Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 августа 2018 г. N 09АП-40078/18

г. Москва

28 августа 2018 г.

Дело N А40-40777/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 23 августа 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 августа 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Тетюка В.И.,

Судей: Гончарова В.Я., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Павловецкой А.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Флора и Дизайн" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 31.05.2018 по делу N А40-40777/18, принятое судьей Агеевой Л.Н. (87-209),

по иску ГКУ г. Москвы "Дирекция Департамента Природопользования и охраны окружающей среды города Москвы" (ОГРН: 1027739577910, 117420, ГОРОД МОСКВА, УЛИЦА ПРОФСОЮЗНАЯ, ДОМ 41) к ООО "Флора и Дизайн" (ОГРН 1037739239482, 111394, ГОРОД МОСКВА, УЛИЦА ПЕРОВСКАЯ, 65, 11) о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Макаренко Н.В. по доверенности от 19.03.2018

от ответчика: Удодова Т.А. по доверенности от 20.12.2017 г., Варфоломеев Н.Г. гендиректор

УСТАНОВИЛ:

ГКУ г. Москвы "Дирекция Департамента Природопользования и охраны окружающей среды города Москвы" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Флора и Дизайн" (далее - ответчик) о взыскании штрафа в размере 955 222 руб. 73 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.05.2018 иск удовлетворен.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал, что суд первой инстанции не применил пункт 14 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 и пункт 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, подлежащие применению.

Ссылается на необоснованность вывода суда первой инстанции о том, что для осмотра была предоставлена лишь часть посадочного материала.

Обращает внимание на необоснованность вывода суда о несоответствии представленного для осмотра посадочного материала требованиям контракта по качеству.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, в иске отказать.

Представитель истца возражал по доводам апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, представил письменный отзыв на жалобу.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, 04.10.2017 между истцом ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды" (заказчик) и ответчиком ООО "Флора и Дизайн" (подрядчик) заключен государственный контракт N 0373200003117000284_48077 (т. 1 л.д. 13-24, далее - государственный контракт, контракт), с учетом приложений (т. 1 л.д. 25-69), согласно п. 1.1 которого, подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить работы на посадку деревьев и кустарников на объектах озеленения 3-й категории (осенний период) по данным портала "Активный гражданин" по Восточному административному округу г. Москвы в объеме, установленном в технической задании, а заказчик обязуется принять результат выполненных работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим контрактом.

На основании п. 5.4.1 договора, подрядчик обязан своевременно и надлежащим образом выполнить работы в соответствии с требованиями технического задания (приложение N 1 к настоящему контракту) и представить заказчику отчетную документацию по итогам исполнения настоящего контракта.

В соответствии с п. 7.7 контракта, за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, подрядчик выплачивает заказчику штраф в размере 995 222 руб. 73 коп.

В силу раздела 3 технического задания, подрядчик обязан в течение 3 рабочих дней с даты заключения контракта, перед непосредственным выполнением работ, представить документацию, предусмотренную п. 3.1 технического задания, а также обеспечить ознакомление и обследование посадочного материала представителями заказчика, по результатам которого составляется акт обследования посадочного материала.

Пунктом 4.9 технического задания, являющегося приложением N 1 к государственному контракту, посадочный материал (деревья и кустарники) поставляются с закрытой корневой системой (земляным комом). Посадочный материал деревьев должен поступать только из питомников и соответствовать стандартным параметрам: для саженцев деревьев лиственных пород: высота саженцев 3,5-4,0 м., высота штамба 2,0-2,2 м., размер кома 1х1х0,6 м.; для саженцев деревьев хвойных пород: высота не менее 1,5 м., размер кома 1х1х0,6 м.; для саженцев кустарников -высота надземной части для лиственных кустарников: группы высокорослых - свыше 70 см., группы среднерослых - свыше 50 см. группы низкорослых - свыше 30 см., для хвойных кустарников группы высокорослых - свыше 50 см., группы низкорослых - свыше 30 см. Отбор посадочного материала в лесных насаждениях и лесокультурах запрещается.

