Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 августа 2018 г. N 16АП-2366/18

г. Ессентуки

28 августа 2018 г.

Дело N А15-7073/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 21 августа 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 августа 2018 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Афанасьевой Л.В.,

судей: Белова Д.А., Параскевовой С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Джашакуевым М.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Дагестан на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 18 апреля 2018 года по делу N А15-7073/2017,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Дорстройотряд-99" (ОГРН - 1080561000948, ИНН - 0561058133),

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Дагестан (ОГРН - 1030502625823, ИНН - 0541018936),

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора - общество с ограниченной ответственностью "Альянс - Групп",

о признании недействительным решения N 891 от 13.07.2017 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в части доначисления платежей по налогу на добавленную стоимость в сумме 8 995 503 руб. (судья Магомедова Ф.И.),

при участии в судебном заседании:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Дагестан - Самедов А.М. по доверенности от 10.07.2018, Мусаев М.М. по доверенности от 19.03.2018 N 03-22/1, Джафаров А.Ю. по доверенности от 22.02.2018 N 03/7,

от общества с ограниченной ответственностью "Дорстройотряд-99" - Аккуратов В.В. по доверенности от 30.04.2018, Сафронов В.Н. по доверенности от 30.04.2018,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Дорстройотряд-99" (далее - заявитель, общество, ООО "Дорстройотряд-99") обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Дагестан (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании незаконным решения N 891 от 13.07.2017 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в части доначисления платежей по налогу на добавленную стоимость в сумме 8 995 503 руб.

Решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 18 апреля 2018 года заявленные требования общества с ограниченной ответственностью "Дорстройотряд-99" о признании незаконным решения межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Дагестан N 891 от 13.07.2017 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в части доначисления платежей по налогу на добавленную стоимость в сумме 8 995 503 руб., удовлетворены.

Суд первой инстанции признал недействительным решение N 891 от 13.07.2017 2017 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в части доначисления платежей по налогу на добавленную стоимость в сумме 8 995 503 руб., как несоответствующее положениям Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции обязал Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Дагестан устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью "Дорстройотряд-99"; взыскал с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Дагестан в пользу общества с ограниченной ответственностью "Дорстройотряд-99" судебные расходы на уплату государственной пошлины в размере 3000 руб.

Решение мотивировано тем, что общество выполнило условия применения налогового вычета; операции с контрагентом ООО "Альянс-Групп" носили реальный характер; отсутствие материальных и трудовых ресурсов не является основанием для отказа в предоставлении вычетов; налогоплательщик не может нести ответственность за недостатки, допущенные контрагентами; общество проявило должную осмотрительность в выборе контрагента; налоговая инспекция допустила существенное нарушение процедуры, не предоставила документы, полученные в ходе проверки.

Не согласившись с принятым решением, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. Заявитель указывает, что суд не дал надлежащей оценки доказательствам, выводы не соответствуют обстоятельствам и материалам дела. Суд не учел, что ООО "Альянс-Групп" создано незадолго до совершения операций; материальные и трудовые ресурсы для выполнения строительных работ отсутствуют; документы составлены с нарушениями; по цепочке контрагентов не сформирован источник возмещения НДС; контрагентами создана схема уклонения от уплаты налогов; налогоплательщик не проявил должной осмотрительности при выборе контрагента; существенных нарушений процедуры привлечения к налоговой ответственности не допущено.

До начала судебного заседания от общества поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное.

В судебном заседании представители инспекции поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просили решение суда первой инстанции отменить, а апелляционную жалобу удовлетворить.

Представители общества поддержали отзыв на апелляционную жалобу, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Иные участвующие в деле лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте проведения судебного разбирательства, своих представителей для участия в судебном заседании не направили, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей инспекции и общества, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 18 апреля 2018 года по делу N А15-7073/2017 подлежит отмене.

Из материалов дела усматривается.

Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Дагестан была проведена камеральная налоговая проверка уточненной (корректирующей N 1) налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость общества, представленной 03.11.2016.

17 февраля 2017 года составлен акт налоговой проверки N 1584 (т.4 л.д. 11-44).

Акт налоговой проверки, а также извещение о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки от 27.02.2017 N 356 направлены 28.02.2017 по юридическому адресу общества заказным письмом с уведомлением.

ООО "Дорстройотряд-99" 31.03.2017 представило письменные возражения N 18 от 27.03.2017 на акт камеральной налоговой проверки от 17.02.2017 N 1584 (т.1 л.д.89-100).

18.04.2017 налоговый орган перенес время рассмотрения материала налоговой проверки на 26.04.2017, в связи с участием руководства инспекции в совещании семинаре, которое состоялось 20.04.2017 (т.3 л.д. 35).

Извещение от 18.04.2017 N 367 о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки на 26.04.2017 было направлено в адрес общества заказным письмом с уведомление 19.04.2017 по юридическому адресу общества и адресу доставки корреспонденции вместе с письмом N 08-19/001099 от 19.04.2017 о переносе рассмотрения, которое получено 20.04.2017, что подтверждается уведомлением о вручении (т.3 л.д. 36).

Рассмотрев письменные возражения налогоплательщика, на основании п. 6 ст. 101 НК РФ, вынесено решение N 27 от 26.04.2017 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в срок до 26.05.2017 (включительно) (т.3 л.д. 38).

