Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22 августа 2018 г. N 05АП-5595/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 23 ноября 2018 г. N Ф03-4452/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Владивосток

22 августа 2018 г.

Дело N А24-1306/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 15 августа 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 августа 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего В.В. Рубановой,

судей Е.Н. Номоконовой, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "БраНс",

апелляционное производство N 05АП-5595/2018

на решение от 06.06.2018

судьи О.Н. Бляхер

по делу N А24-1306/2018 Арбитражного суда Камчатского края

по иску общества с ограниченной ответственностью строительная компания "БраНс" (ИНН 5405331176, ОГРН 1065405136356)

к краевому государственному казенному учреждению "Служба заказчика Министерства строительства Камчатского края" (ИНН 4101138771, ОГРН 1104101003456)

о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения государственного контракта, оформленного приказом от 16.02.2018 N 13-з

при участии:

от истца: Хмельницкий Д.П., по доверенности от 10.08.2018 сроком действия до 31.12.2018, паспорт;

от ответчика: Козлов С.М., по доверенности от 04.04.2017 сроком действия на 3 года, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью строительная компания "БраНс" (далее - истец, ООО СК "БраНс") обратилось в арбитражный суд с иском к краевому государственному казенному учреждению "Служба заказчика Министерства строительства Камчатского края" (далее - ответчик, КГКУ "Служба заказчика Министерства строительства Камчатского края") о признании недействительным одностороннего отказа от государственного контракта N 111/16-ГК от 21.11.2016, оформленного приказом от 16.02.2018 N 13-з.

Решением от 06.06.2018 суд первой инстанции в иске отказал.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в порядке апелляционного производства.

В обоснование своей позиции заявитель жалобы указал, что приостановка работ со стороны ООО СК "БраНс" произведена им законно, такая приостановка была обусловлена необходимостью передачи подрядчику заказчиком откорректированной проектной документации, которая так и не была передана последним.

Ссылка суда на положительное заключение государственной экспертизы истец считает неправомерной, так как он таким заключением не располагал.

По мнению апеллянта, необоснованными являются выводы суда, касающиеся не возобновления истцом работ, поскольку их приостановка была вызвана отсутствием проектно-сметной документации.

Предлагая отменить обжалуемое решение суда первой инстанции, ООО СК "БраНс" указал, что при законной приостановке работ односторонний отказ ответчика от контракта по мотивам нарушения истцом сроков производства работ и ненадлежащего качества их выполнения (при условии принятия работ) является недействительным.

Представитель истца в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель ответчика в судебном заседании доводы апелляционной жалобы опроверг по основаниям, изложенным в письменном отзыве на жалобу, просил обжалуемое решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

На основании статьи 163 АПК РФ в судебном заседании 13.08.2018 объявлялся перерыв до 15.08.2018 до 14 часов 00 минут. Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 N 99 "О процессуальных сроках" путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда в присутствии тех же представителей сторон, поддержавших свои доводы и возражения, озвученные до перерыва.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

21.11.2016 по итогам электронного аукциона между КГКУ "Служба заказчика Министерства строительства Камчатского края" (Заказчик) и ООО СК "БраНс" (Подрядчик) заключен государственный контракт N 111/16-ГК на выполнение работ по строительству объекта "Детский сад на 200 мест в п. Ключи Усть-Камчатского района", по условиям которого Подрядчик в соответствии с проектно-сметной документацией, графиком производства работ, техническим заданием, строительными нормами и правилами обязуется выполнить работы по строительству объекта и сдать результат работ Заказчику, а Заказчик - принять работы и оплатить их.

Срок завершения работ: не позднее 05 октября 2018 года (пункт 1.2 Контракта).

Цена контракта составляет 337 628 610 руб. (пункт 2.1 Контракта).

