Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 28 августа 2018 г. N 06АП-3509/18

г. Хабаровск

28 августа 2018 г.

А73-13824/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 23 августа 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 августа 2018 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гричановской Е.В.,

судей Волковой М.О., Тихоненко А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кейбал М.С.,

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Радиострой РТВ": Ангарской А.Е., представителя по доверенности от 05.02.2018 N 9;

от общества с ограниченной ответственностью "Сириус": Климченко С.В., представителя по доверенности от 04.10.2017;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Сириус"

на решение от 22 мая 2018 г.

по делу N А73-13824/2017

Арбитражного суда Хабаровского края,

принятое судьей Усенко Ж.А.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Радиострой РТВ" (ОГРН 1062723028830, ИНН 2723080210, местонахождения: 127566, город Москва, шоссе Алтуфьевское, 48, корпус 2)

к обществу с ограниченной ответственностью "Сириус" (ОГРН 1028002331092, ИНН 8001006056, местонахождения: 687000, Забайкальский край, Агинский район, поселок городского типа Агинское, ул. Татаурова, 19)

о взыскании убытков в сумме 10 323 650 руб., неустойки в сумме 7 496 110 руб. и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Сириус"

к обществу с ограниченной ответственностью "Радиострой РТВ"

о взыскании долга в сумме 966 990, 22 руб., процентов по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации в сумме 86 205, 37 руб., законных процентов в сумме 86 205, 37 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Радиострой РТВ" обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Сириус" о взыскании расходов в сумме 10 323 650 руб., понесенных в связи с устранением недостатков работ, выполненных ООО "Сириус" по договору подряда N 16 от 13.04.2016.

ООО "Сириус" обратилось в суд с иском о взыскании с ООО "Радиострой РТВ" задолженности по оплате принятых, но не оплаченных работ по договору подряда в сумме 966 990, 22 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 86 205, 37 руб., а также процентов по статье 317.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в размере 86 205, 37 руб.

Определением суда от 06 декабря 2017 г. судом объединены в одно производство дело N А73-13824/2017 и дело N А73-19215/2017 по иску ООО "Радиострой РТВ" к ООО "Сириус" об уменьшении цены работ по договору подряда от 16.04.2016 N 16 на сумму 966 990, 22 руб., взыскании неустойки за нарушение срока выполнения работ в сумме 796 111, 53 руб. Делу присвоен номер А73-13824/2017.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) ООО "Радиострой РТВ" уточнило исковые требования, заявило отказ от требования об уменьшении цены работ по договору подряда от 16.04.2016 N 16 на сумму 966 990, 22 руб., требование о взыскании неустойки увеличило до 7 496 110 руб.

Решением суда от 22 мая 2018 г. первоначальный иск удовлетворен частично, с ООО "Сириус" в пользу ООО "Радиострой РТВ" взысканы убытки в сумме 10 195 391 руб., расходы по уплате госпошлины в сумме 64 137 руб. и расходы по оплате экспертизы в сумме 300 589, 50 руб.

В удовлетворении встречного иска судом отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО "Сириус" обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит принятый судебный акт отменить, в удовлетворении иска ООО "Радиострой РТВ" отказать, встречный иск ООО "Сириус" удовлетворить.

Приводит доводы о нарушении генподрядчиком условий договора в части порядка уведомления и фиксации недостатков работ, указывает на не предоставления срока для их безвозмездного устранения. Полагает встречный иск подлежащим удовлетворению, поскольку у ООО "Радиострой РТВ" перед ООО "Сириус" имеется задолженность в сумме 966 990, 22 руб.

Письменный отзыв на жалобу не представлен.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ООО "Сириус" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение отменить, принять новый судебный акт.

Представитель ООО "Радиострой РТВ" возражал против доводов апелляционной жалобы. Считает решение законным и обоснованным.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 13.04.2016 между ООО "Радиострой РТВ" (заказчиком) и ООО "Сириус" (подрядчиком) был заключен договор полряда N 16 на выполнение работ по строительству объекта "Строительство автомобильной дороги ст. Соловьевск - с.Соловьевск" в муниципальном районе "Борзинский район" Забайкальского края, по условиям которого подрядчик по поручению заказчика обязался выполнить работы по строительству объекта - автомобильная дорога. Стоимость, виды и объемы работ по строительству, сроки их выполнения, а также требуемый уровень выполнения работ и порядок контроля определяются дополнительными приложениям к договору.