На основании п.1 ст. 101 НК РФ было вынесено решение N 31 от 26.04.2017 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки до 26.05.2017, которые одновременно с извещением от 26.04.2017 N 370 о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки на 26.05.2017 были направлены в адрес налогоплательщика по почте 27.04.2017, которые получены им по адресу доставки корреспонденции 02.05.2017 и по юридическому адресу 12.05.2017 (т.3 л.д. 42).

Общество 26.05.2017 было ознакомлено с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля и акта N 1584/Д от 23.05.2017 о дополнительных мероприятий налогового контроля, о чем был составлен протокол ознакомления от 26.05.2017 (т.3 л.д. 47-50).

Материалы о результатах проведенных мероприятий налогового контроля 26.05.2017 были вручены представителю общества Аккуратову В.В., действующему на основании доверенности от 25.04.2017.

Налогоплательщику 30.05.2017 по почте по юридическому адресу и адресу доставки корреспонденции было направлено извещение от 29.05.2017 N 380 о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки и, материалов полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля на 15.06.2017 (т.3 л.д. 51). Получение налогоплательщиком извещения подтверждается уведомлением о вручении от 05.06.2017 по юридическому адресу (т.3 л.д. 54).

15.06.2017 представители налогоплательщика на рассмотрение материалов не явились. Налоговым органом на основании подпункта 5 п.3 ст. 101 НК РФ было принято решение от 15.06.2017 N 29 об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки в связи с неявкой лица, участие которого необходимо для их рассмотрения на 27.06.2017 (т.3 л.д. 59).

Извещение от 15.06.2017 N 382 о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки направлено налогоплательщику по почте 16.06.2017 по юридическому адреску и адресу доставки корреспонденции (т.3 л.д. 60).

Получение налогоплательщиком извещения подтверждаться уведомлением о вручении от 19.06.2017 по адресу доставки и от 23.06.2017 по юридическому адресу (т.3 л.д. 61).

Общество 19.06.2017 вх. N 003190/В по телекоммуникационным каналам связи представило в налоговый орган возражения от 07.06.2017 N 27 на материалы дополнительных мероприятий налогового контроля (т.3 л.д. 56-58).

27.06.2017 представители налогоплательщика на рассмотрение материалов не явились. Налоговым органом на основании подпункта 5 п.3 ст. 101 НК РФ было принято решение от 27.06.2017 N 31 об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки в связи с неявкой лица, участие которого необходимо для их рассмотрения на 13.07.2017 (т.3 л.д. 63).

Извещение от 27.06.2017 N 387 о времени и месте рассмотрение материалов налоговой проверки направлено налогоплательщику по почте 28.06.2017 по юридическому адресу и адресу доставки корреспонденции (т.3 л.д.64-65).

Получение налогоплательщиком извещения от 27.06.2017 подтверждается уведомлениями о вручении от 29.06.2017 по адресу доставки корреспонденции и от 01.07.2017 по юридическому адресу (т.3 л.д. 66).

13.07.2017 представители налогоплательщика на рассмотрение материалов не явились.

В соответствии с п.3 ст. 101 НК РФ принято решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие извещенного в установленном порядке лица, в отношении которого проведена проверка.

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Дагестан 13.07.2017 вынесено решение N 891 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т.2 л.д. 110-165).

Общество обратилось в Управление ФНС по Республике Дагестан с апелляционной жалобой на решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Дагестан N 891 от 13.07.2017 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т.1 л.д. 104-121).

Решением Управления ФНС России по Республике Дагестан от 26.10.2017 N 16-08/11993@ апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения, решение инспекции от 13.07.2017 N 891 без изменения (т.1 л.д. 122-144).

В порядке статей 137 и 138 Кодекса общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ организация вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными действий (бездействия) органов местного самоуправления, если полагает, что оспариваемое действие (бездействие) не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает ее права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на нее какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязательным условием для принятия решения об удовлетворении заявленных требований о признании ненормативных правовых актов, действий (решений) государственных органов недействительными (незаконными) является установление судом совокупности юридических фактов: несоответствия данных актов, действий закону и нарушения ими законных прав и интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 2 статьи 201 АПК РФ).

В силу пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного правового акта недействительным, действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, является одновременно как его несоответствие закону, так и нарушение указанным актом, действием (бездействием) гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статье 171 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу пункта 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 Кодекса, и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 указанной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Таким образом, условиями, которые должны быть соблюдены налогоплательщиком для обоснования права на налоговый вычет, являются: принятие товара (работ, услуг) к учету при наличии соответствующих первичных документов; приобретение товаров (работ, услуг) для операций, подпадающих под обложение налогом на добавленную стоимость, или для перепродажи; предъявление счета-фактуры, оформленного в соответствии с положениями пунктов 5 и 6 статьи 169 Кодекса.

По смыслу указанных норм для получения права на вычеты по НДС необходимо: оприходование данного товара (работ, услуг); подтверждение уплаты поставщику налога, включенного в стоимость товара; приобретаемые товары (работы, услуги) должны предназначаться для производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектом налогообложения; наличие счета-фактуры, выставленного в соответствии со статьей 169 Кодекса.

При этом нормы действующего налогового законодательства Российской Федерации предполагают возможность применения налогового вычета только при наличии реального осуществления хозяйственных операций.

