Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 августа 2018 г. N 09АП-36660/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 5 декабря 2018 г. N Ф05-20478/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

27 августа 2018 г.

Дело N А40-37220/18

Резолютивная часть постановления объявлена 20 августа 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 августа 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Вигдорчика Д.Г., Мухина С.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "МЦ УОП"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.05.2018 по делу N А40-37220/18, принятое судьей Л.А.Дранко

по заявлению ООО "РН-Юганскнефтегаз"

к ФАС России

третье лицо: ООО "Межрегиональный центр управления отходами производства"

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя:	Заможенко А.А. по доверенности от 25.01.18;
от заинтересованного лица:	не явился, извещен;
от третьего лица:	Шакиров С.А. по доверенности от 15.01.18;

УСТАНОВИЛ:

ООО "РН-Юганскнефтегаз" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России (далее также заинтересованное лицо) об оспаривании решения от 11.12.2017 N 223-ФЗ-1004/17.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 31.05.2018 требования заявителя удовлетворены в полном объеме.

Третье лицо по делу - ООО "МЦ УОП" не согласилось с принятым судом решением, обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить.

В судебном заседании представитель третьего лица доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней, просил изменить решение суда.

Представитель заявителя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считая ее необоснованной, представил отзыв, в котором просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения суда судом апелляционной инстанции проверены в соответствии со ст. ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ в отсутствие представителя заинтересованного лица.

Выслушав представителей сторон, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Установленный ст. 198 АПК РФ срок на обращение в суд заявителем соблюден.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) указанных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением прав и законных интересов заявителя

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как следует из материалов дела, Комиссией Федеральной антимонопольной службы России (далее - ФАС России) по жалобе ООО "Межрегиональный центр управления отходами производства" (далее ООО "МЦ УОП") на действия ООО "РН-Юганскнефтегаз" как заказчика и организатора при проведении закупки способом открытого запроса цен в электронной форме по лоту N 89-17-18 НП-2 "Выполнение комплекса работ по транспортированию, очистке и утилизации нефтешламов (участки отдаленного или сложного доступа) методом термической обработки с получением вторичных продуктов" (извещение N 31705364432), ФАС России принято решение N 223-ФЗ-1004/17 от 11.12.2017 (далее по тексту - Решение) согласно которому действия ООО "РН-Юганскнефтегаз" при проведении закупки были признаны нарушающими часть 1 статьи 2, пункт 10 части 10 статьи 4 ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" N223-ФЗ от 18.07.2011 г. (далее по тексту -Закон о закупках).

Предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, Комиссией ФАС России не выдавалось, поскольку выявленные нарушения не повлияли на результаты закупки.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушением их изданием прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из материалов дела усматривается, что 27.07.2017 заказчиком - ООО "РН-Юганскнефтегаз" на официальном сайте www.zakupki.gov.ru были размещены извещение и документация о проведении закупки - Выполнение комплекса работ по транспортированию, очистке и утилизации нефтешламов (участки отдаленного или сложного доступа) методом термической обработки с получением вторичных продуктов (извещение в ЕИС N 31705364432).

Согласно размещенной информации в Документации о закупке определены следующие условия проведения закупки: дата начала подачи заявок - 27 июля 2017 года; дата и время окончания подачи заявок - 11 августа 2017 года; дата и время рассмотрения заявок и подведение итогов - 15 декабря 2017 года участники закупки должны соответствовать индивидуальным для данной закупочной процедуры квалификационным требованиям и предоставить подтверждающие документы, указанные в "Информационной карте".

Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, к категории которых относится заказчик, определены Законом о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке). Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Закупочная деятельность ООО "РН-Юганскнефтегаз" регламентируется Положением Компании (ПАО "НК "Роснефть") о закупке товаров, работ, услуг N П2-08 Р-0019 Версия 1.00, утвержденным Решением Совета директоров ОАО "НК "Роснефть" "03" апреля 2015 г., введенным в действие "29" мая 2015 Приказом от "26" мая 2015 N 230 (в ООО "РН-Юганскнефтегаз" Положение введено в действие с 25.06.2015 Распоряжением от "04" июня 2015 г. N 1104) (далее - Положение о закупке).

