Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 29 августа 2018 г. N 06АП-4276/18

г. Хабаровск

29 августа 2018 г.

А73-6575/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 августа 2018 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Волковой М.О.,

судей Гричановской Е.В., Тихоненко А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шалдуга И. В.,

при участии в заседании:

от АО "ДГК": Кривошиенко О.П., представитель по доверенности от 24.01.2017 N 51/41;

от АО "ВОСТЭК": представитель не явился, уведомлен надлежащим образом;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Восточная транспортно-энергетическая компания"

на решение от 28.06.2018

по делу N А73-6575/2018

Арбитражного суда Хабаровского края,

принятое судьей Яцышиной Е.Е.,

по иску акционерного общества "Дальневосточная Генерирующая Компания"

к акционерному обществу "Восточная транспортно-энергетическая компания"

о взыскании 925 197,03 руб.

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Дальневосточная генерирующая компания" (ОГРН 1051401746769, место нахождения: г.Хабаровск, далее - АО "ДГК") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края к акционерному обществу "Восточная транспортно-энергетическая компания" (ОГРН 1042504362339, место нахождения: г.Москва, далее - АО "ВОСТЭК") с иском о взыскании 925 197,03 руб. неустойки.

Требования мотивированы нарушением сроков поставки по договору от 06.07.2017 N 745/17.

Решением от 28.06.2018 иск удовлетворен.

Не согласившись с судебным актом, АО "ВОСТЭК" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит принятое решение отменить, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, неприменение закона, подлежащего применению.

В обоснование доводов жалобы указано на заключение сторонами договора на основании Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", в связи с чем, к отношениям сторон не применима статья 421 ГК РФ, что свидетельствует, по мнению заявителя, о наличии несправедливых условий договора.

Ссылается на пункт 3.3 договора, согласно которому переход права собственности на нефтепродукты от поставщика к покупателю возникает в момент передачи нефтепродуктов перевозчику. Заключенное сторонами дополнительное соглашение, в котором на поставщика возложена обязанность по доставке груза до места назначения, противоречит условиям договора, а также принципу равенства сторон (статья 1 ГК РФ).

Полагает, что при рассмотрении спора суд не выяснил обстоятельства, связанные с перевозкой нефтепродуктов до места нахождения покупателя и влияния третьих лиц на правоотношения истца и ответчика при исполнении договора поставки.

Так, обязанность по уведомлению покупателя о произведенных отгрузках нефтепродуктов по железной дороге исполнена ответчиком надлежащим образом, в установленный срок. Уведомление покупателя о прибытии груза на станцию назначения не является обязанностью ответчика, а относится к обязанности перевозчика, в частности - ОАО "РЖД". О наличии технологических и производственных процессов, препятствующих ОАО "РЖД" и ПАО НК "Роснефть" (грузоотправитель) отгрузить и доставить топливо до грузополучателя, ответчику не было известно, в связи с чем, повлиять на деятельность перевозчика и грузоотправителя последний не имел возможности.

Кроме того, заявитель жалобы ссылается на необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайства ответчика о снижении размера начисленной неустойки на основании статьи 333 ГК РФ. Полагает достаточным для компенсации потерь кредитора, размер неустойки, рассчитанный исходя из двукратной учетной ставки ЦБ РФ, действующей в период нарушения обязательства, что составляет 193 331,22 руб.

Указывает также на необоснованное включение в расчет неустойки суммы НДС, размер договорной неустойки за вычетом сумм НДС составляет 784 065,46 руб.

В обоснование своей позиции ссылается на судебную практику по аналогичным спорам.

В отзыве на апелляционную жалобу АО "ДГК" с ее доводами не согласилось, просило оспариваемый судебный акт оставить без изменения, указав на их необоснованность.

Так, опровергая довод заявителя о несоблюдении свободы договора, истец указал на то, что при участии в закупочных процедурах на право заключения договора, АО "ВОСТЭК" заявляло протокол разногласий, который не содержал условий об изменении размера штрафных санкций. В подтверждение доводов отзыва истцом представлен протокол разногласий к проекту договора лот N 4 на поставку дизельного топлива для нужд филиалов АО "ДГК", который приобщен к материалам дела в порядке статьи 268 АПК РФ.