По смыслу главы 21 Кодекса документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты.

В пунктах 1, 3 и 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N53) разъяснено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Налоговой проверкой установлено, что налогоплательщик в проверяемом периоде заключил договор 05/16 от 20.07.2016 г. с ООО "Альянс-Групп" на выполнение работ: "реконструкция а/д Гунибское шоссе - Вантляшевский перевал на участке 72 км. - км.85 в Тляратинском районе", на сумму 50 000 000 руб., в том числе НДС - 7 627 119 руб.

В качестве документального подтверждения произведенных расходов ООО "Дорстройотряд-99" представлены по взаимоотношениям с ООО "Альянс-Групп": счет-фактура N 2 от 18.08.2016 г.; справка о стоимости выполненных работ и затрат (ф. N КС-3) от 18.08.2016 г. N 1; протокол согласования контрактной цены на выполнение работ по реконструкции а/д Гунибское шоссе - Вантляшевский перевал на участке 72 км. - 85 км. в Тляратинском районе от 20.07.2016 г.; акт о приемке выполненных работ (ф.N КС-2) от 18.08.2016 г. N 1;

На основании вышеуказанных документов, ООО "Дорстройотряд-99" в 3 кв. 2016 г. применил налоговые вычеты по НДС.

В ходе проведенной камеральной налоговой проверки инспекцией установлено, что ООО "Альянс Групп" фактически не осуществляло никакой хозяйственной деятельности, участвовало в документообороте и денежном обороте совместно с другими организациями-"транзитерами" (ООО "Нуцал", ООО "АДВ", ООО "Инвесткапитал Групп", ООО "Промсервис"), конечной целью которых являлось незаконное выведение денежных средств из оборота и получение отдельными организациями необоснованной налоговой выгоды в виде получения налогового вычета или возмещения из бюджета НДС, а действия ООО "Дорстроотряд-99" с одной стороны, и ООО "Альянс Групп" с другой стороны по заключению и исполнению договора на реконструкцию автомобильной дороги направлены на получение ООО "Дорстройотряд-99" необоснованной налоговой выгоды.

Апелляционный суд учитывает, что положения статей 171-172 НК РФ налогоплательщиком формально соблюдены; работы выполнены, отражены в учете.

При этом в ходе налоговой проверки ООО "Альянс Групп" уклонился от обязанности представить по требованию налогового органа документы в подтверждение хозяйственной операции и отражению ее в бухгалтерском и налоговом учете; руководитель для дачи разъяснений в налоговую инспекцию не явился.

Более того, будучи привлеченным в качестве третьего лица, ООО "Альянс Групп" уклонилось от получения определений суда, конверты возвращены за истечением срока хранения.

Общество не направило в суд своих представителей, не представило пояснений и документов в подтверждение хозяйственной операции.

По сведениям налогового органа, отраженным в акте дополнительных мероприятий налогового контроля и в протоколе по их рассмотрению, по пояснениям представителей инспекции, ООО "Альянс Групп" объявлено в розыск.

Налоговая инспекция, привлекая налогоплательщика к ответственности исходила из наличия устойчивой совокупности признаков, характеризующей контрагента ООО "Альянс Групп" как организации, не ведущей реальную деятельность, не имевшую для этого материальных и трудовых ресурсов, не исполняющей налоговые обязательства, использующей схему ухода от налогообложения.

Проверяя доводы налогового органа, суд первой инстанции указал, что довод инспекции о том, что ООО "Альянс-Групп" в проверяемый период не обладало какими-либо ресурсами (материальными, трудовыми) для осуществления реальной предпринимательской деятельности, судом отклоняется, как необоснованный. Действующее законодательство не связывает право налогоплательщика на применение налогового вычета с наличием персонала и основных средств у контрагента. Отсутствие собственного имущества не исключает возможности осуществлять хозяйственную деятельность посредством заключения гражданско-правовых договоров. Доказательств, свидетельствующих о том, что отсутствие персонала и основных средств препятствовало контрагенту осуществлять предпринимательскую деятельность, налоговым органом не представлено.

Отсутствие перечислений, связанных с осуществлением финансово-хозяйственной деятельности, также не свидетельствует об отсутствии хозяйственной деятельности у контрагента, поскольку выполнение своих договорных обязательств может осуществляться контрагентом с привлечением третьих лиц с оплатой услуг, как безналичным путем, так и путем внесения наличных денежных средств непосредственно в кассу своего контрагента, а также путем проведения зачетов по встречным обязательствам и т.д.

Доводы инспекции о представлении контрагентом заявителя налоговых деклараций с большой долей налоговых вычетов, не приняты, поскольку нарушение контрагентами своих налоговых обязательств не является доказательством получения необоснованной налоговой выгоды самим налогоплательщиком.

Доводы инспекции об отсутствии в бюджете сформированного источника для возмещения НДС судом отклонены, так как НДС является косвенным налогом, взимаемым с каждого участника хозяйственного оборота при реализации ими товаров (работ, услуг). Все участники сделок самостоятельно определяют объекты налогообложения и налоговую базу по налогу на добавленную стоимость (статьи 146, 153 Кодекса). Контроль за исполнением обязанности по уплате в бюджет полученных сумм НДС возложен на налоговый орган. Нарушение поставщиком этой обязанности является основанием для применения к нему налоговым органом мер, предусмотренных налоговым законодательством Российской Федерации.

