Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2018 г. N 11АП-11258/18

город Самара

30 августа 2018 г.

Дело N А65-8613/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 23 августа 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 августа 2018 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Туркина К.К.,

судей Балашевой В.Т., Кузнецова С.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мешковой М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Лося Александра Александровича на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 22 июня 2018 года по делу N А65-8613/2018 (судья Воробьев Р.М.),

по иску индивидуального предпринимателя Лося Александра Александровича, г. Севастополь (ОГРН 317920400001133, ИНН 920156971069) к Муниципальному бюджетному учреждению "Комитет содействия развитию туризма г. Казани" (ОГРН 1141690070829, ИНН 1655302124) о взыскании долга по Муниципальному контракту N 13-2017 от 12.10.2017 в размере 56 920,51 руб., неустойки в размере 1 383,24 руб., расходов на компьютерно-техническое исследование в размере 30 000 руб., расходов на юридические услуги в размере 61 605 руб. и 5000 руб., обязании исключить из ЕИС в сфере закупок информации об одностороннем расторжении контракта N 13-2017 от 12.10.2017,

с участием:

от истца - представитель Кочарян Е.Р. (доверенность от 03.08.2018),

от ответчика - представитель Никулин И.В. (доверенность от 25.10.2017),

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Лось Александр Александрович (истец) обратился в Арбитражный суд Республики Татарстан с иском к Муниципальному бюджетному учреждению "Комитет содействия развитию туризма г. Казани" (ответчик) о взыскании суммы долга по Муниципальному контракту N 13-2017 от 12.10.2017 в размере 56 920,51 руб., неустойки в размере 1 383,24 руб., расходов на компьютерно-техническое исследование в размере 30 000 руб., расходов на юридические услуги в размере 61 605 руб. и 5000 руб., обязании исключить из ЕИС в сфере закупок информации об одностороннем расторжении контракта N 13-2017 от 12.10.2017.

Решением в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Индивидуальный предприниматель Лось Александр Александрович обратился в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение и принять по делу новый судебный акт. В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что судом первой инстанции не принято во внимание и не дана оценка тому факту, что согласно п. 1.3. контракта N 13-2017 от 12.10.2017 г. срок оказания услуги 30 дней т.е. до 12.11.2017 г., а согласно п. 3.1. контракта сдача работ осуществляется после их выполнения в течение срока действия самого контракта установленного п. 9.1. т.е. до 31.12.2017.

Заявитель просит учесть, что судом не принято во внимание и не дана оценка тому факту, что при исполнении контракта происходила приостановка срока выполнения работ по вине Заказчика, данный факт отражен в предоставленной суду переписке, а именно: письмо исх.N 1 от 27.10.2017 г. от Исполнителя направленное в адрес Заказчика указывает на то, что в соответствии с ч. 1 ст. 719 ГК РФ срок выполнения работ, указанный в п. 1.3 Контракта приостанавливается в связи с систематическим уклонением ответственных от исполнения контракта сотрудников Заказчика. Заявитель указывает на то, что к материалам дела была приобщена копия контракта, а также в судебном заседании на обозрение предоставлялся его оригинал, однако суд не сравнил реальные пункты технического задания, согласно приложению N 1 к Контракту с выставленными ответчиком претензиями к выполнению работ. Заявитель ссылается на то, что суд безосновательно отклонил выводы эксперта, представленные в качестве доказательства исполнения обязательств по Контракту Истцом, а иных экспертов привлечено не было. Заявитель просит учесть, что к исковому заявлению прилагалось решение N РПП 16-01/2018 Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2018 г. о не включении в реестр недобросовестных поставщиков в котором ФАС, рассматривая обращение МБУ "Комитет содействия развитию туризма города Казани" о включении ИП Лось А.А. в реестр недобросовестных поставщиков в связи с ненадлежащим исполнением контракта, установила, что действия исполнителя контракта подтверждают его добросовестность, данному решению ФАС не дана оценку судом как доказательству. Заявитель указывает на то, что в связи с отказом Заказчика отменить решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта, Исполнитель был вынужден прибегнуть к услугам эксперта с вопросом соответствия работ по модернизации сайта Заказчика техническому заданию к Контракту N13-2017 от 12.10.2017, согласно заключению эксперта выполненные исполнителем работы соответствуют техническому заданию к Контракту N13-2017 от 12.10.2017 г.