Между тем, как обоснованно указал суд, жалоба ООО "МЦ УОП" не подлежала рассмотрению в антимонопольном органе, так как нарушения, перечисленные в части 10 статьи 3 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" N 223-ФЗ от 18.07.2011, в действиях заказчика отсутствуют.

Так, согласно указанным в жалобе основаниям проведение закупки заказчиком осуществлялось в отсутствие у него Положения о закупке. Данное нарушение отсутствует.

Комиссией ФАС России установлено, что указанный довод заявителя не нашел своего подтверждения (стр. 3 Решения ФАС России от 11.12.2017 N 223-ФЗ-1004/2017).

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования данного Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 указанной статьи (далее -заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В силу статьи 6 Закона о закупках контроль за соблюдением требований названного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

Эти основания установлены в части 10 статьи 3 Закона о закупках (в редакции, действовавшей на момент рассмотрения жалоб), согласно которой антимонопольные органы рассматривают жалобы участников закупки на действия (бездействие)заказчика в случаях:

неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с Законом о закупках размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе);

неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Перечисленные в данной норме основания обжалования действий заказчика в административном порядке соотносятся с принципом прозрачности информации о закупках. Иные же действия заказчиков подлежат обжалованию в судебном порядке, о чем указано в части 9 статьи 3 Закона о закупках.

При этом право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в пункте 9 статьи 3 Закона о закупках и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.

Таким образом, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции не свидетельствуют о наделении антимонопольного органа дополнительными полномочиями. Данная норма в силу своего процедурного характера не может рассматриваться как расширяющая перечень оснований, в пределах которых антимонопольный орган обладает полномочиями по рассмотрению жалоб, а лишь допускает возможность вынесения решения по итогам рассмотрения жалобы участника закупки с учетом всех нарушений, связанных с обеспечением информационной прозрачности закупок и упомянутых в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

В отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью Закона о закупках является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (части 1 статьи 1 Закона о закупках), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

Таким образом, воля законодателя не направлена на то, чтобы предоставить антимонопольному органу тот же объем полномочий по оперативному вмешательству в закупки, какими данный орган в силу положений части 1 статьи 99, части 1 статьи 105 Закона о контрактной системе, пункта 4.2. части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции обладает в отношении закупок для публичных нужд и в иных случаях, когда проведение торгов является обязательным в соответствии с законодательством.

С учетом изложенного, в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, в том числе ее часть 17, согласно которой комиссия антимонопольного органа принимает решение по итогам рассмотрения жалобы с учетом всех выявленных нарушений, не свидетельствуют о наделении антимонопольного органа дополнительными полномочиями.

Данная норма в силу своего процедурного характера не может рассматриваться как расширяющая перечень оснований, в пределах которых антимонопольный орган обладает полномочиями по рассмотрению жалоб, а лишь допускает возможность вынесения решения по итогам рассмотрения жалобы участника закупки с учетом всех нарушений, связанных с обеспечением информационной прозрачности закупок и упомянутых в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

С учетом изложенного, в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Оспариваемое решение антимонопольного органа таких оснований не содержит, а мотивировано иными имевшимися с точки зрения Комиссии ФАС России нарушениями, в частности, предъявлением к участникам закупки излишних требований: о наличии разрешительной документации, требуемой для выполнения соответствующего вида работ: разрешения на выброс вредных (загрязняющих) веществ в атмосферу от источников выбросов, являющихся объектами обезвреживания/утилизации/размещения отходов; об обладании необходимым количеством техники и трудовых ресурсов для исполнения обязательств по договору; об отсутствии в отношении участника судебных разбирательств с ПАО "НК "Роснефть" или обществами группы в связи с существенными нарушениями условий договора, исковые требования по которым были удовлетворены, а также расторжения в одностороннем порядке договора в связи с существенными нарушениями его условий; о наличии положительного опыта выполнения работ, аналогичных предмету закупки, в объеме не менее 33 000 м3 за 36 месяцев, предшествующих дате подачи заявки по форме 3 (Блок 4 Закупочной документации); о представлении информации о собственниках (акционерах) организации участника закупки с указанием всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных); подтверждения отсутствия в деятельности поставщика признаков корпоративного мошенничества и коррупционных действий и т.д.