Недобросовестность контрагентов не влечет автоматического признания налоговой выгоды, заявленной налогоплательщиком, вступившим в финансово-хозяйственные взаимоотношения с такими лицами, необоснованной, поскольку каждое из данных лиц самостоятельно несет ответственность за выполнение своих обязанностей и независимо друг от друга пользуется своими правами. В случае неисполнения обязанности по уплате налога недобросовестными контрагентами - самостоятельными налогоплательщиками - налоговые органы вправе решить вопрос о принудительном исполнении ими обязанности по уплате налога и тем самым обеспечить формирование в бюджете источника для возмещения НДС.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 16.10.2003 N 329-О, истолкование статьи 57 Конституции РФ в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод о том, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Суд первой инстанции также указал, что в силу пункта 10 постановления N 53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Вместе с тем, в нарушение требований статьи 71 АПК РФ судом первой инстанции не дана надлежащая оценка доказательствам на их относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Суд первой инстанции не учел, что Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора, доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Указано, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера); если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности;

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета (пункты 3, 4, Постановления Пленума N 53).

Согласно пункту 6 Постановления Пленума N 53, судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной:

- создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции;

- взаимозависимость участников сделок;

- неритмичный характер хозяйственных операций;

- нарушение налогового законодательства в прошлом;

- разовый характер операции;

- осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика;

- осуществление расчетов с использованием одного банка;

- осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций;

- использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В нарушение указанных требований, судом первой инстанции не учтено наличие следующих признаков:

- создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции;

ООО "Альянс-Групп" создано незадолго до совершения хозяйственной операции. А именно ООО "Альянс-Групп" зарегистрировано 08.04.2016 г. ИФНС по Ленинскому району г. Махачкалы, тогда как договор субподряда N 05/16 заключен 20.07.2016.

- осуществление расчетов с использованием одного банка. У ООО "Альянс-Групп" имеется 1 активный расчетный счет в банке ВТБ 24 (ПАО) Филиал N 2351.

- осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций. Проведенные в ходе камеральной налоговой проверки анализ движения по расчетному счету ООО "Альянс-групп" показал, что в период с 10.08.2016 по 06.10.2016 поступления составили 165 526.4 тыс. руб., израсходовано 165 525.7 тыс. руб. Все расходы были осуществлены в день поступления денежных средств на счет, что дополнительно свидетельствует о транзитном характере платежей. При этом отсутствует уплата НДФЛ, расходы за строительные и какие-либо другие субподрядные работы.

- зарегистрированы по несуществующим адресам: на момент проверки офиса юридического лица ООО "Альянс-Групп" в данном здании не обнаружено. Указанный адрес является адресом "массовой" регистрации. По данному адресу зарегистрированы : ООО "Профиль", ООО "Инвестпартнергрупп", ООО "СУ 156", ООО "Азимут-Трейд");

- представляли нулевые декларации, не показывали в налоговой отчетности реальную экономическую выгоду и НДС в бюджет не уплачивали;

- не производили затрат на приобретение продукции, не осуществляли платежи за аренду офисных и складских помещений, транспортных средств, услуги по хранению и транспортировке товаров. На балансе контрагентов налогоплательщика отсутствует недвижимое имущество (офисное и складское) и транспортные средства, необходимые для осуществления предпринимательской деятельности; налоговые платежи не соответствуют объемам деятельности организации.

Суд первой инстанции, сделав вывод о необязательности материальных и трудовых ресурсов и возможности использовать для их привлечения гражданско-правовые договоры, не учел, что согласно сведениям по расчетному счету, (том 3 л.д. 108-125) ООО "Альянс-Групп" не производило оплаты за привлечение техники, трудовое участие; за выполненные для него строительные работы и т.д.

Предположение суда о возможных расчетах наличными денежными средствами и путем использования гражданско-правовых договоров не нашло подтверждения ни в ходе налоговой проверки, ни в ходе судебного разбирательства из-за уклонения ООО "Альянс-Групп".

Доказательств выполнения работ конкретно ООО "Альянс Групп" в материалы дела не представлено, а оформление документов от его имени как исполнителя (продавца), направлено на получение налоговой выгоды ООО "Дорстройотряд-99" в виде получения налогового вычета по НДС. У ООО "Альянс Групп", отсутствовала физическая возможность выполнить указанные строительные работы, поскольку данная организация не располагала необходимыми ресурсами, соответственно, представленный счет-фактура с указанием ООО "Альянс Групп" исполнителем работ содержит недостоверную информацию.

Налоговой проверкой установлено, что работы не могли быть выполнены спорным контрагентом, так и контрагентами второго, третьего звена, а также наличие у них, следующих характерных однородных признаков: отсутствие по адресу государственной регистрации, сдача налоговой отчетности с минимальными или "нулевыми" показателями, неявка руководителей по повесткам в налоговые органы (либо отказ от участия в организациях), отсутствие явной направленности деятельности организаций.

Суд первой инстанции не дал критической оценки договору подряда, обстоятельствам его заключения (указания в договоре информации о расчетном счете, который в тот момент не был открыт) и сроку выполнения работ. Суд указал, что контрагент выбран по итогам конкурса и после получения оферты от ООО "Дорстройотряд-99" ООО "Альянс Групп" сразу приступило к выполнению работ, а после 10.08.2016 года до окончания работ был составлен аналогичный договор, но с указанием расчетного счета. Учитывая, что договор предусматривал оплату после исполнения работ, Обществом договор был подписан без изменения его первоначальной даты. Суд не нашел противоречий.