Заключая договор, ответчик принял на себя обязательство по доставке топлива на ст.Десна ДВЖД в срок до 28.07.2018 с определенным графиком поставки. Поскольку договор не является трехсторонним, влияние действий третьих лиц не является основанием для уклонения ответчика от исполнения принятого обязательства.

Снижение судом неустойки, исходя из двукратной ставки рефинансирования, является правом суда, а не обязанностью.

Право взыскателя неустойки на начисление суммы неустойки со стоимости товара с учетом НДС подтверждается Постановлением Президиума ВАС РФ от 22.09.2009 N 5451/09 по делу N А50-6981/2008-Г-10, а также действующей судебной практикой.

В судебном заседании, представитель АО "ДГК" поддержал позицию, изложенную в отзыве, дав соответствующие пояснения.

АО "ВОСТЭК", извещенное в соответствии с требованиями статей 121 - 123 АПК РФ, с учетом Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", в судебное заседание представителя не направило.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие не явившегося участника процесса.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения представителя АО "ДГК", апелляционный суд не усматривает оснований для отмены или изменения оспариваемого решения.

Согласно материалам дела 06.07.2017 между АО "ВОСТЭК" (поставщик) и АО "ДГК" (покупатель) заключен рамочный договор поставки нефтепродуктов N 745/83-17, по условиям которого поставщик обязался в течение второго полугодия 2017 года поставлять для нужд филиалов покупателя мазут топочный, дизельное топливо по дополнительным соглашениям (по форме Приложения N 1), являющимися неотъемлемыми частями настоящего договора, в которых указывается количество, цена нефтепродуктов, сумма поставки, условия отгрузки, способ поставки, а также грузополучатель в соответствии с условиями настоящего договора.

Покупатель, в свою очередь, обязался принять и оплатить нефтепродукты.

Поставка нефтепродуктов может осуществляться на условиях и в порядке, предусмотренных в договоре, - железнодорожным транспортом или автомобильным транспортом.

Срок действия договора установлен пунктом 7.1 договора: договор вступает в силу с момента (даты) его подписания полномочными представителями сторон и действует до 31.01.2018 включительно, а в части неисполненных обязательств - до полного их завершения.

06.07.2017 стороны заключили дополнительное соглашение N 01, по условиям которого поставщик обязался поставить в июле 2017 года, а покупатель принять и оплатить нефтепродукты ДТЛ в количестве 4 020 тонн стоимостью 46 893,01 за тонну, с учетом НДС, станция назначения (склад грузополучателя) ст.Десна, ДВЖД. Производитель, станция отгрузки - Ангарская НХК, ст.Суховская. Почтовым адресом грузополучателя значится: 682846, Хабаровский край, Советско-Гаванский район, р.п.Майский, ул.Каспийская, д. 12. В примечании определен срок прибытия цистерн на станцию назначения - до 28.07.2017 по 10 в/п через сутки (не более).

В соответствии с пунктом 2 дополнительного соглашения поставка нефтепродуктов производится поставщиком до железнодорожной станции назначения. В цену нефтепродуктов на условиях франко-станция назначения включены все расходы на нефтепродукты, с учетом транспортных расходов, а также все налоги согласно действующему законодательству.

Согласно транспортной железнодорожной накладной N Э3358875 оформление приема груза к перевозке в количестве 10 цистерн на ст.Суховская произведено поставщиком 21.07.2017.

Груз прибыл на станцию назначения Десна 11.08.2017 в количестве 6 цистерн объемом 3674.720 тонн; 12.08.2017 в количестве 2 цистерн объемом 120.78 тонн; 19.08.2017 в количестве 2 цистерн объемом 127.600 тонн (т.1 л.д.33-38).

Пунктом 5.9 договора установлено, что в случае нарушения поставщиком обязательств по поставке нефтепродуктов, покупатель вправе взыскать с поставщика неустойку в размере 0,2% в день от цены дополнительного соглашения к настоящему договору за каждый день просрочки.

