Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 22 августа 2018 г. N 01АП-4596/18

22 августа 2018 г.

А38-12676/2017

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смирновой И.А.,

судей Кириловой Е.А., Протасова Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Залит Я.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Лабиринт-Волга" (ОГРН 1135260018222, ИНН 5260374864, г. Нижний Новгород, ул. Композитора Касьянова, д.5, пом.П3)

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 19.04.2018

по делу N А38-12676/2017,

принятое судьей Коноваловым И.М.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Лабиринт-Волга"

о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 26.09.2017 по делу N 03-07/140-2017,

без участия лиц,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Лабиринт-Волга" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Управление, антимонопольный орган) от 26.09.2017 по делу N 03-07/140-2017 о привлечении Общества к административной ответственности на основании части 4 статьи 14.3.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением от 19.04.2018 Арбитражный суд Республики Марий Эл отказал заявителю в удовлетворении требования.

Общество не согласилось с решением арбитражного суда первой инстанции и обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с неправильным применением норм материального и процессуального права и принять по делу новый судебный акт.

В порядке статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в составе суда произведена замена.

Лица, участвующие в деле и извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить ее без удовлетворения, решение суда первой инстанции - без изменения.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Республики Марий Эл от 19.04.2018 проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном в статье 266, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемого решения.

Как следует из материалов дела и установил суд первой инстанции, в ходе проведения мониторинга рекламы, распространенной в многоквартирных жилых домах города Йошкар-Олы, сотрудниками Управления 03.02.2017 выявлен факт распространения через почтовые ящики многоквартирного жилого дома N 12В по ул. Анникова г. Йошкар-Ола рекламы электронных испарителей VAPS в листовке "Красное&Белое" N 222/ 24 января - 6 февраля /2017.

Рекламная листовка содержала в том числе следующую информацию: "НОВИНКА! Электронный испаритель. 6 насыщенных вкусов! Всего 99 р. 99 за 1 штуку. Электронный испаритель VAPS в ассортименте: виноград, дыня, зеленое яблоко, классический, вишня, кофе. Хватает на 400 затяжек. Предложение действительно при наличии товара в магазине. Дополнительные скидки по карте постоянного покупателя не предоставляются. На нашем сайте вы можете ознакомиться с ассортиментом и ценами, а также отложить товар и забрать его в удобное для вас времяrazvitie@krasnoe-beloe.ru Есть вопрос или комментарий? Пишите! Наш номер: +79227033000. Возьмем в аренду торговые площади от 100 до 400 кв.м 8-922-01-01-011, razvitie@krasnoe-beloe.ru.

По результатам рассмотрения дела N 03-21/37-2017 Управление приняло решение от 03.08.2017, которым признало ненадлежащей рекламу электронных испарителей VAPS, распространенную заявителем при помощи листовок в почтовых ящиках жилых домов г. Йошкар-Олы, противоречащей требованиям части 8 статьи 7 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) (пункт 1); решено выдать Обществу обязательное для исполнения предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (пункт 2), а также передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Управления для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3.1 КоАП РФ (пункт 3).

Кроме того, Обществу выдано предписание от 03.08.2017, которым ему предписано в семидневный срок со дня получения предписания прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно прекратить распространение рекламы курительных принадлежностей с нарушением требований части 8 статьи 7 Закона о рекламе.

Усмотрев в действиях Общества признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.3.1 КоАП РФ, Управление 12.09.2017 составило в отношении него протокол об административном правонарушении N 03-07/140-2017, а постановлением от 26.09.2017 по делу N 03-07/140-2017 привлекло Общество к административной ответственности на основании данной нормы с назначением наказания в виде штрафа в размере 160 000 руб.

Общество не согласилось с данным постановлением антимонопольного органа и обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 4 статьи 14.3.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем запрета рекламы табака, табачной продукции, табачных изделий или курительных принадлежностей.

В силу части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль в том числе за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах установленных полномочий.

Дела об административных правонарушениях, ответственность за которые предусмотрена статьей 14.3.1 КоАП, в силу части 1 статьи 23.48 КоАП, рассматривают должностные лица федерального антимонопольного органа и его территориальных органов. Полномочия на составление протокола об административном правонарушении специалиста-эксперта определены пунктом 4 статьи 28.3 КоАП, приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 N 180 "О перечне должностных лиц территориальных органов ФАС, управомоченных составлять протокол об административном правонарушении".

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Как определено в части 4 статьи 3 Закона о рекламе, под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона о рекламе).

Статьей 7 Закона о рекламе установлен перечень товаров, реклама которых не допускается.

Так, не допускается реклама табака, табачной продукции, табачных изделий и курительных принадлежностей, в том числе трубок, кальянов, сигаретной бумаги, зажигалок (часть 8 статьи 7 Закона о рекламе).

Привлекая Общество к административной ответственности на основании части 4 статьи 14.3.1 КоАП РФ, антимонопольный орган исходил из доказанности его вины в совершении административного правонарушения.

Как видно из материалов дела, решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 15.12.2017 по делу N А38-10275/2017 признано соответствующим действующему законодательству решение Управления от 03.08.2017 по делу N 03-21/37-2017, которое явилось основанием для принятия оспариваемого постановления о привлечении Общества к административной ответственности.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 13.03.2018 и постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 08.08.2018 решение суда первой инстанции по указанному делу оставлено без изменения.