Между тем, в договоре субподряда от 20.07.2016 года указан номер расчетного счета ООО "Альянс - Групп", открытого 10.08.2016 года, т.е. после подписания договора.

Договор субподряда N 05/16 от 20.06.2016 года от имени субподрядчика подписан руководителем общества Алиевым Р. Д., акт выполненных работ подписан 18.08.2016 года руководителем ООО "Альянс-Групп" Хабибуллаевым К.А.

Руководителем ООО "Альянс-Групп" с 05.08.2016 года является Хабибуллаев К.А., вопрос каким образом Алиев Р.Д. в договоре субподряда указывает счет, открытый в период руководства Хабибуллаева К.А. судом не выяснен, противоречия не устранены; при рассмотрении дела в апелляционной инстанции пояснений, устраняющих эти противоречия, не представлено.

Вывод о том, что ООО "Альянс Групп" приступило к выполнению работ сразу после получения оферты, как об этом указано в решении суда, противоречит тексту договора, поскольку необходима передача документации. Так, согласно п. 3.1. договора Генподрядчик в течении 3 дней со дня подписания договора должен передать субподрядчику по Акту необходимую документацию, но в материалах дела отсутствуют документы подтверждающие дату подписания и передачи проектно-сметной документации; согласно П 4.2. договора субподрядчик обязано выполнить работы в сроки установленные в Плане графике (Приложение-2) который должен быть подписан в течении 3-х дней. Данный План-график отсутствует в материалах дела; согласно П.4.8. договора субподрядчик обязан подготавливать паспорт объекта, но он не представлен; согласно п.4.9. договора субподрядчик обязан за свои средства или своей лабораторией проводить испытание поступающих материалов, но какие-либо данные о проведенных испытаниях отсутствуют; согласно п.4.12 договора субподрядчик обязан обеспечить временное проживание представителя Генподрядчика, но какие-либо данные о назначенном представителе отсутствуют; согласно П.6.1. договора Генподрядчик назначает своего представителя на объект, который ежемесячно 25 числа осуществляет приемку выполненных работ за текущий месяц. Данный пункт предполагает длительность производственного цикла, а работы могли быть начаты с даты открытия счета 10.08.2016 года.

Субподрядные работы состояли в устройстве оснований площадью 46400 кв.м. и покрытий из песчано-гравийных или щебеночно-песчаных смесей площадью 9572 кбм. По расчетам налоговой инспекции для доставки смеси для ее доставки необходимо было произвести от 480 до 1200 рейсов КАМАЗ вместимостью от 480 до 1200 рейсов (стр. 53 решения налоговой инспекции), что при отсутствии спецтехники, расходов на ее аренду, доставку смесей и их укладку являлось не реальным. Иные расчеты налогоплательщика, для машин иной грузоподъемности, не могут быть приняты в качестве достоверных, поскольку доказательств нахождения на объекте техники, принадлежащей ООО "Альянс-Групп" не представлено.

С учетом изложенных обстоятельств, апелляционный суд считает правильным вывод налогового органа о том, что работы выполнены не ООО "Альянс-Групп", а другим лицом.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что общество проявило должную осмотрительность в выборе контрагента, так как общество при выборе контрагента запросило у спорного контрагента копию Устава, выписку из ЕГРЮЛ от 08.04.2016, выписку из ЕГРЮЛ от 08.08.2016, свидетельство о государственной регистрации ООО "Альянс-Групп", копию свидетельства о постановке на налоговый учет от 08.04.2016, уведомление органа статистики о кодах, приказ о назначении на должность директора, решение учредителя от 01.08.2016, решение учредителя от 05.04.2016, свидетельство СРО о допуске ООО "Альянс - Групп". Общество также проверило контрагента при помощи официального сайта ФНС России (nalog.ru), официального сайта арбитражного суда и Федеральной службы судебных приставов. Согласно данным информационным ресурсам спорный контрагент на дату заключения договора являлся действующим юридическим лицом, не имел задолженности по налогам и сборам, судебные дела с его участием и исполнительные производства в отношении спорного контрагента отсутствовали. Кроме того, как пояснил представитель общества, на момент принятия решения о вступлении в договорные отношения с данным контрагентом отсутствовала какая-либо негативная информация, порочащая деловую репутацию спорного контрагента.

При этом судом не учтено, что ООО "Альянс - Групп" создан незадолго до рассматриваемой хозяйственной операции, расчетный счет не открыло до начала работ, сведений о проводимых строительных работах не имелось, налоговые декларации не представлялись. Представленное им свидетельство СРО не проверено, в то время как в Едином реестре членов СРО, находящейся в открытом доступе на сайте http://reestr.nostroy.ru., ООО "Альянс Групп" не числится среди организаций, имеющих свидетельства о допуске к работам по организации строительства. Согласно полученному Инспекцией 24.10.2017 г. вх. N 005332/В ответу СРО Союз MAC "РемТехНадзор" от 22.09.2017 г. N б/н, ООО "Альянс-Групп" ИНН 0554001418 никогда не состояло в СРО Союз MAC "РемТехНадзор" и допуск за N 1292-Р.06-2016-0554001418-С-315 от 16.06.2016 г. не выдавался.