Однако согласно правовой позиции Верховного суда Российской Федерации, изложенной в Определениях от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243 и от 20.07.2017 N 305-КГ-17-3423, заказчик вправе самостоятельно, с учетом своих производственных потребностей формировать свою закупочную деятельность.

Законом о закупках установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

При этом Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки. Осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются Конституцией РФ, ГК РФ, ФЗ о закупках, др. ФЗ и иными нормативными правовыми актами РФ, а также принятыми в соответствии с ними правовыми актами, регламентирующими правила закупки (часть 1 статьи 2 Закона о закупках).

В частности, порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупок) и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем принятия Положения о закупке.

Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки.

Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Следовательно, при оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона о закупках, необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата.

Произвольный контроль антимонопольного органа за проведением корпоративных закупок не соответствует целям и задачам, возложенным на данный орган действующим законодательством.

Включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Вместе с тем, такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона о закупках лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

Как указано в мотивировочной части решения суда первой инстанции: "ФАС России в решении делает необоснованный вывод о том, что требование заказчика о представлении в составе заявки участника закупки положительного заключения государственной экологической экспертизы (далее - ГЭЭ) или копии письма уполномоченного органа исполнительной власти в области экологической экспертизы о том, что проект технической документации не является объектом государственной экологической экспертизы, датированное не ранее 01.01.2015, является неправомерным и ограничивает количество участников закупки.

Участником закупки (ООО "МЦ УОП") не представлено письмо уполномоченного госоргана в области экологической экспертизы, о том, что проект технической документации на применяемую им технологию, не подлежит обязательной государственной экологической экспертизе.

Суд первой инстанции указал, что согласно представленному ООО "МЦ УОП" письму Ростехнадзора от 13.10.2009 исх. N 04-05/6287 проект технической документации на мобильный технологический комплекс по транспортировке и переработке нефтяных и буровых шламов с промывочным блоком ПБ-1, выдан на проект новой техники, но не на проект новой технологии.

В соответствии с пунктом 15 статьи 2 Федерального закона от 29 июня 2015 N 162-ФЗ "О стандартизации в Российской Федерации", технические условия - это вид стандарта организации, утвержденный изготовителем продукции или исполнителем работы, услуги.

ТУ являются неотъемлемой частью комплекта конструкторской или другой технической документации на продукцию, а при отсутствии документации должны содержать полный комплекс требований к продукции, ее изготовлению, контролю и приемке (пункт 3.2 ГОСТ 2.114-95).

В соответствии с пунктом 5 статьи 11 Федерального закона от 23.11.1995 N 174-ФЗ "Об экологической экспертизе" проекты технической документации на новые технику, технологию, использование которых может оказать воздействие на окружающую среду, а также технической документации на новые вещества, которые могут поступать в природную среду, являются объектами государственной экологической экспертизы федерального уровня.

Технические условия ТУ 3448-001-76014068-08 являются неотъемлемой частью технической документации на технику "Мобильный технологический комплекс по транспортировке и переработке нефтяных и буровых шламов с промывочным блоком ПБ-1", которая подлежит государственной экологической экспертизе.

Разрешение, выданное Ростехнадзором на применение установки "Мобильный технологический комплекс по транспортировке и переработке нефтяных и буровых шламов с промывочным блоком ПБ-1" (письмо N 04-05/6287 от 13.10.2009 Ростехнадзора), не может подменять заключение государственной экологической экспертизы на проекты технической документации техники.

Проекты технической документации на технологию изготовления вещества получаемого в результате переработки буровых и нефтяных шламов на установке "Мобильный технологический комплекс по транспортировке и переработке нефтяных и буровых шламов с промывочным блоком ПБ-1", а также техническая документация на данное вещество подлежит государственной экологической экспертизе.

Изложенная позиция подтверждается письмом Управления Росприроднадзора по ХМАО-Югре от 10.10.2017 исх. N 02-3/13572, полученным на запрос Общества в рамках проведения закупки по аналогичному предмету.

