполненной работе по договору подряда N 15/03-1 от 15.03.2017 г. на выполнение комплекса работ по сооружению конструкции "стена в грунте" на объекте: Технологическая сбойка ПК0212+79,91 "Калининско-Солнцевская линия ст. "Очаково" - ст. "Новопеределкино", на что Ответчик неоднократно обращал внимание в переписке. Тем не менее, работы по договору были оплачены Ответчиком в сумме 12 526 666 руб. 00 коп., что подтверждается платежными поручениями и выпиской из банка, представленными в материалы дела.

Таким образом, задолженность ООО "СК "Пересвет" перед Истцом отсутствует.

Предъявленные истцом акты включают в себя непредвиденные затраты без обоснования выполнения данных видов работ. По существующим нормам, расходы на непредвиденные расходы включаются в сметную стоимость работ и предъявлять их к оплате можно только предварительно обосновав необходимость их выполнения, т.е. документально подтвердить необходимость их выполнения, согласовать с заказчиком и только после этого предъявлять к оплате, в связи с чем, в иске в данной части следует отказать.

На основании изложенного, суд первой инстанции признал исковые требования не обоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции признает выводы суда первой инстанции не верными, исковые требования подлежащими удовлетворению частично, в связи с чем решение от 20.04.2018 подлежит отмене.

Вывод суда первой инстанции о том, что результат работ имел множество недостатков, в связи с чем работы не подлежат оплате в полном объеме, судебной коллегией признается не верным на основании следующего.

Само по себе наличие или отсутствие недостатков не влияет на наличие или отсутствие задолженности.

Согласно п.4.18. договора выявленные недостатки должны фиксироваться сторонами в акте о недостатках. При этом в акте должны быть указаны сроки их устранения. В случае отказа субподрядчика от его подписания, акт подписывается подрядчиком в одностороннем порядке.

Согласно п.2 ст.720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении, а согласно п.5 той же нормы, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Однако в материалах дела нет ни одного составленного сторонами акта о недостатках, нет доказательств вызова истца на осмотр работ и фиксацию недостатков, нет доказательств направления истцу односторонне подписанного ответчиком акта о недостатках, нет доказательств назначения ответчиком экспертизы на предмет проверки качества работ.

Согласно п.6 ст.52 Градостроительного кодекса РФ лицо, осуществляющее строительство, обязано не приступать к продолжению работ до составления актов об устранении выявленных недостатков. Однако ответчик не выдавал предписаний истцу о прекращении работ в связи с недостатками, а наоборот, требовал продолжения работ. Доказательств обратного в дело не представлено

Оплата ответчиком 12 526 666 руб. 00 коп. не доказывает отсутствие задолженности за выполненные работы. Тем более, что суд первой инстанции верно установил (л.2. абз. 6 решения): "Истец выполнил работы на 14 592 729,66 рублей". Расчет задолженности, представленный истцом, ответчик не оспорил, свой контррасчет не представил.

Ссылка суда на то, что "Ответчик неоднократно обращал внимание в переписке" на недостатки, не подтверждается материалами дела. Доказательств направления переписки истцу почтой по его адресу или доказательств вручение иным образом в деле не имеется. Ссылка ответчика на то, что переписка велась по электронной почте, не обоснована. В договоре не имеется указаний на электронные адреса для переписки. Стороны не договаривались о таком способе обмена перепиской, никаким иным способом адреса не подтверждали и согласие на такой способ переписки не давали.

Вывод суда первой инстанции о том, что предъявленные истцом акты включают в себя непредвиденные затраты без обоснования выполнения данных видов работ, судебная коллегия также признает неверным ввиду следующего.

Как было указано выше, стоимость работ составила 22 505 275,13 рублей, в том числе: по договору - 9 766 053,20 руб.; по дополнительному соглашению N 1 от 24.05.2917 г. к договору - 12 739 221,93 руб.

Так в п. 3.1 договора указано, что общая договорная стоимость работ составляет 9 766 053,20 руб.

В п. 2 дополнительного соглашения установлено, что стоимость работ по соглашению составляет 12 739 221,93 руб., при этом из п. 7 соглашения следует, что указанные работы являются дополнительными по отношению к работам, указанным в договоре.

Истцом работы были выполнены частично в размере 14 592 729,66 рублей, что подтверждается: Актом по форме КС-2 N 1 от 24.04.2017 г. на 6 329 794,40 рублей; Актом по форме КС-2 N 3 от 31.07.2017 г. на 8 262 935,26 рублей.

Все работы, указанные в актах, согласованы сторонами в договоре и дополнительном соглашении к нему.

Ответчик их согласовал, подписывая со своей стороны и договор, и дополнительное соглашение к нему.