Налогоплательщиком не перечислены обстоятельства, при которых оценивались условия сделки и их коммерческая привлекательность, деловая репутация, платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

ООО "Дорстройотряд-99" представлен договор аренды нежилого помещения от 09.01.2016 г. ООО "Альянс-групп". Данный договор следует расценить критически, поскольку он заключен 09.01.2016, тогда как организация образована 08.04.2016.

Во время проверки налоговая инспекция сделал вывод, что организация не располагается по адресу регистрации, о чем указано в решении налогового органа, в апелляционный суд представлен акт осмотра, который в совокупности с другими данными: уклонение от представления документации по запросу налогового органа, дачи пояснений, уклонения от явки в суд, объявления организации в розыск, подтверждает недобросовестность контрагента и отсутствие должной осмотрительности налогоплательщика при его выборе.

Вывод суда о том, что неисполнение контрагентом своих налоговых обязательств и отсутствие в бюджете сформированного источника возмещения НДС не может быть поставлено в вину налогоплательщику, поскольку контроль возложен на налоговые органы, отклоняется, поскольку сделан без учета природы формирования НДС. Суд не учел кратковременность исполнения хозяйственной операции с контрагентом и взаимоотношения ООО "Альянс-Групп" со своими контрагентами, направленные на создание схемы ухода от налогообложения.

Кроме того, по данной сделке налог на добавленную стоимость не только не уплачен в бюджет, но и первоначальный источник уплаты налога отсутствует, поскольку организации, указанные последними (с конца) в цепочке контрагентов, по которым последовательно применялись налоговые вычеты (ООО "Металлторг", ООО "Промсервис"), налоговые декларации по НДС в налоговые органы не представляли, соответственно налог в бюджет не уплачивали, и, на такие организации, в конечном итоге, приходится весь объем налоговых вычетов, указанных ООО "Альянс Групп" в налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2016 года.

Кроме того, налогоплательщиком не представлено доказательств наличия деловой цели и деловой репутации контрагентом при вступлении во взаимоотношения с ООО "Альянс-групп", что является существенным, поскольку проведенный анализ деятельности данного контрагента подтвердил, что никакой хозяйственной деятельности не вели, а в спорный период заявлены налоговые вычеты 30 853 007 руб. по контрагентам-поставщикам, имеющими признаки организаций-"транзитеров", а именно:

-ООО "Нуцал", сумма налогового вычета по данному контрагенту составила 16 040 077.49 руб., что составляет 52 % от общей суммы вычета.

- ООО "АДВ", сумма налогового вычета по данному контрагента составляет 10 411 796 руб., что составляет 33.7 % от общей суммы налогового вычета.

- ООО "ИнвесткапиталГрупп", сумма налогового вычета по данному контрагенту составляет 4 116558.8 руб., что состаляет 13.3 % от общей суммы вычета;

- ООО "Промсервис", сумма вычета по данному контрагенту составляет 251 694.92 руб., что составляет 0.8 % от общей суммы вычета.

Сопроводительным письмом УФНС России по Республике Дагестан от 17.01.2017 г за N 19-13/00067 доведена информация о проведенных мероприятиях налогового контроля в отношении контрагента ООО "Дорстройотряд" 2 звена ООО "Нуцал".

Произведен допрос учредителя ООО "Нуцал" ИНН 0570006413 КПП 057201001 контрагента ООО "Альянс-групп", Кислякова Александра Викторовича проживающего Республика Татарстан г. Казань пр. Ибрагимова д.63 кв. 127 согласно полученных объяснений он отрицает свою причастность к руководству ООО "Нуцал" ИНН 0570006413, юридический адрес: 367014, РД, г. Махачкала, ул. Перова, 9, 52,так же им представлено объяснение на имя руководителя УФНС Росси по РД Джабраилова У.А. и руководителю ФНС России М.В. Мишустину.

Так же по юридическому адресу: 367014, РД, г. Махачкала, ул. Перова, 9, 52, зарегистрирована организация ООО "Нуцал" ИНН/КПП 0572009762 / 057201001, учредителем которой является Умаханов Марат Хасбулаевич. Основными контрагентами ООО "Нуцал" книге продаж являются: ООО "Альянс Групп" ИНН/ КПП 0554001418/055401001, ООО "Инвесткапитал-Групп" ИНН/ КПП 0573007341/057301001, ООО "Профиль" ИНН/КПП0554001538 /055401001. По книге покупок единственным контрагентом является ООО "Реалтрей" ИНН/ КПП 9701028850 /770101001.

Управлением ФНС Росси по РД письмом от 30.12.2016 года за N 10-32/011168 представлена информация о поведенных мероприятиях налогового контроля ИФНС России по Советскому району г. Махачкалы в отношении ООО "АДВ" ИНН/КПП0562060618/057201001. Управление ФНС Росси по РД письмом от 09.01.2017 года за N 10-26/0001 представлена информация о поведенных мероприятиях налогового контроля в отношении ООО "Альянс Групп".

В Управление ФНС Росси по РД письмом от 10.01.2017 года за N 10-09/007937 ИФНС России по Кировскому району г. Махачкалы представлено заключение по результатам поведенных мероприятиях налогового контроля в отношении ООО "Инвесткапитал-Групп" ИНН/ КПП 0573007341/057301001 согласно которого общество обладает признаками недобросовестного налогоплательщика.