Таким образом, установление данного требования продиктовано действующим законодательством и нацелено на безопасное выполнение закупаемого вида работ.".

Между тем, как обоснованно указывает заявитель апелляционной жалобы, в материалах дела отсутствует письмо Ростехнадзора от 13.10.2009 N 04-05/6287, которым суд в оспариваемом решении обосновал свои выводы о том, что техническая документация общества подлежит обязательной экспертизе.

С учетом изложенного, апелляционная коллегия приходит к выводу о неправомерной ссылки суда первой инстанции на указанное письмо Ростехнадзора.

Однако апелляционный суд отмечает, что ссылка суда первой инстанции на заключение Ростехнадзора от 13.10.2009 N 04-05/6287 не привела к принятию неправильного решения по существу спора.

С учетом изложенного, установленные выше судом первой инстанции обстоятельства, изложенные в мотивировочной части решения суда, подлежат замене с учетом разъяснений, установленных в п. 35 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому в случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

В апелляционной жалобе третье лицо также отмечает, что письмо Управления Росприроднадзора по ХМАО-Югра от 10.10.2017 N 02-3/13572 отменено письмом Росприроднадзора от 22.12.2017 N АА-09-01-32/28217.

Вместе с тем, из содержания письма Росприроднадзора от 22.12.2017 N АА-09-01-32/28217 не усматривается, что письмо Управления Росприроднадзора по ХМАО-Югра от 10.10.2017 N 02-3/13572 было отменено (л.д.82-84).

Доказательств обратного заявителем жалобы суду не представлено.

Как установлено судом, ФАС России в решении делает необоснованный вывод о том, что в документации о закупке заказчика отсутствует указание на даты начала и окончания срока предоставления участникам разъяснений положения документации о закупке, что нарушает пункт 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках и содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

В соответствии с пунктом 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе формы, порядок, дата начала и дата окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке.

Закупка по лоту N 89-17-18 НП-2 "Выполнение комплекса работ по транспортированию, очистке и утилизации нефтешламов (участки отдаленного или сложного доступа) методом термической обработки с получением вторичных продуктов" (извещение N 31705364432) осуществлялась в соответствии с Положением о закупке.

В соответствии с пунктом 10.6.2 Положения о закупке и пунктом 3.6.5 блока 3 документации о закупке при подготовке заявки участник закупки вправе начиная со дня официального размещения извещения и документации о закупке направить организатору закупки запрос о разъяснении положений извещения и/или документации.

Запрос оформляется в соответствии с установленной формой (Блок 5 "Образцы оформления конвертов").

Согласно преамбуле блока 2 "Информационная карта" документации о закупке информационная карта содержит условия и требования по проведению конкретной процедуры закупки, которые дополняют и уточняют общие требования, изложенные в блоке 3 "Инструкции для Участника закупки". Все иные условия закупки изложены в Положении о закупке и Типовой документации о закупке.

В соответствии с пунктом 2.1 таблицы 7 Положения о закупке для закупочных процедур проводимых в форме запроса предложений направление поставщиком запроса о разъяснении положений извещения и/или документации о закупке возможно не позднее, чем за 5 рабочих дней до окончания срока подачи заявок, включая день направления запроса.

В соответствии с пунктом 5 таблицы 5 Положения о закупке разъяснения извещения и документации о закупке размещаются на сайте ПАО "НК "Роснефть" в течение 3-х календарных дней со дня принятия решения о необходимости разъяснений или поступления запроса о разъяснении, но, не позднее, чем за 1 рабочий день до окончания срока подачи заявок.

Документация о закупке по лоту N 89-17-18 НП-2 (извещение N 31705364432) была опубликована на сайте www.zakupki.gov.ru 27.07.2017, датой окончания подачи заявок было 11.08.2017.

Кроме того, Комиссия ФАС России считает, что начало и окончание срока предоставления участникам разъяснений положения документации о закупке должны быть определены конкретными календарными датами.