Согласно графику производства работ подрядчик принял на себя обязательства выполнить работы, в том числе по котловану здания детского сада в период с 20.05.2017 по 31.05.2017; по фундаменту - с 01.06.2017 по 10.07.2017, по строительству здания овощехранилища - с 01.06.2017 по 31.08.2017, по строительству инженерных сетей - с 01.07.2017 по 31.10.2017.

25.11.2016 Подрядчику перечислен аванс в размере 16 881 430, 50 руб.

Письмом N 350 от 27.06.2017 Подрядчик просил Заказчика направить своего представителя для участия в комиссии по освидетельствованию дна котлована, на которое Заказчик сообщил, что освидетельствование будет выполняться 04.07.2017, а ООО СК "БраНс" необходимо до 01.07.2017 предоставить исполнительную документацию с заключением геолога на выполненный объем работ.

Письмом N 384 от 11.07.2017 в адрес Заказчика с приложением акта осмотра отрытых рвов и котлованов под фундаменты Подрядчик сообщил, что на спорном объекте им выполнены земляные работы по устройству котлована до проектной отметки 38,7, в результате чего выявлен выход скального грунта, который не представляется возможным срезать до проектной отметки, на оставшейся площади котлована основание на проектной отметке - супесь и песок пылеватый. Указанным письмом Подрядчик просил выдать проектное решение по устройству фундаментов на основании фактически отработанного котлована и выявленных отметок.

Письмом N 392 от 14.07.2017 Подрядчиком Заказчику направлена исполнительная схема высотных отметок котлована и повторно - акт осмотра от 04.07.2017.

Далее, письмом N 401 от 18.07.2018 Подрядчиком в адрес Заказчика направлен акт освидетельствования скрытых работ N 1 от 17.07.2017, выполненного геологом ООО "Аверс", согласно которому грунты на отметке заложения фундаментов в котловане представлены скальным грунтом и песком пылеватым, который в качестве основания фундамента непригоден и рекомендуется к изъятию с заменой на непучинистый грунт. В кровле скального грунта наблюдается шлаковая корка невыдержанной мощности, также рекомендуется к замене. При обустройстве фундамента необходимо предусмотреть выравнивающий слой ПГС, обеспечивающий перераспределение нагрузки фундамента на грунты основания. В связи с полученным заключением Подрядчик просил выдать техническое решение по дальнейшему производству работ. Также в указанном письме Подрядчик, сославшись на положения пунктов 3.4.19 и 3.4.20 Контракта, в связи с несоответствием основания фундаментов проектному и отсутствием возможности продолжать работы в соответствии с проектом, уведомил Заказчика о приостановке работ на объекте до получения от него технического решения.

В свою очередь, Заказчик в письме N 1447 от 20.07.2017, адресованном Подрядчику, указал, что работы по устройству котлована до проектной отметки не выполнены. В рабочей документации проектная отметка достигается разработкой скального грунта (лист 3, книга 50/14-ГК-АС). Указанным письмом Заказчик обратил внимание Подрядчика на ненадлежащее выполнение им своих обязательств по Контракту и затягивание сроков выполнения работ.

Письмом N 1448 от 20.07.2017 Заказчик указал на несоответствие действительности информации, указанной Подрядчиком в письме N 401 от 18.07.2017, поскольку представленный акт освидетельствования скрытых работ не соответствует утвержденной форме, отсутствует схема отбора проб на плане котлована с основными разбивочными и строительными осями, лабораторная ведомость. Требование о предоставлении откорректированных проектных решений необоснованно, в связи с тем, что указанные отметки в акте скрытых работ и представленной геодезической исполнительной схеме согласно письму N 392 от 14.07.2017 не соответствуют проектным решениям. Повторно обращено внимание на рабочую документацию с указанием проектного решения - выемку грунта с котлована выполнить до скального грунта - базальтовой лавы, с поверхности скального грунта убрать шлаковую корку мощностью 0,1 - 1,4 м. Толщину уточнить по изысканиям. Также указано, что работы по устройству котлована не выполнены в полном объеме, не выполнены работы, предусмотренные в пункте 3 рабочей документации шифр 50/14-ГК-1АС, отмечено, что Подрядчик не осуществил надлежащий подход к выполнению обязательств, не рассмотрел исходные данные рабочей документации. Рекомендовано согласно проекту выполнить устройство котлована с террасами до проектных отметок, произвести освидетельствование грунтов основания котлована в присутствии специалиста Заказчика. Приостановка работ расценена заказчиком как ненадлежащее исполнение подрядчиком своих обязательств.