Цена договора составляет 83 946 750 рублей с учетом НДС (пункт 3.1 договора).

Цена договора является твердой. Порядок оплаты работ согласован сторонами путем внесения заказчиком аванса в размере 30% от стоимости работ в течение 5 дней с момента выставления счета и акта о готовности к выполнению работ. Окончательный расчет производится не позднее чем в месячный срок после принятия объекта строительства в эксплуатацию, акта приемки законченного строительством объекта автомобильной дороги, при наличии подписанных сторонами актов сдачи-приемки выполненных работ (КС-2), справки о фактической стоимости работ и затрат (КС-3), получения оригинала договора, счета (пункты 3.3, 3.9).

В соответствии с пунктом 7.1 договора календарные сроки выполнения работ по объекту и сроки завершения отдельных этапов работ определяются календарным графиком выполнения подрядных работ, подписывается сторонами и является неотъемлемой частью договора. Начало выполнения работ определено в течение трех календарных дней с момента заключения договора, окончание - 20 сентября 2016 года.

Раздел 9 договора устанавливает гарантии качества по сданным работам. Так, договором установлен гарантийный срок для устранения подрядчиком дефектов, возникших на объектах строительства дорог и входящих в него инженерных сооружений: - по земляному полотну - 8 лет; по основанию дорожной одежды - 6 лет; по верхнему слою покрытия - 6 лет; по водопропускным трубам - 6 лет - с момента подписания сторонами акта приемки законченных работ по строительству объекта. Если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты, то подрядчик обязан устранить их за свой счет и в согласованные в установленном порядке сроки. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования сроков их устранения, подрядчик обязан направить своего представителя не позднее 3-х дней со дня получения письменного извещения заказчика. Если гарантийные обязательства не выполняются в установленные сроки, заказчик вправе привлечь для выполнения этих работ другого подрядчика с возмещением причиненного ущерба за счет средств подрядчика. При отказе подрядчика от составления или подписания акта обнаруженных дефектов заказчик составляет односторонний акт, с привлечением экспертов, все расходы по которым, при установлении вины подрядчика, предъявляются ему в полном объеме.

В соответствии с пунктом 10.1 договора за нарушение подрядчиком обязательств (сроков начала и окончания строительства, сроков устранения дефектов и некачественно выполненных работ. сроков перечисления денежных средств) подрядчик выплачивает заказчику неустойку в размере 0,1% от общей суммы по соответствующему дополнительному соглашению, за каждый день просрочки исполнения обязательства, но не боле 10% от суммы соответствующего соглашения.

Приложением N 1 к договору стороны согласовали техническое задание, приложением N 5 - календарный график производства работ.

Дополнительным соглашением от 13.05.2016 к договору стороны внесли изменение в календарный график выполнения работ, сократив срок выполнения работ до 10.09.2016.

ООО "Сириус" в период с 01.06.2016 г по 21.10.2016 выполнило работы по строительству автомобильной дороги на сумму 83 946 750 руб., исполнив договор, что подтверждается подписанными сторонами без замечаний актами о приемке выполненных работ и справками о стоимости работ.

ООО "Радиострой РТВ" произвел оплату работ в сумме 82 979 759, 78 руб., что подтверждается представленными в дело платежными поручениями и актами взаимозачета.

Основанием для обращения ООО "Сириус" в суд с встречным иском явилось ненадлежащее исполнение ООО "Радиострой РТВ" своих обязательств по оплате выполненных и принятых работ в сумме 966 990, 22 руб.

Основанием для обращения в суд ООО "Радиострой РТВ" явилось наличие дефектов выполненных подрядчиком работ в период эксплуатации автомобильной дороги и отказ ООО "Сириус" оплатить расходы по устранению недостатков.

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

Согласно статье 310 ГК РФ не допускается односторонний отказ от исполнения обязательства.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Поскольку ООО "Сириус" оспаривало представленные ООО "Радиострой РТВ" в подтверждение несения расходов по устранению недостатков работ доказательства, по ходатайству истца по первоначальному иску была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено экспертам АНО "Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы" Кузнецову А.В. и Рымину А.В.