В судебном заседании представитель заявителя жалобы поддержал жалобу по доводам в ней изложенным.

Представитель ответчика считал решение законным и обоснованным.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Истец заявлял об уточнении исковых требований, просил признать незаконным решение Муниципального бюджетного учреждения "Комитет содействия развитию туризма г. Казани" об одностороннем отказе от исполнения Муниципального контракта N 13-2017 от 12.10.2017. Суд первой инстанции обоснованно отказал в его удовлетворении ввиду следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Предметом исковых требований является материально-правовое требование к ответчику о совершении им определенных действий либо воздержании от них, признании существования (отсутствия) правоотношения, его изменении или прекращении. Основанием исковых требований признаются фактические обстоятельства, из которого вытекает право требования истца и на которых истец их основывает. В основание иска входят юридические факты, с которыми нормы материального права связывают возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей субъектов спорного материального правоотношения.

В пункте 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции" разъяснено, что изменение предмета иска означает изменение материально-правового требования истца к ответчику, а изменение основания иска означает изменение обстоятельств, на которых истец основывает свое требование к ответчику. Одновременное изменение предмета и основания иска Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не допускает.

В данном случае истец одновременно изменил предмет и основание иска, что является заменой фактов, легших в основу первоначального иска, новыми фактами.

Таким образом, со стороны истца имеет место уточнение исковых требований, которое судом не может быть принято.

Материалами дела подтверждается, что между Муниципальным бюджетным учреждением "Комитет содействия развитию туризма г. Казани" (Заказчик) и индивидуальным предпринимателем Лось А.А. (Исполнитель) 12.10.2017 года заключен муниципальный контракт N 13-2017 (Контракт). Предметом Контракта является Модернизация сайта GOKAZAN.RU (1 этап) в соответствии с Техническим заданием (Приложение N 1 к Контракту). Стоимость работ по Контракту составила 81 315,02 руб. Срок выполнения работ был определен с 12.10.2017 по 13.11.2017 (п. 1.3 Контракта), то есть 30 дней с момента заключения контракта.

25.10.2017 Заказчик оплатил авансом в размере 30 % от суммы контракта 24 394,51 рублей, что подтверждается расходно-кассовым ордером N 456 от 25.10.2017

31.10.2017 в адрес Заказчика посредством электронной почты направлены для согласования дизайн-макеты страниц для последующей их интеграции на портале.

16.11.2017 в адрес Заказчика направлен Акт приемки-сдачи оказанных услуг.

Пунктом 3.2 Контракта установлено, что в течение 3 дней после получения Акта приемки-сдачи оказанных услуг Заказчик обязан подписать его и направить один экземпляр Исполнителю, либо, при наличии недостатков, представить исполнителю мотивированный отказ от его подписания.

20.11.2017 от Заказчика поступило письмо, в соответствии с которым последний отказывался в приемке работ, ссылаясь на недостатки, выявленные при проверке результатов.

Не согласившись с данным письмом, 24.11.2017 в адрес Заказчика направлен мотивированные разъяснения результатов исполнения контракта.

30.11.2017 Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с ненадлежащим, исполнением ИП Лось А.А. условий Контракта.

Истец обратился в экспертную организацию ООО "Эксперт Групп" г.Казань с поставленным вопросом: соответствует ли выполненные работы по модернизации сайта GOKAZAN.RU с техническим заданием к муниципальному контракту N 13-2017 от 12.10.2017 года.

Согласно предоставленной ООО "Эксперт Групп" справки Компьютерно-технического исследования N 104/18 от 08 февраля 2018 г., выполненные работы соответствуют данному техническому заданию.

Поскольку оставшаяся сумма Контракта выплачена не была, истец обратился в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Доводы заявителя жалобы не могут быть приняты ввиду следующего.

В силу статей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) в установленный срок определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Согласно п. 3.1 Контракта Исполнитель предоставляет Заказчику на подписание Акт приемки-сдачи оказанных услуг в двух экземплярах. Данный Акт был получен Заказчиком от Исполнителя за пределами сроков оказания услуг, а именно 16.11.2017 года.