Кроме того, в деле имеются акты простоя, предъявленные как истцом, так и ответчиком. Указанные акты ответчиком не оспорены.

Таким образом, при рассмотрении оснований, указанных в Акте по форме КС-2 N 3 от 31.07.2017 г. на 8 262 935,26 рублей судом допущено не полное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела и несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Кроме того, ответчик не возражал против наименования позиций, указанных в вышеприведенном акте и их стоимости. Возражения ответчика сводились только к одному: объему выполненных работ. При этом доказать, что объем менее, против заявленного в акте по форме КС-2, ответчик не смог.

Ответчик прямо не оспаривал указание в Акте КС-2 на технологический простой и несогласие его с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств.

Ответчик так же не оспаривал и не возражал против включения в акт КС-2 указанного положения ни при направлении его истцом 03.08.2017 г. (исх. N 40 от 03.08.2017) вместе с расчетом стоимости технологического простоя, ни при направлении истцом сопроводительного письма 24.08.2017 (исх. N 71 от 24.08.2017), ни при направлении истцом 08.08.2017 претензии (исх. N 70 от 08.09.2017).

Суд первой инстанции не применил ст. 753 ГК РФ во взаимосвязи с пунктом п. 7.4. договора подряда N 15/03-1 от 15.03.2017 г.

Согласно п.4 указанной нормы сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Однако ответчик мотивированно не отказывался от подписания Акта КС-2 N 3 от 31.07.2017 г. на 8 262 935,26 рублей ответчик, а судом указанный акт недействительным не признавался. При этом суд не учел положения п.7.4 договора, при котором, в случае отсутствия мотивированного отказа от подписания Акта КС-2 N 3 от 31.07.2017 г., суммы указанные в нем, подлежат оплате.

Условиями договора подряда N 15/03-1 от 15.03.2017 г. (п. 7.4.) определено, что ответчик в течение 3 (трех) рабочих дней подписывает акт КС-2 и справку КС-3 с момента их предъявления или направляет письменный мотивированный отказ.

В связи с чем у ответчика возникла обязанность оплатить сумму задолженности по акту КС-2 N 3 от 31.07.2017 г.

В соответствии с п. 12.6 договора истец направил ответчику акт выполненных на момент расторжения договора работ (Акт КС-2 N 3 от 30.03.2017 на 8 262 935,26 руб.) с приложением актов скрытых работ и исполнительных схем - т.1. л.д. 61- 72.

В установленный договором срок (п.7.4.) ответчик акт не подписал, мотивированный отказ от подписания не направил.

Истец направил ответчику (N 71 от 24.08.2017) акт КС-2 N3 от 30.03.2017 на 8 262 935,26 руб., подписанный в одностороннем порядке - т.1. л.д. 81. В установленный договором срок (п.7.5.) ответчик, указанное в акте КС-2 N3 от 30.03.2017 не оплатил.

Истец направил ответчику претензию (N 79 от 08.09.2017) с требованием оплаты по акту КС-2 N3 от 30.03.2017. - т.1. л.д. 83.

На претензию ответчик не ответил, задолженность не оплатил.

Выполнение объемов работ, указанных в Акте КС-2 N 3 от 30.03.2017 подтверждены исполнительной документацией (т.1. л.д. 64 - 71), актами скрытых работ и исполнительные схемами, частично подписанных ответчиком, а так же подтверждаются перепиской, представленной в дело сами же ответчиком, журналом производства работ - "Сведения о выполнении работ в процессе строительства - т.2. л. д. 16). Объемы не завышены. Расчет объемов указан в пояснении истца (т.3. л. д.37-41).

Таким образом, задолженность ответчика составляет 2 066 063,66 руб. из расчета: 14 592 729,66 (стоимость выполненных работ) - 12 526 666 (общая оплата работ).

Также истцом заявлено требование о взыскании процентов за пользование коммерческим кредитом в размере 167 350,86 руб.

Согласно п. 11.4 договора при задержке Подрядчиком оплаты выполненных Субподрядчиком и принятых Подрядчиком работ, задержанная у оплате сумма считается отсрочкой оплаты (коммерческим кредитом), начиная со следующего дня, до наступления которого, согласно условиям договора, должна была быть произведена оплата. На эту сумму, являющуюся коммерческим кредитом, начисляются ежедневно проценты в размере 0,1 % от суммы кредита (отсроченного платежа). Подрядчик обязуется ежемесячно, в последний рабочий день истекающего месяца, оплачивать Субподрядчику сумму, начисленную за истекший месяц процентов. Проценты начисляются на всю сумму отсроченного платежа до дня возвращения кредита. Сумма коммерческого кредита (отсроченного платежа) считается возвращенной в момент зачисления соответствующих денежных средств на банковский счет Субподрядчика (заимодавца)

Согласно ст. 823 ГК РФ договор, которым допускается отсрочка оплаты, является по своей природе коммерческим кредитом, и к нему подлежат применению положения о займе и кредите. По договору займа в свою очередь, займодавец (кредитор) имеет право на получение процентов на сумму займа.