На основании п. 3.1.3 технического задания, в случае обнаружения несоответствия посадочного материала требованиям технического задания, а также требованиям, установленным государственными стандартами, чинения препятствий и/или создания условий, мешающих заказчику осуществлять проверку, непредоставления документов в срок, установленный пунктом 3.1, заказчик вправе принять решение о расторжении контракта в одностороннем порядке.

Как указывает истец, письмом от 04.10.2017 г. N 12-24-2058/17 заказчик уведомил о необходимости проверки представленных документов и посадочного материала и наполнил о необходимости исполнения требовании 3 технического задания.

После произведенного осмотра сторонами составлен акт от 05.10.2017 г. (л.д. 72-73), согласно которому выявлены следующие нарушения: подрядчиком представлена ненадлежащая документация, представлено к осмотру только часть деревьев и кустарников, комья земли посадочного материала не соответствовали условиям технического задания.

16.10.2017 г. истец письмом N 12-24-2174/17 (т. 1 л.д. 78-79) уведомил подрядчика о неполном устранений замечаний по выполнению условий п. 3 технического задания, а также готовности провести повторное обследование посадочного материала.

19.10.2017 сторонами составлен акт, в соответствии с которым также представлено к осмотру только часть деревьев и кустарников, комья земли посадочного материала не соответствовали условиям технического задания.

Ввиду выявления недостатков, истец уведомлением от 10.10.2017 N 12-24-2126/17 отказался от исполнения государственного контракта.

Согласно п. 13 ст. 95 ФЗ от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Данный отказ от расторжения государственного контракта в установленном законом порядке не обжаловался. Ничтожность данной сделки, направленной на прекращение правоотношений между сторонами судом в самостоятельном порядке не усматривается.

Как указывает истец и не оспаривает ответчик, размер комьев земли и штамбов у саженцев отличаются от требований п. 4.9 технического задания государственного контракта. Данные обстоятельства подтверждены представленными в материалы дела доказательствами, не оспоренными и не опровергнутыми документально ответчиком.

Требования к насаждениям, изложенные в п. 4.9 технического задания государственного контракта, установлены и соответствуют положениям ГОСТ 24909-81 "Саженцы деревьев декоративных лиственных пород. Технические условия", ГОСТ 25769-83 "Саженцы деревьев хвойных пород для озеленения городов. Технические условия", Постановления Правительства Москвы от 10.09.2002 г. N 743-ПП "Об утверждении правил создания, содержания и охраны зеленых насаждений и природных сообществ города Москвы".

Истец также указывает на нарушение ответчиком условий контракта в части представления к осмотру только части деревьев и кустарников, составляющих менее 5 % от общего количества саженцев в каждой партии.

По условиям п. 1.4 государственного контракта, основанием для выполнения работ являются, в том числе, Постановление Правительства Москвы от 10.09.2002 г. N 743-ПП "Об утверждении Правил создания, содержания и охраны зеленых насаждений и природных сообществ города Москвы".

Согласно п. 3.4.1 Постановления от 10.09.2002 N 743-ПП, посадочный материал из питомников должен отвечать требованиям по качеству и параметрам, установленным государственным стандартом (ГОСТ 24909-81 с изменениями от 01.01.1988, ГОСТ 25- 769-83 с изменениями от 01.01.1989, ГОСТ 26869-86) и настоящими Правилами (приложения 2 а-е).

Пунктом 2.3 "ГОСТ 24909-81. Государственный стандарт СССР. Саженцы деревьев декоративных лиственных пород. Технические условия" предусмотрено, что для контроля соответствия саженцев требованиям настоящего стандарта из разных мест партии отбирают 5% от общего количества саженцев в партии, но не менее 10 шт.

В силу п. 3.5.13 Постановления от 10.09.2002 N 743-ПП, саженцы принимают партиями. Партией считается любое число саженцев деревьев и кустарников одного ботанического вида и сорта, оформленное одним приемосдаточным документом, в котором должны быть указаны: наименование, местонахождение и форма собственности предприятия-поставщика; наименование саженцев, их количество по товарным сортам; обозначение стандарта, требованиям которого они должны соответствовать.