На момент получения Акта приемки-сдачи оказанных услуг обязательства Исполнителя были исполнены ненадлежащим образом с нарушением положений самого муниципального контракта и технического задания к нему (приложение N 1), а именно:

1) Несоблюдение пунктов 1.2.З., 2.2 Приложения N 1 в частности отсутствуют: мобильный и планшетный вариант дизайна; проработка кластеризации объектов на карте;

дизайн для функционала составления маршрутов с разбивкой по дням; цветовая кодировка страниц по типам с привязкой к цветам маркеров на карте; дизайн страниц поисковой выдачи; проработка фильтров на карте; проработка элементов дизайна;

проработка элементов во всех возможных состояниях (например посещенных ссылок); соблюдение дизайна в соответствии со стилистикой города Казани и фирменной айдентики.

2) Нарушение пункта 2.1 Приложения N 1 о еженедельных планерках о проделанных работах, что в свою очередь не позволило согласовать дизайн-макет, составленный и реализованный без учета наших потребностей и пожеланий.

3) Текст, размещенный на сайте, имеет несоответствие названий и представлен с орфографическими ошибками.

Данный перечень недостатков был указан Заказчиком в письме исх.N 289 от 20.11.2017 года, направленным Исполнителю в ответ на предоставленный акт приемки-сдачи.

В данном письме содержался подробный, мотивированный отказ от подписания акта, путем указания на несоответствие выполненных работ условиям Контракта. Помимо перечисленного, Заказчику, в соответствии с пунктом 3.3 Контракта, было предложено устранить имеющиеся недостатки в пятидневный срок после получения вышеуказанного письма.

По состоянию на 28.11.2017 года Исполнителем не были в полной мере решены вышеуказанные недочеты, а именно:

1) не соблюдена фильтрация карты, оговоренная ранее (отсутствуют: фильтр для готовых маршрутов по длительности маршрута; фильтр для событий по дате проведения мероприятия);

2) элементы дизайна недостаточно проработаны, что не соответствует общепризнанным нормам и подходам web-разработки (к таким элементам относятся: типографика, стилеобразующие элементы, графические элементы, элементы форм, интерактивные элементы);

3) не проведено обучение персонала Заказчика по пользованию административной панелью сайта;

4) покупка хостинга и лицензии CMS для управления сайтом, предусмотренная приложением N 1 к Контракту, не производилась.

В соответствии со ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

Согласно п. 3 ст. 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Из пункта 1 статьи 782 ГК РФ следует, что заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов.

В соответствии с пунктом 2.5 Контракта Исполнителю оплачивается аванс в размере 30%, что составляет 24 394,51 рублей. Данное обязательство Заказчика было исполнено надлежащим образом, что подтверждается заявкой на кассовый расход N 456 от 25.10.2017 года, направленной для исполнения в Территориальное отделение департамента казначейства г. Казани. В случае несогласия с размером суммы оплаты фактически выполненных работ по Контракту распределение бремени доказывания по данному вопросу предполагается, что исполнитель должен доказать факт оказания услуг и их стоимость. В соответствии с этим, Истец, требуя оплаты его услуг в полном объеме фактически указывает на то, что все условия Контракта выполнены им надлежащим образом, ссылаясь при этом на выводы эксперта, приложенные к исковому заявлению.

По представленному истцом исследованию, было выявлено, что лишь часть положений технического задания муниципального контракта была выполнена надлежащим образом. В отношении же остальных пунктов технического задания эксперт либо не смог дать однозначную оценку, указав такие противоречивые выводы как "вероятно соответствует", "невозможно установить" либо подтвердил, что они были выполнены ненадлежащим образом.

Эксперт в общих выводах по данному экспертному заключению сделал противоречивый вывод: "На основании полученных результатов с учетом данных, которые невозможно установить в рамках исследования, можно заключить, соответствие выполненных работ данному техническому заданию ".

Т.е, эксперт указал, что им не установлены некоторые положения. Соответственно данные выводы представляются противоречивыми, так как соответствие выполненных работ техническому заданию в полном объеме не установлено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что экспертное исследование, проведенное истцом, выполнено ненадлежащим образом, так как не раскрывает в полном объеме все нюансы сайта, а его выводы представляются неполными.

Ходатайств о проведении судебных экспертиз не поступило.