С момента возникновения обязательств по оплате, подрядчик незаконно удерживал предназначенные Истцу денежные средства.

Согласно п. 12 постановлению Пленума ВС РФ N 13, Пленума ВАС РФ N 14 от 08.10.1998 (ред. от 04.12.2000) "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" согласно статье 823 Кодекса к коммерческому кредиту относятся гражданско-правовые обязательства, предусматривающие отсрочку или рассрочку оплаты товаров, работ или услуг, а также предоставление денежных средств в виде аванса или предварительной оплаты.

Проценты, взимаемые за пользование коммерческим кредитом (в том числе суммами аванса, предварительной оплаты), являются платой за пользование денежными средствами. При отсутствии в законе или договоре условий о размере и порядке уплаты процентов за пользование коммерческим кредитом судам следует руководствоваться нормами статьи 809 Кодекса.

Учитывая предоставление истцом коммерческого кредита, истец обратился за взысканием платы за пользование коммерческим кредитом к ответчику.

Расчет платы судом проверен, признан не правильным на основании следующего.

Из пункта 11.4 договора усматривается, что сторонами согласовано начисление процентов за пользование коммерческим кредитом от выполненных Субподрядчиком и принятых Подрядчиком работ, при этом в п. 3.1 договора установлена общая договорная стоимость работ в размере 9 766 053,20 руб.

Таким образом, суд приходит к выводу, что сторонами было согласовано взимание процентов за пользование коммерческим кредитом только от стоимости работ, предусмотренных договором. В отношении же работ, предусмотренных дополнительным соглашением взимание процентов сторонами не согласовано, в связи с чем проценты за пользование стоимостью работ по дополнительному соглашению начислению не подлежат.

Согласно расчету, задолженность ответчика за работы, предусмотренные договором, составляет 129 794,40 руб., в связи с чем на указанную сумму подлежат начислению проценты.

За период с 03.05.2017 по 27.11.2017 проценты составляют 27 127,03 руб.

Также истец просит взыскать проценты до момента фактической оплаты задолженности.

Указанное требование также подлежит удовлетворению в связи с чем подлежат взысканию проценты в соответствии с п. 11.4. договора, начисленные на сумму долга 129 794,40 руб. в размере 129,79 руб. в день начиная с 28.11.2017 г. по день исполнения обязательства по оплате.

Остальные исковые требования удовлетворению не подлежат.

В соответствии со ст. 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе:

2) отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт;

На основании изложенного, решение Арбитражного суда города Москвы от 20.04.2017 подлежит отмене, исковые требования подлежат оставлению без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы за подачу иска и за подачу апелляционной жалобы распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 20.04.2018 по делу N А40-195150/17 отменить.

Взыскать с ООО "СК Пересвет" (115191, г. Москва, ул. Рощинская 2-я, д. 4, офис 6, ИНН 7725839798, ОГРН 1147746953342) в пользу ООО "ЭлектроЛайф" (125239, г. Москва, ул. Коптевская, дом 73 а, стр. 7, помещение 24, ИНН 7743174754, ОГРН 1167746902905) 2 066 063,66 (Два миллиона шестьдесят шесть тысяч шестьдесят три рубля 66 копеек) руб. долга, 27 127,03 (Двадцать семь тысяч сто двадцать семь рублей 03 копейки) руб. процентов в соответствии с п. 11.4 договора, а также проценты в соответствии с п. 11.4. договора, начисленные на сумму долга 129 794,40 руб. в размере 129,79 руб. в день начиная с 28.11.2017 г. по день исполнения обязательства по оплате.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с ООО "СК Пересвет" (115191, г. Москва, ул. Рощинская 2-я, д. 4, офис 6, ИНН 7725839798, ОГРН 1147746953342) в доход федерального бюджета 31 775,31 (Тридцать одна тысяча семьсот семьдесят пять рублей 31 копейка) руб. государственной пошлины.

Взыскать с ООО "ЭлектроЛайф" (125239, г. Москва, ул. Коптевская, дом 73 а, стр. 7, помещение 24, ИНН 7743174754, ОГРН 1167746902905) в доход федерального бюджета 2 391,69 (Две тысячи триста девяносто один рубль 69 копеек) руб. государственной пошлины.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.А. Комаров

Судьи

Е.Е. Кузнецова В.И. Тетюк