Согласно выводам, содержащимся в заключении экспертизы N 54/3 от 05.04.2018, на момент проведения экспертного осмотра состояние исследуемого объекта "Автомобильной дороги ст.Соловьевскс.Соловьевск" определено как удовлетворительное. Асфальтобетонное покрытие проезжей части (как первоначальное, так и отремонтированное) на всей протяженности имеет неоднородный внешний вид, раковины, наплавы, полосы с углублениями, вмятины и ямы различной глубины, явно выраженную колейность, неровности плавного очертания, трещину по разделительной полосе на всей протяженности дороги, продольные, поперечные и косые трещины различной ширины раскрытия, местами провалы и частичные разрушения и выкрашивание материала покрытия, асфальтобетон имеет пористую структуру, уплотнение покрытия недостаточное. Трещины по покрытию не стабилизированы, расположены как на первоначальном асфальтовом покрытии, так на и на отремонтированных участках. Асфальтобетонное покрытие тротуаров имеет неоднородный внешний вид, раковины, наплавы и вмятины, неровности плавного очертания, местами наблюдаются продольные и поперечные трещины различной ширины раскрытия, разрушения и выкрашивание материала покрытия, асфальтобетон имеет пористую структуру, уплотнение покрытия недостаточное. Большая часть бортовых камней (бордюров) разрушается. Местами наблюдается обрушение (размыв) спланированных откосов. Столбы системы освещения имеют отклонения от вертикали. Работоспособность не проверялась.

Стоимость выполненных ООО "Сириус" работ составила 87 662 774, 78 руб., в том числе стоимость дополнительных затрат в сумме 3 881 434, 30 руб.

При ответе на вопрос о соответствии выполненных работ к их качеству, эксперт сделал вывод, что отклонение опор системы освещения от вертикали обусловлено недостаточным уплотнением грунта в скважинах под столбы и (или) недостаточной глубиной их заложения, что не соответствует требованиям нормативно-технической документации и технологии производства данного вида работ. Кроме этого, эксперт, ссылаясь на осмотр объекта при ответе на первый вопрос, с учетом замечаний, которые был зафиксированы, сделал вывод о том, что качество выполненных работ по устройству объекта "Автомобильная дорога ст. Соловьевск- с.Соловьевск" (автодорога, тротуары) не соответствует требованиям нормативно-технической документации, а именно СНиП Ш10-75 (3. П.1.17,п.3.14, п.1.13, п.3.25, СНиП 3.06.03-85 (2. П.1.13, п.7.36, п.10.31, п.10.40), СП 59.13330.2012 (4. П.4.1.9).

При ответе на вопрос об определении причин возникновения выявленных дефектов эксперт определил причины возникновения дефектов и повреждений первоначальных работ по устройству автодороги, тротуаров и систем освещения до проведения ремонтных работ, выполненных позднее, а именно причинами шелушения (выкрашивания) проезжей части и тротуаров, механических повреждений проезжей части и тротуаров, трещины по центральному шву между полосами движения являются как производственные, так и эксплуатационные причины, причинами того, что не выдержала геометрическая форма обочин, покрытия площадок на остановках, покрытия тротуаров, нанесения битумной эмульсии на примыканиях и пересечениях является производственная причина, а не функционирование системы освещения и отклонения опор системы освещения от вертикали признана эксплуатационной причиной.

Стоимость устранения выявленных недостатков составит 24 100 283 руб., стоимость определена ориентировочно, без возможного возникновения скрытых дефектов нижележащих слоев дорожного полотна, что потребует выполнения дополнительных работ.

Экспертами сделан вывод о проведении работ по устранению недостатков на сумму 9 480 141 руб. (без учета замены светильников наружного освещения ввиду невозможности определения на момент осмотра их работоспособности и определения факта выполнения работ по замене светильников).

Эксперты указали, что в связи с неправильным монтажом ООО "Сириус" осветительных приборов, возможно их перегорание.

В судебном заседании эксперт Кузнецов А.В. указал, что причиной возникновения шелушения (выкрашивания) проезжей части и тротуаров, механических повреждений проезжей части и тротуаров, трещины по центральному шву между полосами движения являются производственные и эксплуатационные причины. При этом, производственные причины появления данных дефектов и повреждений (несоответствие выполненных работ и использованных материалов требованиям норм нормативно-технической документации, нарушения, допущенные в технологии производства работ) являются основными, а эксплуатационные причины (природноклиматическое воздействие и транспортное (пешеходное) движение) - второстепенными. Кроме этого, эксперт указал на неточность, допущенную в исследовании при ответе на 4-й вопрос и в формулировании выводов. Следует считать причинами возникновения дефектов и повреждений первоначальных работ по устройству автодороги, тротуаров и системы освещения до проведения ремонтных работ, выполненных позднее, в части не функционирования системы освещения - производственную и эксплуатационную причину, в части отклонения опор системы освещения от вертикали - производственную причину. При этом, производственная причина возникновения дефекта повреждения "не функционирует система освещения" является основной, эксплуатационная причина - второстепенной.