Согласно статье 768 ГК РФ к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с пунктами 8,9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В пункте 3 статьи 715 ГК РФ закреплено, что если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

При заключении муниципального контракта N 13-2017 от 12.10.2017 было согласовано техническое задание (приложение N1 к муниципальному контракту). В данном документе Заказчиком были выделены основные важнейшие моменты, которые необходимо было соблюсти Исполнителю при выполнении работ по модернизации сайта. По настоящий момент по муниципальному контракту Исполнитель ненадлежащим образом исполнил свои обязательства, в частности:

- Указанные точки и достопримечательности на карте не соответствуют их действительному положению (нарушение пункта 1.2.3 "выбор экскурсионного тура"),

- Текст, размещенный на сайте, представлен с орфографическими ошибками, а также информация, размещенная на сайте устаревшая и не соответствующая действительности на момент сдачи сайта (нарушение задачи 7, пункта 1),

- Весь шрифт текста исполнен "с засечками" (нарушение пункта 2.3),

- Не была произведена покупка хостинга и лицензии СМ8 для управления сайтом, а также не были переданы ключи от СМ8 (нарушение пункта 2.1).

- Не было произведено обучение персонала по пользованию сайтом (нарушение пункта 1, задачи 8).

- Не проводились еженедельные планерки (нарушение пункта 2.1).

Данный перечень недостатков был указан Заказчиком в письме исх. N 289 от 20.11.2017 года, направленным Исполнителю, в котором содержатся указания на несоответствие выполненных работ условиям Контракта. Помимо перечисленного, Заказчику, в соответствии с пунктом 3.3 Контракта, было предложено устранить имеющиеся недостатки в пятидневный срок после получения вышеуказанного письма.

Однако недостатки не были устранены, вследствие чего, Заказчик, руководствуясь законодательством, а также пунктом 6.4 Контракта, в одностороннем порядке отказался от исполнения Контракта, о чем уведомил Исполнителя письмом исх. N 299 от 30.11.2017 года. Как указал ответчик, вышеуказанные недочеты, в конечном итоге привели к полному не функционированию сайта.

Так в отношении Заказчика поступило претензионное письмо от представителей отеля "Рамада Казань Сити Центр" с требованием убрать изображение данного отеля под описанием "Grand Hotel Kazan", что вводило в заблуждение гостей города.

Согласно пункт 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками.

Как было указано выше, ходатайств о назначении судебной экспертизы заявлено не было.

Так как односторонний отказ от муниципального контракта N 13-2017 от 12.10.2017 года не был оспорен Исполнителем, Контракт считается расторгнутым.

Поскольку Муниципальный контракт N 13-2017 от 12.10.2017 года считается расторгнутым, требования Истца об исключении из ЕИС в сфере закупок информации об одностороннем расторжении контракта не может быть удовлетворено.

Вопреки доводам жалобы, требование Истца обязать ответчика исключить из ЕИС в сфере закупок информацию об одностороннем расторжении контракта N 13-2017 (N 3165530212417000033) от 12.10.2017 года также является неправомерным.

Заказчик, руководствуясь законодательством, а также пунктом 6.4 Контракта, в одностороннем порядке отказался от исполнения Контракта, о чем уведомил Исполнителя письмом исх. N 299 от 30.11.2017 года, тем самым фактически прекратил отношения с Исполнителем по обязательствам.

Данный отказ не был оспорен в судебном порядке.

В соответствии с пунктом 6.5 муниципального контракта N 13-2017 от 12.10.2017 года при расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта другая сторона контракта вправе потребовать возмещения только фактически понесенного ущерба, непосредственно обусловленного обстоятельствами, являющимися основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Данное положение подтверждает, что Исполнитель не вправе требовать полную сумму по муниципальному контракту при одностороннем расторжении контракта, а лишь имеет право на фактически понесенный расходы.

Исполнителю был уплачен авансовый платеж, который составляет 30% от суммы по муниципальному контракту.

В случае несогласия с размером суммы оплаты фактически выполненных работ по Контракту распределение бремени доказывания по данному вопросу предполагается, что Исполнитель должен доказать факт оказания услуг и их стоимость.

Поскольку, вопреки требованиям ст. 65 АПК РФ, надлежащих доказательств вышеуказанного не представлено, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении и данного требования.

Таким образом, доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, который всесторонне исследовав материалы и обстоятельства дела, дал им надлежащую правовую оценку. При этом отсутствуют нарушения или неправильное применения норм материального права, нарушения или неправильное применения норм процессуального права, которые привели или могли привести к принятию неправильного судебного акта.

В соответствии с ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 22 июня 2018 года по делу N А65-8613/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

К.К. Туркин

Судьи

В.Т. Балашева С.А. Кузнецов