Письмом от 27.09.2017 исх. N 07/854 покупатель направил в адрес поставщика претензию с требованием оплатить начисленную на основании пункта 5.2 договора неустойку за нарушение сроков поставки дизельного топлива за период просрочки с 28.07.2017 по 19.08.2017 в сумме 925 197,03 руб. (т.1 л.д.л.д.30-32).

Неисполнение требований, изложенных в претензии, явилось основанием для обращения с настоящим иском в суд.

При рассмотрении спора суд первой инстанции правомерно квалифицировал правоотношения сторон, как основанные на обязательствах по поставке, подлежащими регулированию нормами главы 30 ГК РФ, а также общими положениями об обязательствах.

В соответствии с пунктом 1 статьи 429.1 Гражданского кодекса Российской Федерации рамочным договором (договором с открытыми условиями) признается договор, определяющий общие условия обязательственных взаимоотношений сторон, которые могут быть конкретизированы и уточнены сторонами путем заключения отдельных договоров, подачи заявок одной из сторон или иным образом на основании либо во исполнение рамочного договора.

На основании статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Доставка товаров осуществляется поставщиком путем отгрузки их транспортом, предусмотренным договором поставки, и на определенных в договоре условиях (пункт 1 статьи 510 ГК РФ).

Статьей 521 ГК РФ предусмотрено, что установленная законом или договором поставки неустойка за недопоставку или просрочку поставки товаров взыскивается с поставщика до фактического исполнения обязательства в пределах его обязанности восполнить недопоставленное количество товаров в последующих периодах поставки, если иной порядок уплаты неустойки не установлен законом или договором.

Статья 65 АПК РФ возлагает на каждое лицо, участвующее в деле, обязанность доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Материалами дела подтверждено, что поставка поставщиком нефтепродуктов на основании дополнительного соглашения от 06.07.2017 N 01 и приемка их покупателем осуществлена: 11.08.2017 - в количестве 6 цистерн объемом 3674.720 тонн; 12.08.2017 - в количестве 2 цистерн объемом 120.78 тонн; 19.08.2017 - в количестве 2 цистерн объемом 127.600 тонн (транспортная железнодорожная накладная N ЭЗ358875 - т.1 л.д.33-38).

В соответствии с условиями дополнительного соглашения поставщик обязался произвести поставку нефтепродуктов до железнодорожной станции назначения - ст. Десна ДВЖД, в срок до 28.07.2017 (т.1 л.д.29).

Таким образом, факт просрочки исполнения обязательства по поставке нефтепродуктов в установленный договором срок подтвержден материалами дела. Общий период просрочки составил с 29.07.2017 по 19.08.2017.

Возражая против заявленных требований, а также в обоснование доводов апелляционной жалобы, ответчик сослался на исполнение им обязанности по поставке надлежащим образом, полагая, что данное обязательство исполнено им 21.07.2017 - дата передачи груза перевозчику; поскольку пунктом 3.3 договора установлено, что право собственности на нефтепродукты переходит от поставщика к покупателю в момент передачи нефтепродуктов перевозчику, обязанности по доставке груза на станцию назначения у поставщика не имелось. Заключенное сторонами дополнительное соглашение противоречит условиям договора.

Доводы жалобы апелляционным судом отклоняются в силу следующего.

Пунктом 3.3. договора установлено, что право собственности на нефтепродукты переходит от поставщика к покупателю в момент передачи нефтепродуктов перевозчику, который определяется моментом проставления штемпеля (по местному времени) на транспортной железнодорожной накладной в приеме груза (нефтепродукта) на станции отправления (в случае поставки железнодорожным транспортом), либо подписью представителя перевозчика на транспортной накладной в приеме груза (нефтепродукта) (в случае поставки специализированным автомобильным транспортом).

Согласно пункту 5 статьи 454 ГК РФ к договору поставки применяются общие положения Кодекса, регулирующие договор купли-продажи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 454 ГК РФ по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

В силу пункта 2 статьи 458 ГК РФ в случаях, когда из договора купли-продажи не вытекает обязанность продавца по доставке товара или передаче товара в месте его нахождения покупателю, обязанность продавца передать товар покупателю считается исполненной в момент сдачи товара перевозчику или организации связи для доставки покупателю, если договором не предусмотрено иное.