Экспертное заключение, признано судом допустимым и достоверным доказательством по делу.

В силу статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ) (пункт 1).

Арбитражным судом установлено, что в период с июня по октябрь 2016 г. ООО "Сириус" выполнило работы, предусмотренные договором, что подтверждено актами формы КС-2. 11.11.2016 с участием представителей администрации муниципального района "Борзинский", ООО "Радиострой РТВ", ООО "Сириус", ОКС ООО "Читадорстрой" - органа стройнадзора, состоялось совещание по вопросу сдачи объекта "Строительство автомобильной дороги ст.Соловьевск - с.Соловьевск" в эксплуатацию, по итогам которого принято решение об устранении недоделок и дефектов, допущенных при строительстве автомобильной дороги. Указанные дефекты были зафиксированы представителями муниципального района "Борзинский" (заказчика строительства автомобильной дороги) при осмотре объекта 09.11.2016 выявлены следующие замечания - не выровнены, не уплотнены откосы; обочины выполнены из крупнозернистого песка, а по проекту должны быть выполнены из щебня, не уплотнены; не выполнены водоотводные кюветы; асфальтобетонное покрытие проезжей части выполнено из ПГС, а не из щебня; ровность дорожного покрытия не соответствует ровности покрытия автомобильной дороги 4 категории (длинные волны); неоднородный состав асфальтобетонного покрытия; выкрашивание ПГС при соприкосновении автомобильных шин; некачественная, неуплотненная смесь, имеются выбоины, шероховатость на тротуарных дорожках, на дороге. Около школы, в местах примыкания автодорог, на остановочных пунктах насыпан щебень, сверху залито битумной эмульсией; большой уклон тротуарной дорожки; не выполнена рекультивация карьера в с.Соловьевск, малый промежуток работы светильника "Солярис" (до 6 часов утра).

19.05.2017 ООО "Радиострой РТВ" в адрес ООО "Сириус" было направлено уведомление о выявленных по состоянию на 31.10.2016 замечаниях и их немедленном устранении с момента получения письма. Указанное письмо было получено подрядчиком 29.05.2017.

Ответа на указанное письмо от ООО "Сириус" не последовало. 30.05.2018 г в адрес ООО "Сириус" заказчик повторно направил письмо с указанием перечня замечаний и дефектов, предложил направить представителя для составления совместного акта осмотра объекта.

09.06.2017 ООО "Сириус" направил письмо N 16 о готовности произвести обследование на предмет обнаружения недостатков работ 13.06.2017 в 14.00 часов.

При этом, доказательства направления указанного письма в деле отсутствуют.

В указанный срок обе стороны присутствовали на объекте, вместе с тем, совместный акт о наличии недостатков работ не составили.

13.06.2017 истец по первоначальному иску в одностороннем порядке оформил акт обследования автомобильной дороги и зафиксировал следующие недостатки: на проезжей части с ПК 00+00 по ПК38+66 выявлено шелушение (выкрашивание) асфальтобетонного покрытия на площади 3 264 кв.м., на ПК2+00 по ПК3+00 не выдержана геометрическая форма обочины на площади 300 кв.м., на двух посадочных площадках автобусных остановок не выдержана геометрическая форма покрытия на всей площади посадочных площадок 500 кв.м; не пешеходных дрожках (тротуарах) на ПК 0+00 по ПК38+66 не выдержана геометрическая форма покрытия на всей площади дорожек 1 270 кв.м; в части примыканий и пересечений на ПК 25+00 ПК20+00 нанесена на поверхность скругления примыканий асфальтобетонного покрытия битумная эмульсия на площади: 12 шт. радиусов сгругления примыканий с площадью 18 кв.м.. итого 216 кв.м. необходимо заменить верхний слой покрытия асфальтобетона на скруглениях примыканий и пересечений площадью покрытия 216 кв.м; на проезжей части ПК00-ПК38+66 необходимо восстановить герметизацию центрального шва между полосами асфальта проливкой бетона на площади 3 866 кв.м; по освещению дороги на ПК 00-ПК38+66: отсутствует освещение автономная осветительная система "Солярис", необходимо заменить пластиковые гофры на металлические, устранит обрыв проводов, заменить вышедшие из строя компоненты осветительных приборов; на ПК 00- ПК38+66 необходимо выровнять покосившиеся столбы автономной осветительной системы "Солярис"; восстановить дорожную разметку на ПК 00-ПК38+66 после проведения ремонтных работ по проезжей части дороги длиной 1866 пог.м; установить 50 сигнальных столбиков на ПК 00-ПК38+66 взамен утраченных, установить дорожные столбы и знаки взамен утраченных в количестве 20 шт. провести рекультивацию карьера автодороги ст.Соловьевск на площади 7 000 кв.м.