Согласно пункту 3.1 Таблицы 7 Положения о закупке участник вправе направлять запрос о разъяснении положений извещения и/или документации о закупке не позднее, чем за 3 рабочих дня до окончания срока подачи заявок, включая день направления запроса. При этом срок подачи заявок всегда конкретно определен в закупочной документации. Данное условие в полной мере соответствует требованиям статьи 190 ГК РФ (устанавливаемые сроки могут определяться календарной датой или истечением периода времени).

С учетом изложенного указанное условие соответствует законодательству РФ, не нарушает пункт 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках и не содержит признаков состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

Кроме того, ФАС России в решении делает необоснованный вывод о том, что содержащиеся в закупочной документации требования к наличию положительного опыта выполнения работ, аналогичных предмету закупки, а также необходимого количества оборудования, предназначенного для выполнения работ в соответствии с предметом закупки, и персонала, имеющего специальную подготовку, подтвержденную соответствующими документами, являются неправомерными, нарушают требования части 1 статьи 2, части 6 статьи 3 Закона о закупках и содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 1, статьи 3 Закона о закупках целями регулирования закупочной деятельности для указанных в нем юридических лиц является, в том числе, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц (заказчиков), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств.

Во исполнение требований статьи 2 Закона о закупках заказчиком разработано Положение о закупке.

В соответствии с пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны определенные положением о закупке требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям. Из части 6 статьи 3 Закона о закупках следует, что при осуществлении закупки товаров, работ, услуг не допускается предъявлять к закупаемым товарам, работам, услугам требования, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к закупаемым товарам, работам, услугам, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участниками закупки и предлагаемым ими товарам, работам, услугам.

Закон о закупках и иные нормативные правовые акты, принятые в его реализацию, не содержат положений о порядке формирования заказчиком требований к участникам закупки.

Исходя из смысла положений статей 1, 2 и 3 Закона о закупках следует, что при организации закупок заказчики не связаны императивным перечнем требований к участникам закупок, и, соответственно, организатор закупки, руководствуясь положением о закупке, самостоятельно определяет требования к участникам закупок с учетом имеющих правовое значение целей и принципов.

Так, пунктом 10.5.2.2. Положения о закупках закреплено, что участник закупки должен соответствовать специальным требованиям, подтверждающим его возможность своевременной поставки продукции определенного вида с необходимым уровнем качества, включая требования о наличии специального опыта, возможностей и ресурсной базы, разрешительных документов (лицензий, сертификатов и пр.), необходимых в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и иные требования.

Следовательно, в соответствии с пунктом 10.5.2 Положения о закупках заказчик вправе установить требования к участнику закупки в рамках конкретной процедуры закупки и провести на их основании отбор (в соответствии с пунктом 11.3.3 Положения о закупках).

Единые требования (критерии) к участникам закупочных процедур (далее -Единые требования) утверждены Решением Центрального закупочного комитета ПАО "НК "Роснефть" 03.09.2015 г. N ЦЗК-143.6-15_з. Требования к участникам закупок, изложенные в закупочной документации по лоту 89-17-18 НП-2, полностью соответствуют утвержденным Единым требованиям.

Требование о наличии определенного количества технических ресурсов для выполнения работ по предмету закупки по лоту 89-17-18 НП-2 является правомерным, так как перечень спецтехники и оборудования составлен на основании данных, содержащихся в Техническом задании (входит в закупочную документацию). В данном документе указан перечень оборудования, необходимого для проведения комплекса работ по предмету закупки (пункт 7 Технического задания).

Также в пункте 8 Технического задания содержатся сведения о достаточности (количестве) людских ресурсов для выполнения необходимых работ по предмету закупки.

Критерий "положительный опыт выполнения работ, аналогичных предмету закупки, в объеме не менее 33 000 м3 за 36 месяцев, предшествующих дате подачи заявки" также не противоречит положениям законодательства в сфере закупок и защиты конкуренции и является требованием к опыту участников по предмету закупки, при установлении которого заказчик обоснованно исходил из характеристики выполняемых работ, требований, предъявляемых к их безопасности, в том числе установленных действующим законодательством и локальными нормативными документами заказчика, и иных показателей, имеющих значение при осуществлении закупки.