Исходя из указанных правовых норм, буквального толкования в порядке статьи 431 ГК РФ условий заключенного сторонами договора, дополнительного соглашения к нему, предусматривающего обязанность поставщика по поставке нефтепродуктов до железнодорожной станции назначения, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что обязанность поставщика по передаче товара (нефтепродуктов) в данном случае считается исполненной с момента доставки нефтепродуктов до станции назначения, а не с момента передачи товара перевозчику.

При этом, переход права собственности на товар с момента передачи груза перевозчику не освобождает поставщика от надлежащего исполнения обязательства по доставке товара до станции назначении, предусмотренной дополнительным соглашением к договору.

Довод заявителя жалобы о влиянии третьих лиц на правоотношения сторон по спорному договору апелляционным судом отклоняется в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

В силу пункта 3 статьи 401 ГК РФ - если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Согласно разъяснениям, данным в абзаце четвертом пункта 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства, например, отсутствие у должника необходимых денежных средств, нарушение обязательств его контрагентами, неправомерные действия его представителей.

Исходя из анализа приведенных правовых норм и разъяснений высшей судебной инстанции, следует, что не могут быть признаны действием непреодолимой силы отношения ответчика со своими контрагентами, в связи с чем приведенное ответчиком обстоятельство (деятельность перевозчика, грузоотправителя) не освобождает последнего от исполнения его обязательств перед истцом.

Кроме того, согласовав условие в дополнительном соглашении о поставке нефтепродуктов поставщиком до станции назначения, последний, как профессиональный участник рынка данного вида услуг, не мог не знать и не мог не учитывать указанных выше факторов, касающихся перевозки, таможенного оформления и реализации спорного товара.

При таких обстоятельствах факт наличия просрочки исполнения обязательства по доставке товара в установленные сроки подтвержден материалами дела.

В силу статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 5.9 договора предусмотрена неустойка за нарушение поставщиком обязательства по поставке продукции в размере 0,2% в день от цены дополнительного соглашения к настоящему договору за каждый день просрочки.

Учитывая факт просрочки исполнения обязательства по поставке товара, предъявление требования о взыскании неустойки является правомерным.

По расчету истца неустойка за период с 28.07.2017 по 19.08.2017, с учетом частичного исполнения обязательства по поставке нефтепродуктов, составила 925 197,03 руб., в том числе:

- за период с 28.07.2017 по 11.08.2017 (поставка 3674.720 тонн) - 492 000 руб.;

- за период с 28.07.2017 по 12.08.2017 (поставка 120.780 тонн) - 169 912,05 руб.;

- за период с 28.07.2017 по 19.08.2017 (поставка 127.600 тонн) - 263 275,98 руб.

Проверяя расчет неустойки, суд первой инстанции обоснованно признал его верным, соответствующим условиям договора.

Апелляционным судом расчет проверен, признан правильным.

Оснований для освобождения ответчика от ответственности в силу статьи 401 ГК РФ, как указано выше, судом не установлено.

С учетом установленного, требование истца о взыскании неустойки в заявленном размере удовлетворено правомерно.

Указанная сумма взыскана с ответчика в пользу истца, в отсутствие оснований для применения статьи 333 ГК РФ.

Довод о несоразмерности размера пени последствиям нарушения обязательства не может быть принят во внимание по следующим основаниям.

По смыслу статьи 330 ГК РФ неустойка, в том числе, направлена на стимулирование должника к надлежащему исполнению обязательства под угрозой наступления неблагоприятных материальных последствий.

В силу статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Исходя из разъяснений, изложенных в пункте 71 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7), если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Вместе с тем, уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды (пункт 2 статьи 333 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 73 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Д Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

Согласно пункту 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Принимая во внимание положения пункта 2 статьи 333 ГК РФ и разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, апелляционный суд не усматривает оснований для снижения взысканной неустойки.