Указанный акт был направлен подрядчику 26.06.2017.

13.06.2017 представители ООО "Сириус" в одностороннем порядке составили акт об отказе подписи представителя ООО "Радиострой РТВ" в получении письма от 09.06.2017.

Доказательств проверки объекта строительства подрядчиком в дело не представлено.

Согласно пунктам 9.3 и 6.21 договора подряда на подрядчика возложена обязанность по направлению своего представителя для составления акта, фиксирующего дефекты строительства, не позднее 3-х дней со дня получения письменного уведомления заказчика о выявленных дефектах.

Как следует из материалов дела, получив 29.05.2017 уведомление заказчика о наличии на объекте строительства дефектов, ООО "Сириус" не обеспечило явку своего представителя в 3-х дневный срок для составления соответствующего акта, а прибыв на объект 13.06.2017, не приняло участия в акте комиссионного обследования объекта.

При изложенных обстоятельствах доводы жалобы о нарушении истцом порядка установления наличия дефектов подлежат отклонению.

Статьей 722 ГК РФ предусмотрено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 ГК РФ). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

В силу пункта 3 статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Бремя доказывания того, что недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, произошли вследствие нормального износа или неправильной эксплуатации объекта, или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, возлагается на подрядчика (пункт 2 статьи 755 ГК РФ).

Согласно экспертному заключению, работы выполнены ООО "Сириус" с недостатками, носящими устранимый характер. Стоимость устранения недостатков составляет 24 100 283 руб. При этом указанная стоимость определена экспертом ориентировочно ввиду возможного проявления при выполнении ремонтных работ скрытых дефектов нижележащих слоев дорожного полотна и необходимости выполнения дополнительных работ по устранению выявленных недостатков.

При этом, нормы пункта 3 статьи 723, пункта 1 статьи 721 ГК РФ для таких случаев предусматривают способы защиты интересов заказчика и предоставляют ему возможность на выбор и по своему усмотрению требовать безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Так, ООО "Радиострой РТВ" воспользовалось предоставленным ему законом и условиями договора правом устранить выявленные дефекты с участием третьих лиц, заключив договоры поставки материала и договоры подряда на выполнение ремонтных работ.

В материалы дела представлены договор поставки пористой мелкозернистой асфальтобетонной смеси N 17 от 06.06.2017, заключенный ООО "Радиострой РТВ" с ООО "Борзинское ДЭУ", универсальный передаточный документ N 30 от 31.07.2017 о поставке указанного товара в сумме 450 000 рублей, платежное поручение о его оплате 22.06.2017, договор купли-продажи аккумуляторов, фонарей светодиодных "Солярис", контроллеров для заряда аккумуляторов, комплектов монтажных от 18.07.2017, заключенный ООО "Радиострой РТВ" с ООО МП "ВЭСП", дополнительное соглашение от 24.07.2017, универсальный передаточный документ о поставке товара N 40 от 24.07.2017 на сумму 605 250 руб., акт выполненных работ N 34 от 24.07.2017 о замене аккумуляторов, контроллеров и фонаря светодиодного "Солярис" на сумму 110 000 руб. платежные поручения об оплате товара и работ, договор подряда N 16-см, заключенный ООО "Радиострой РТВ" с ООО "Олимп" 13.06.2017 на выполнение ремонтных работ автомобильной дороги на сумму 8 934 000 руб., платежные поручения об оплате работ.