Таким образом, право заказчика на установление требования к опыту участника закупки, направленное на определение участников, обладающих достаточной квалификацией (в том числе и опытом) для выполнения комплекса работ по транспортированию, очистке и утилизации нефтешламов (участки отдаленного или сложного доступа) методом термической обработки с получением вторичных продуктов, предусмотрено действующим Положением о закупке, не ограничено Законом о закупках и соответствует установленной им цели - удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями качества и надежности.

На основании изложенного вывод Комиссии ФАС России о том, что требования заказчика к наличию у участников закупки опыта в выполнении аналогичных работ, необходимого количества техники и персонала не противоречит положениям законодательства в сфере закупок и соответствует требованиям Положения о закупках.

ФАС России в решении делает необоснованный вывод о том, что требования заказчика об обязательном прохождении участниками закупки аккредитации (Блок 8 "Требования к Поставщику/Участнику закупки для прохождения аккредитации"), об отсутствии в течение последних двух лет случаев судебных разбирательств в качестве ответчика с ПАО "НК "Роснефть" или ООО "РН-Юганскнефтегаз" в связи с существенными нарушениями договора, исковые требования по которым были удовлетворены, а также случаев расторжения ПАО "НК "Роснефть" или ООО "РН-Юганскнефтегаз" в одностороннем порядке договора в связи с существенными нарушениями его условий, а также предусмотренное Положением о закупках право Заказчика запрашивать у участников закупки дополнительную информацию и осуществлять выездные проверки участников является неправомерным, ограничивает количество участников закупки и нарушает требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 1, статьи 3 Закона о закупках целями регулирования закупочной деятельности для указанных в нем юридических лиц является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц (заказчиков), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями качества и надежности.

Согласно пункту 8.1.1.1 Положения о закупках аккредитация осуществляется с целью определения соответствия поставщиков минимальным требованиям, предъявляемым заказчиком к участникам закупки, в том числе в рамках соблюдения принципа "должной осмотрительности".

Потенциальные участники закупки, не прошедшие аккредитацию и ранее допускавшие существенные нарушения заключенных с заказчиком договоров, которые негативно отразились на производственной деятельности последнего, не рассматриваются заказчиком в качестве благонадежных контрагентов.

Согласно пункту 11.3.1.9 Положения о закупке заказчик за собственный счет вправе проверять соответствие участника закупки заявленным требованиям и достоверность представленных им сведений, включая направление запросов в государственные органы или лицам, указанным в заявке, проводить выездные проверки, инспекции производства (технический аудит) участника закупки или заявленного участником производителя предлагаемой продукции.

Выездные проверки участников, предоставивших заявки, проводятся с целью проверить соответствие условий заявки участника действительности и отстранить участника в случае обнаружения недостоверных сведений в заявке (данное право предусмотрено пунктом 11.3.9 Положения о закупке). Указанные нормы Положения о закупке позволяют Заказчику осуществить защиту своих законных прав и интересов при осуществлении закупочной деятельности и, тем самым, исключить риски выбора победителя, не соответствующего квалификационным требованиям Заказчика.

В соответствии с изложенным указанные критерии в полной мере соответствуют целям, закрепленным положениями Закона о закупке, и направлены на удовлетворение потребностей заказчика с необходимыми показателями качества и надежности и соблюдение принципа "должной осмотрительности".

Кроме того, признание ФАС России документации о закупке противоречащей Закону о закупках лишает заявителя права на проведение закупочных процедур на данных условиях.

Признание заявителя оспариваемым решением нарушителем Закона о закупках причиняет вред его деловой репутации.

Факт установления решением ФАС России при проведении закупки нарушений Закона о закупках может служить основанием для признания недействительным проводимого заявителем запроса цен и, как следствие, заключенного договора с применением последствий его недействительности.

Таким образом, вынесением решения о признании заявителя нарушившим положения Закона о закупках (без выдачи обязательного для исполнения предписания) ФАС России нарушает права заявителя, в связи с чем суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования заявителя в соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения суда не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.05.2018 по делу N А40-37220/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Д.Г. Вигдорчик С.М. Мухин