При этом, доказательств, подтверждающих получение кредитором необоснованной выгоды при взыскании с должника неустойки в заявленном размере, материалы дела не содержат; условий исключительности, равно как и оснований для применения статьи 401 ГК РФ апелляционным судом не установлено.

В этой связи апелляционный суд не усматривает признаков явной несоразмерности взысканной неустойки последствиям нарушения обязательства.

Ссылка заявителя жалобы на наличие несправедливых условий договора в части меры ответственности сторон и заключение договора на основании Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", апелляционным судом не принимается в силу следующего.

Согласно пункту 1 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (пункт 4 названной статьи Кодекса).

В соответствии с правовой позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в пункте 9 Постановления от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" (далее - Постановление N 16), в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 ГК РФ о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.

При рассмотрении споров о защите от несправедливых договорных условий суд должен оценивать спорные условия в совокупности со всеми условиями договора и с учетом всех обстоятельств дела.

Так, в частности, суд определяет фактическое соотношение переговорных возможностей сторон и выясняет, было ли присоединение к предложенным условиям вынужденным, а также учитывает уровень профессионализма сторон в соответствующей сфере, конкуренцию на соответствующем рынке, наличие у присоединившейся стороны реальной возможности вести переговоры или заключить аналогичный договор с третьими лицами на иных условиях и т.д. (пункт 10 Постановления N 16).

Заявляя о необходимости рассматривать себя в качестве слабой стороны контракта, ответчик не представил доказательств того, что заключение договора на условиях предложенных покупателем, исходя из предыдущего опыта работы и конкуренции на соответствующем рынке поставки нефтепродуктов, было для него вынужденным, либо ответчик был введен в заблуждение относительно каких либо условий договора. В соответствии с требованиями Закона о закупках, ответчиком самостоятельно принято решение участвовать в закупочных процедурах на условиях, предложенных покупателем, а потому, ознакомившись с документацией и проектом договора, он должен был осознавать все последствия его неисполнения в срок.

Кроме того, из материалов дела следует, что АО "ВОСТЭК", выходя на торги, реализуя свои права в части согласования условий договора, заявляло протокол разногласий к проекту договору, внося предложения по изменению пунктов договора в желаемой для поставщика редакции.

Вместе с тем данный протокол разногласий не содержит условий об изменении редакции проекта договора в части размера штрафных санкций, предусмотренных пунктом 5.9 договора, что свидетельствует о несостоятельности ссылки заявителя жалобы на невозможность изменить условия договора в части размера неустойки, применяемой к поставщику.

Довод заявителя жалобы о неправомерном включении в расчет неустойки суммы НДС, апелляционным судом отклоняется в силу следующего.

Взыскиваемая истцом неустойка является мерой ответственности, предусмотренной договором, которая в соответствии с условиями договора определяется от цены дополнительного соглашения к договору, которая, в свою очередь, включает в себя НДС.

При этом, из условий договора не следует, что при исчислении спорной неустойки из стоимости поставленного с просрочкой товара надлежит вычесть суммы НДС.

Согласно пунктам 1, 4 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

При заключении спорного договора, как указано выше, разногласий по размеру неустойки, начисляемой за нарушение поставщиком сроков поставки, ответчик не заявлял.

Таким образом, поскольку цена дополнительного соглашения содержит в себе сумму НДС, истец правомерно начислил неустойку на сумму неисполненного обязательства в установленный срок, включая НДС. Более того, данный довод апелляционной жалобы противоречит нормам действующего законодательства и сложившейся судебной практике (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.09.2009 N 5451/09).

Ссылка заявителя жалобы на судебную практику не может быть принята во внимание для рассматриваемого спора с иными фактическими обстоятельствами.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о правомерности оспариваемого решения и несостоятельности доводов апелляционной жалобы.

Выводы суда основаны на правильном установлении фактических обстоятельств дела и оценки представленных доводов сторон.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Согласно статье 110 АПК РФ при отклонении заявленных требований расходы по оплате государственной пошлины относятся на сторону, обратившуюся в суд.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 28.06.2018 по делу N А73-6575/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.О. Волкова

Судьи

Е.В. Гричановская А.А. Тихоненко