Из экспертного заключения на вопрос об определении объема и стоимости устранения дефектов выполненных ООО "Сириус" работ, эксперт сравнил данные произведенного им осмотра с фотоматериалами, и пришел к выводу о том, что на объекте исследования проводились работы по устранению недостатков выполненных ООО "Сириус" работ, стоимость устранения недостатков определена в размере 9 480 141 руб. При этом стоимость рассчитана без учета замены светильников наружного освещения, так как на момент осмотра определить работоспособность светильников, а также установить - проводились ли работы по замене светильников, не представилось возможным. Экспертом установлен факт выполнения ремонтных работ, определен их объем и стоимость.

ООО "Радиострой РТВ" заявлены в качестве убытков расходы по устранению недостатков выполненных ООО "Сириус" работ в сумме 10 323 650 руб., из которых стоимость асфальтобетонной смеси в сумме 450 000 руб.; стоимость ремонтных работ на объекте в сумме 8 934 000 руб.; стоимость материалов и работ по замене осветительной системы в сумме 715 250 руб.; стоимость дорожных знаков и сигнальных столбиков в сумме 224 400 руб.

Приложение N 24 к заключению экспертизы содержит ведомость объемов выполненных ремонтных работ, в соответствии с которой были выполнены работы по ремонту асфальтового покрытия проезжей части, ремонт обочин, тротуаров (в том числе с указанием использованных материалов в виде асфальтобенной смести и асфальта литого), а также наружному освещению в виде коробов и проводов в коробах.

Стоимость указанных работ и материалов установлена экспертом в сумме 9 480 141 руб.

Судом учтено, что на момент первоначального осмотра объекта заказчиком строительства, на момент проведения совещания при обсуждении вопроса о сдаче объекта строительства дефекты в работе светильников "Солярис" были зафиксированы.

Материалы дела содержат доказательства приобретения истцом у ООО МП "ВЭСП" по договору купли-продажи от 18.07.2017 с учетом дополнительного соглашения от 24.07.2017 аккумуляторов гелевых, фонарей светодиодных Солярис, контроллера для заряда аккумуляторов, комплектов монтажных на общую сумму 605 250 рублей, а также доказательства замены аккумуляторов, контроллеров, проводки и фонаря светодиодного ООО МП "ВЭСП" по акту N 34 от 24.07.2017 на сумму 110 000 руб.

Таким образом, расходы по замене осветительной системы составили 715 250 рублей., которые отнесены правомерно судом к убыткам.

В силу статьи 15 Гражданского кодекса лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 Гражданского кодекса должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

По смыслу указанных статей основанием для удовлетворения требования о взыскании убытков являются доказанность факта нарушения стороной обязательств по договору, наличие убытков и причинной связи между понесенными убытками и ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору, а также документально подтвержденный размер убытков. Отсутствие хотя бы одного из указанных условий является основанием для отказа в удовлетворении исковых требований.

Всего, судом определены подлежащие взысканию убытки в виде расходов на устранение недостатков выполненных подрядчиком работ в сумме 10 195 391 руб. В остальной части расходы истца не подтверждены документально.

В отношении заявленного требования о взыскании неустойки за нарушение срока выполнения работ установлено следующее.

ООО "Радиострой РТВ" заявлена неустойка в размере 7 496 110 руб., которая рассчитана исходя из 10% размера от стоимости работ (74 961 110, 53 руб.), выполненных ООО "Сириус" с просрочкой на 30 дней на основании пункта 10.1 договора подряда.

В соответствии с пунктом 10.1 договора за нарушение подрядчиком обязательств (сроков начала и окончания строительства, сроков устранения дефектов и некачественно выполненных работ, сроков перечисления денежных средств) подрядчик выплачивает заказчику неустойку в размере 0,1% от общей суммы по соответствующему дополнительному соглашению, за каждый день просрочки исполнения обязательства, но не более 10% от суммы соответствующего соглашения.

Справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 2 от 21.10.2016, актами о приемке выполненных работ подтверждается факт выполнения ООО "Сириус" работ по договору в сумме 74 961 110, 53 руб. в период с 01.09.2016 по 21.10.2016.

20.09.2016 истец определил как дату окончания срока выполнения работ на объекте.

Таким образом, по расчету суда исходя из даты окончания работ, указанных в актах формы КС-2, период просрочки составит с 21.09.2016 по 21.10.2016 - 30 календарных дней. С учетом указанной просрочки, стоимости работ, размера неустойки, сумма неустойки составит 2 248 833, 32 руб.