Как следует из представленных в материалы дела актов от 05.10.2017 г., от 19.10.2017 г. ответчиком на осмотр не представлено не менее 5 % от каждой партии или не менее 10 штук саженцев одного ботанического вида, а также сорта. Количество посадочного материала представленного на осмотр в размере 5,8 %, является количеством от общего количества посадочного материала, что не соответствует названным требованиям специализированных нормативных актов.

Таким образом, ответчиком, при исполнении государственного контракта, заключенного с истцом были допущены нарушения требований технического задания, что не было оспорено или документально опровергнуто ответчиком.

Вместе с тем, положениями пункта 7.7 контракта предусмотрено, что за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств подрядчиком (в том числе гарантийных), предусмотренных контрактом, подрядчик выплачивает заказчику штраф в размере 995 222 руб. 73 коп.

С учетом совокупности представленных в материалы дела доказательств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что истцом документально подтвержден факт нарушения ответчиком требований технического задания к государственному контракту в связи с чем, заявленные требования были правомерно удовлетворены.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не применил пункт 14 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 и пункт 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, подлежащие применению, рассмотрен судом апелляционной инстанции и подлежит отклонению, по следующим основаниям.

Контракт заключен на основании Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контактной системе).

В силу п. 1 ст. 95 Закона о контрактной системе изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается.

При заключении Контракта Ответчик был ознакомлен с условиями Контракта, возражений не представил, запросов о разъяснении аукционной документации, в соответствии с Законом о контрактной системе не направлял.

Как верно установлено судом первой инстанции, основные требования к посадочному материалу изложены в п. 4.9 Технического задания (приложение N 1 к Контракту), а именно: посадочный материал (деревья и кустарники) поставляются с закрытой корневой системой (земляным комом).

Посадочный материал должен поступать только из питомников, отвечать требованиям по качеству и параметрам:

1) для саженцев деревьев лиственньрс пород:

- высота саженцев 3,5-4,0 м.;

- высота штамба 2,0-2,2 м.;

- размер кома 1 х 1 х0,6 м.

2) для саженцев деревьев хвойных пород:

- высота не менее 1,5 м;

- размер кома 1 х 1 х0,6 м.

Согласно Акту обследования от 05.10.2017 представленная ответчиком часть саженцев не соответствовала требованиям п. 4.9 Технического задания.

Остальная часть саженцев не выкопана, в виду чего Заказчик был лишен возможности установить соответствие/несоответствие посадочного материала требованиям пунктам 4.9 Технического задания.

Таким образом, довод ответчика о том, что согласно Акту обследования от 05.10.2017 стороны установили, что саженцы деревьев и кустарников могут быть использованы для посадки на объектах озеленения, указанных в Контракте, является необоснованным.

Ссылка заявителя на необоснованность вывода суда первой инстанции о том, что для осмотра была предоставлена лишь часть посадочного материала, опровергается представленными в материалы дела актами от 05.10.2017, от 19.10.2017.

Довод о необоснованности вывода суда о несоответствии представленного для осмотра посадочного материала требованиям контракта по качеству,

В соответствии с пунктами 3.4.1., 3.5.14 Правил озеленения, посадочный материал из питомников должен отвечать требованиям по качеству и параметрам, установленным государственным стандартом (ГОСТ 24909-81, ГОСТ 25769-83 и ГОСТ 26869-86). Методы контроля определяются тем же стандартом.

Согласно указанным государственным стандартам для контроля соответствия саженцев из разных мест партии отбирают 5% от общего количества саженцев в партии, но не менее 10 шт. Партией считается любое число саженцев деревьев и кустарников одного биологического вида и сорта.

В нарушение требований указанных государственных стандартов при повторном обследовании (Акт обследования от 19Л0.2017) посадочного материала Подрядчик предоставил Заказчику менее 10 шт. саженцев деревьев от каждой партии (одного ботанического вида).

Следовательно, ссылка ответчика на то, что при повторном обследовании истец выявил несоответствие только одной позиции "черемухи обыкновенной", а в отношении остального посадочного материала претензии не установлены, несостоятельна и опровергается материалами дела.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 31.05.2018 г. по делу N А40-40777/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Тетюк

Судьи

В.Я. Гончаров И.А. Титова