При этом суды пришли к выводу о доказанности антимонопольным органом факта нарушения Обществом положений Закона о рекламе.

Так, на основании содержания распространенной Обществом информации суды установили, что данная информация является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объектам рекламирования - сети магазинов "Красное&Белое" и реализуемой в них продукции, в том числе электронным испарителям VAPS, формирование поддержания интереса к объектам рекламирования и их продвижению на рынке.

Суды указали, что перечень табачных изделий и курительных принадлежностей, приведенный в части 8 статьи 7 Закона о рекламе, не является исчерпывающим.

Поскольку электронные испарители используются для совершения действий, аналогичных процессу курения, и в зависимости от модели могут содержать никотин и иные вещества, содержащиеся в табачных изделиях, суд признали, что электронные испарители могут быть отнесены к категории товаров, подобных табачным изделиям и курительным принадлежностям.

С учетом содержания распространенной информации о том, что электронный испаритель VAPS используется для вдыхания содержащихся в нем веществ, о чем свидетельствует и информация "хватает на 400 затяжек", а также сообщения поставщика электронных испарителей VAPS в магазины "Красное&белое" - ООО "Атлант", согласно которому в состав жидкости электронных сигарет "VAPS" входят растительный глицерин, пропиленгликоль, натуральные растительные экстракты, пищевой ароматизатор, ванилин, вода, очищенный никотин, суды признали, что электронные испарители VAPS являются разновидностью электронных сигарет, используются в процессе курения, в связи с чем относятся к курительным принадлежностям.

При изложенных обстоятельствах распространенная Обществом реклама квалифицирована судами в качестве ненадлежащей, нарушающей требования части 8 статьи 7 Закона о рекламе.

Суды установили, что реализацию электронных испарителей VAPS в сети магазинов "Красное&Белое" на территории г. Йошкар-Олы осуществляют ООО "Лабиринт-Волга", ООО "Альфа Пенза".

При этом коммерческое обозначение "Красное&Белое" используется в городе Йошкар-Оле исключительно названными хозяйствующими субъектами.

В результате исследования судами обстоятельств и материалов дела о нарушении законодательства о рекламе Общество признано рекламодателем и рекламораспространителем спорного рекламного сообщения.

При этом доводы Общества о том, что оно не осуществляло рекламную деятельность, фактическое распространение спорной рекламы и изготовление листовок, признаны судами несостоятельными, поскольку в рассматриваемом случае не имеет правового значения, кто физически осуществлял изготовление листовок и их фактическое распространение.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Следовательно, факт распространения Обществом ненадлежащей рекламы установлен судом первой инстанции и подтвержден материалами дела.

Поскольку в силу положений 5, 7 статьи 3, частей 6, 7 статьи 38 Закона о рекламе Общество является рекламодателем и рекламораспространителем спорной рекламы, именно оно несет ответственность за нарушение законодательства о рекламе и, соответственно, административную ответственность.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательства, свидетельствующие о том, что Общество предприняло все зависящие от него меры по соблюдению требований законодательства о рекламе, либо невозможность принятия этих мер вызвана чрезвычайными или иными непреодолимыми обстоятельствами, в материалы дела не представлены.

Следовательно, антимонопольный орган и суд первой инстанции пришли к правомерному выводу о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.3.1 КоАП РФ.

При этом судом обоснованно не приняты во внимание доводы Общества о ненадлежащем исполнении должностных обязанностей его работником, поскольку данное обстоятельство не освобождают непосредственно само юридическое лицо от административной ответственности за правонарушение. Вступившим в законную силу решением арбитражного суда именно Общество признано субъектом нарушения законодательства о рекламе.

Оценка действий правонарушителя с позиции положений статьи 2.9 КоАП РФ является самостоятельным этапом судебного исследования по делу.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 18 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

При этом согласно пункту 18.1 данного постановления Пленума квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния; применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Оценив характер правонарушения и роль правонарушителя, суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований для применения к совершенному Обществом правонарушению статьи 2.9 КоАП РФ и признания его малозначительным ввиду отсутствия исключительности в его характере, а также посягающему на установленный порядок в области распространения рекламы.

Повторно проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд апелляционной инстанции также не установил со стороны Управления процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении, ущемляющих его права. Общество надлежащим образом было уведомлено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела.

Привлечение Общества к административной ответственности осуществлено антимонопольным органом в пределах срока давности, предусмотренного статьей 4.5 КоАП РФ.

Наказание в виде административного штрафа назначено Обществу по правилам положений части 3 статьи 3.4, части 1 статьи 4.1.1, пункта 2 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ, с учетом характера правонарушения и обстоятельств его совершения, а также отягчающего административную ответственность обстоятельства, в пределах санкции, предусмотренной частью 4 статьи 14.3.1 КоАП РФ.

Оснований для применения положений частей 3.2, 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ судом не установлено.

При этих условиях суд первой инстанции правомерно отказал Обществу в удовлетворении заявленного требования.

Основания для отмены обжалуемого решения Арбитражного суда Республики Марий Эл отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не установлено.

С учетом изложенного апелляционная жалоба Общества по приведенным в ней доводам, противоречащим обстоятельствам дела, удовлетворению не подлежит.

Исходя из положений части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вопрос о судебных расходах судом не рассматривался.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 19.04.2018 по делу N А38-12676/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Лабиринт-Волга" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

И.А. Смирнова

Судьи

Е.А. Кирилова Ю.В. Протасов