Кроме этого, пункт 10.1 указывает на наличие основания для определения размера неустойки в виде дополнительного соглашения.

Такого соглашения истец в дело не представил.

Акты формы КС-2 содержат период выполнения работ с 01.09.2016 по 21.10.2016.

Вместе с тем, истец рассчитал неустойку исходя из всей стоимости работ, с учетом работ, выполненных в период с 01 по 20.09.2016 - где срок выполнения работ подрядчиком не нарушен.

Кроме того, судом установлено, что истец в обоснование исковых требований сослался на ряд документов, подписанных представителями заказчика строительства автомобильной дороги - администрации муниципального района "Борзинский район". Подписанные заказчиком документы были направлены также для проведения экспертного исследования.

Исходя из этого, суд счел относимым и допустимым доказательством по делу представленное ООО "Сириус" дополнительное соглашение N 2 от 21.09.2016 к муниципальному контракту N 14 от 06.11.2015 на выполнение работ по строительству автомобильной дороги ст.Соовьевскс.Соловьевск в муниципальном районе "Борзинский район" Забайкальского края, заключенное между администрацией района и ООО "Радиострой РТВ", в соответствии с которым стороны договорились считать обстоятельствами непреодолимой силы погодные условия (дождливая погода), установившаяся в период с 06 августа 2016 г. по 25 сентября 2016 г. включительно и послужившее причиной приостановления выполнения работ ООО "Радиострой РТВ" в указанный период.

Согласно СНиП 3.06.03- 85 и СНиП 2.05.02-85 укладка горячих и холодных смесей должна осуществляться при температуре окружающего воздуха (в осенний период) не ниже +10 градусов, при этом основание не должно быть влажным. Таким образом, укладка асфальта должна проводится в сухую теплую погоду, и следовательно, подрядчик, руководствуясь вышеназванными нормами, вынужденно приостановил выполнение работ, увеличив тем самым технологические сроки строительства.

Следовательно, стороны договорились продлить срок окончания незавершенных ООО "Радиострой РТВ" работ, пропорционально срокам, на которые подрядчик вынужден был приостановить работы, то есть до 21.10.2016, о чем стороны внесли изменения в график производства работ, увеличив срок выполнения работ до 30.10.2016.

Продление срока производства работ по основному контракту на выполнение одного и того же объема работ, в отсутствие доказательств выполнения работ по строительству автомобильной дороги силами ООО "Радиострой РТВ", либо иного субподрядчика, судом расценено как доказательство, позволяющее сделать вывод об отсутствии какой-либо просрочки со стороны подрядчика сроков выполнения работ

Следовательно, в удовлетворении требования ООО "Радиострой РТВ" в данной части правомерно отказано.

В отношении встречного иска установлено следующее.

Как установлено судом и подтверждено материалами дела, при том, что подрядчик выполнил работы по договору в сумме 87 662 774, 78 руб. (включая дополнительные затраты в сумме 3 881 434, 30 руб.), качество выполненных ООО "Сириус" работ не соответствует требованиям нормативно-технической документации, стоимость устранения выявленных недостатков составляет 24 100 283 руб.

При рассмотрении встречного требования, арбитражный суд правомерно учел, что определяющим элементом подрядных правоотношений является результат выполненных работ, который непосредственно оплачивается заказчиком.

Согласно положениям статей 721 - 723 ГК РФ оплате подлежат качественно выполненные работы, соответствующие условиям договора и требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Следовательно, принимая во внимание выводы, содержащиеся в заключении экспертизы, признанным судом надлежащим доказательством по делу, суд пришел к выводу о том, что стоимость устранения недостатков выполненных подрядчиком работ превышает заявленную ко взысканию их стоимость, а значит, встречное исковое требование, как основное, так и производные требования о взыскании процентов удовлетворению не подлежат.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о правомерности оспариваемого решения и несостоятельности доводов апелляционной жалобы.

Иная оценка фактических обстоятельств дела, отличная от оценки суда, не является основанием для удовлетворения апелляционной жалобы.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Согласно статье 110 АПК РФ при отклонении заявленных требований расходы по оплате государственной пошлины относятся на сторону, обратившуюся в суд.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 22 мая 2018 г. по делу N А73-13824/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.В. Гричановская

Судьи

М.О. Волкова А.А. Тихоненко