Так же в Управлением ФНС Росси по РД представлена информация о поведенных мероприятиях налогового контроля в отношении ИФНС N 17 по РД в отношении ООО "Промсервис" ИНН 0544010861/ КПП 054401001 письмом от 10.01.2017 года за N01-000064 согласно которых выявлены признаки фирмы "однодневки", "транзитера" а так же осуществление финансовых операций без реального ведения хозяйственной операции.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09 высказана правовая позиция, согласно которой субъектами предпринимательской деятельности при выборе контрагента оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Суд первой инстанции, проверяя довод заявителя о несоблюдении инспекцией процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки указал, что руководствовался положениями пункта 3.1 статьи 100 и пункта 14 статьи 101 Кодекса, постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", согласно которым на инспекцию возложена обязанность вручения проверяемому лицу вместе с актом проверки копий документов, послуживших основанием для вывода инспекции о наличии налогового правонарушения, а нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения. Иные нарушения, допущенные налоговым органом при осуществлении контрольных мероприятий, могут являться основанием для признания решения недействительным только в случае принятия неправомерного решения.

Суд первой инстанции установил, что к акту проверки N 1584 от 17.02.2017 приложение не указано, при этом документы, на основании которых проводилась камеральная налоговая проверка, полученные инспекцией в ходе проверки и не врученные обществу с актом проверки, отвечают критериям пункта 3.1 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку имеют непосредственное отношение к предмету спора, рассматриваются инспекцией в качестве доказательств, подтверждающих выводы оспариваемого решения, и именно в таком качестве представлены в материалы дела (в обоснование доводов о недобросовестности ООО "Альянс-Групп" и его контрагентов), а также то, что инспекция ссылается на указанные документы и на содержащиеся в них сведения в отзыве на заявление, в связи с чем приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае, участвуя при рассмотрении материалов налоговой проверки, общество не было обеспечено возможностью представить необходимые объяснения в отношении значительной части материалов камеральной проверки, которые, отвечают критериям пункта 3.1 статьи 100 Кодекса, но в нарушение названной нормы Кодекса не вручены обществу (в виде копий) с актом проверки, что является нарушением существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Также суд первой инстанции указал, что сама по себе возможность участия общества в процедуре рассмотрения материалов проверки, не обеспеченная возможностью предоставить необходимые объяснения (возражения), включая объяснения (возражения) в отношении доказательств, обязанность вручения которых проверяемому налогоплательщику предусмотрена пунктом 3.1 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации, а также возражения в отношении доводов акта проверки, основанных на этих доказательствах, процессуальных прав общества определенно не обеспечивает.

Между тем суд первой инстанции не учел следующее.

В соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ предусмотрено - несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

В соответствии с п. 68 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", если в поданном в суд заявлении о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения налогоплательщик ссылается на нарушение налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки (пункт 14 статьи 101 НК РФ), судам надлежит исходить из того, что такого рода доводы могут быть приняты ими во внимание только при условии заявления их в жалобе, направлявшейся в вышестоящий налоговый орган.

Истец не заявил никаких жалоб и доводов относительно не приложения документов к акту камеральной налоговой проверки.

Исходя из изложенного, в соответствии с п. 68 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", суд вообще не должен был рассматривать указанный довод истца;

В действующем законодательстве отсутствует норма о том, что не приложение документов к акту налоговой проверки является нарушением существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки. Такое обстоятельство может служить основанием для признания недействительным решения налогового органа только в случае, если оно повлекло существенное нарушение прав налогоплательщика и невозможность им реализовать права, предусмотренные нормами Налогового Кодекса РФ.

Существенность нарушения процедуры привлечения к налоговой ответственности подлежит установлению в каждом конкретном случае, в зависимости от того, повлияло ли данное нарушение на возможность лица, в отношении которого проводилась проверка участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично или через своего представителя и возможность представить разногласия, то есть реализовать право на защиту.

Как указано в постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.11.2011 N 15726/10, право налогоплательщика на своевременное ознакомление со всеми материалами, полученными налоговым органом в рамках подобных проверок, является его неотъемлемым правом, однако для признания факта нарушения существенных условий процедуры налоговой проверки, выразившегося в отсутствие у налогоплательщика возможности ознакомиться с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля и представить соответствующие возражения, недостаточно указания на наличие у него такого права. Суду надлежит выяснить, о каких документах и информации идет речь, каким образом подобная информация влияет на первоначальные выводы налогового органа, зафиксированные в акте выездной налоговой проверки.

Суд первой инстанции, в нарушение указанных норм: не выявил, какие конкретно документы не представлены обществу и о какой информации идет речь в этих документах; сослался на то, что общество лишено налоговым органом возможности подготовить необходимые объяснения и возражения с учетом всех документов проверки. При этом суд не исследовал и не оценил содержащиеся в тексте возражений общества и апелляционной жалобы в вышестоящий налоговый орган ссылок общества на материалы проверки, отсутствие в протоколах по рассмотрению материалов проверки от 26.04.2017 и 26.05.2017 замечаний представителя общества о ходе рассмотрения материалов проверки; не установил конкретные доказательства и содержащуюся в них информацию, которые общество лишено было возможности представить налоговому органу либо суду в опровержение доводов инспекции, изложенных в решении по итогам проверки.

В апелляционном суде представители налогоплательщика пояснений на эти вопросы не дали. На вопрос апелляционного суда ответили, что не настаивают на этом доводе, поскольку при подаче жалобы в управление действительно не ставили вопросы о нарушении процедуры.

Из решения налогового органа N 891 от 13.07.2017 усматривается, что обществом реализовано право, предусмотренное пунктом 6 статьи 101 Налогового кодекса РФ, поскольку им были представлены возражения по существу спора.

Рассмотрение материалов налоговой проверки и проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, возражений общества происходило в присутствии представителя налогоплательщика, о чем свидетельствуют протоколы рассмотрения материалов налоговой проверки от 26.04.2017 и 26.05.2017 (т.3 л.д. 37, 47-50).

Из решения налогового органа от 13.07.2017 года N 891 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения также следует, что возражения истца были исследованы налоговым органом и частично приняты по взаимоотношениям с контрагентом ООО "Стимул" ИНН/КПП 0571007346/057101001.

Налоговым органом принимались меры по обеспечению возможности обществу (его представителям), участвовать в рассмотрении материалов проверки, представлять возражения, знакомиться с материалами проверки, однако общество не воспользовалось своим правом.

Так, инспекцией неоднократно откладывалось рассмотрение материалов налоговой проверки в связи с неявкой представителей ООО "Дорстройотряд-99".

ООО "Дорстройотряд-99" были представлены возражения от 27 марта 2017 года N 18 к акту проверки N 1584 от 17 февраля 2017 года.

При этом общество в возражениях не указывает на то, что инспекцией к акту N 1584 от 17 февраля 2017 года не приложены материалы проверки.

ООО "Дорстроотряд-99" 26.05.2017 было ознакомлено с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля и Акта N 1584/Д от 23.05.2017 о дополнительных мероприятий налогового контроля, о чем был составлен протокол ознакомления от 26.05.2017.

Материалы о результатах проведенных мероприятий налогового контроля 26.05.2017 были вручены представителю ООО "Дорстройотряд-99" Аккуратову Владимиру Владимировичу действующему по доверенности от 25.04.2017 (приложение N 20 к отзывы в суд 1 инстанции).

Налогоплательщику, 30.05.2017 по почте по юридическому адресу и адресу доставки корреспонденции было направлено извещение от 29.05.2017 N 380 о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки и материалов, полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля на 15.06.2017 (получение налогоплательщиком извещения подтверждается уведомлением о вручении от 05.06.2017 - по юридическому адресу) - приложен, в отзывы в суд 1 инстанции прил. N 21.

15.06.2017 представители налогоплательщика на рассмотрение материалов не явились. Налоговым органом на основании подпункта 5 пункта 3 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации было принято решение от 15.06.2017 N 29 об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки в связи с неявкой лица, участие которого необходимо для их рассмотрения на 27.06.2017 - приложение N 23

Извещение от 15.06.2017 N 382 о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки направлено налогоплательщику по почте 16.06.2017 по юридическому адресу и адресу доставки корреспонденции (получение налогоплательщиком извещения подтверждается уведомлением о вручении от 19.06.2017 - по адресу доставки корреспонденции и от 23.06.2017 - по юридическому адресу) - приложение N 24 к отзыву в суд 1 инстанции.

ООО "Дорстроотряд-99" 19.06.2017 (входящий N 003190/В) по телекоммуникационным каналам связи представило в налоговый орган возражения от 07.06.2017 N 27 на материалы дополнительных мероприятий налогового контроля.

27.06.2017 представители налогоплательщика на рассмотрение материалов не явились. Налоговым органом на основании подпункта 5 пункта 3 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации было принято решение от 27.06.2017 N 31 об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки в связи с неявкой лица, участие которого необходимо для их рассмотрения на 13.07.2017 - приложение N 25-26 к отзыву в суд 1 инстанции.

Извещение от 27.06.2017 N 387 о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки направлено налогоплательщику по почте 28.06.2017 по юридическому адресу и адресу доставки корреспонденции (получение налогоплательщиком извещения и решения подтверждается уведомлениями о вручении от 29.06.2017 - по адресу доставки корреспонденции и от 01.07.2017 - по юридическому адресу) - приложение N 27 к отзыву в суд 1 инстанции.

13.07.2017 представители налогоплательщика на рассмотрение материалов не явились.

В соответствии с пунктом 3 статьи 101 Кодекса было принято решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие извещенного в установленном порядке лица, в отношении которого проведена проверка (его представителя) (Извещение о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки от 27.06.2017 N 387).

Выше изложенные факты подтверждают принятие налоговым органом мер по соблюдению процедуры рассмотрения материалов проверки и дачи возможности обществу ознакомиться с материалами проверки и представлять соответствующие возражения и пояснения, однако своим правом общество не воспользовалось.

Суд первой инстанции неправильно применил нормы права, дал ненадлежащую оценку доказательствам, выводы суда не соответствуют обстоятельствам и материалам дела, что является основанием для отмены судебного акта в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 18 апреля 2018 года по делу N А15-7073/2017, отменить.

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Дорстройотряд-99" (ОГРН - 1080561000948, ИНН - 0561058133), отказать.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.В. Афанасьева

Судьи

Д.А. Белов С.А. Параскевова