В письме N 1556 от 04.08.2017 Заказчик указал Подрядчику на то, что для установки необходимых дополнительных объемов работ при устройстве котлована детского сада необходимо обеспечить полную выборку слабых грунтов котлована до скального основания согласно рабочей документации шифр 50/14-ГК-1АС, на необходимость вызвать представителя Заказчика и специализированной организации для совместного освидетельствования грунтов основания котлована.

Расценив указанное письмо как задание Заказчика выбрать пылеватый песок до основания, Подрядчик, выполняя указание Заказчика, углубился ниже проектных отметок.

Впоследствии Заказчик предпринял попытки (путем запроса проектировщику) по выходу из сложившейся ситуации, в связи с чем АО "Сахапроект" в письме от 12.10.2017 N 439/03-01-17 с учетом факта перекопа котлована предложило вариант засыпки и устройства котлована.

Это предложение проектировщика Заказчик направил Подрядчику письмом от 18.10.2017 N 2042.

Каких-либо изменений в проект в отношении устройства котлована не вносилось. Подрядчик предложение Заказчика по устранению сложившейся ситуации не реализовал, посчитав, что это является дополнительными работами, не предусмотренными Контрактом.

Письмом N 2446 от 28.11.2017 Заказчик сообщил Подрядчику, что анализ представленных расчетов показал, что экономическая обоснованность изменения проектного решения по устройству фундамента основного здания объекта отсутствует. Аналогичные выводы, а также претензии о ненадлежащем исполнении Подрядчиком обязательств по Контракту изложены Заказчиком в письмах от 04.12.2017 N 2501, от 13.12.2017 N 2597, от 20.12.2017 N 2661, от 15.01.2018 N 55, от 06.02.2018 N 223.

Полагая, что проект подлежит корректировке, а работы не могут быть продолжены, Подрядчик работы не возобновил, а также посчитал нерациональным выполнение иных работ, не связанных с устройством котлована. В связи с этим Заказчик на основании приказа N 13-з от 16.02.2018 в одностороннем порядке расторг государственный контракт от 21.11.2016 N 11/16-ГК в связи с невыполнением Подрядчиком работ надлежащим образом и в надлежащий срок.

Не согласившись с решением Заказчика о расторжении контракта, Подрядчик обратился в арбитражный суд с настоящим иском о признании такого решение недействительным.

Повторно изучив материалы дела, судебная коллегия не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции об отказе в удовлетворении иска ввиду следующего.

Статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предусмотрено, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с положениями статьи 763 ГК РФ, подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Пунктом 1 статьи 766 ГК РФ предусмотрено, что государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Статьей 708 ГК РФ определено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором.

В силу статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Часть 2 статьи 715 ГК РФ закрепляет право заказчика отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным.

В силу статьи 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

В соответствии со статьями 309 - 310 ГК РФ должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

Одностороннее изменение условий обязательства, связанного с осуществлением всеми его сторонами предпринимательской деятельности, или односторонний отказ от исполнения этого обязательства допускается в случаях, предусмотренных названным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором (пункт 2 статьи 310 ГК РФ).

В силу части 2 статьи 450 ГК РФ, по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: 1) при существенном нарушении договора другой стороной; 2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Согласно части 8 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от его исполнения в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

Пунктом 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ установлено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что это предусмотрено контрактом.

Право на односторонний отказ стороны от исполнения контракта предусмотрено в пункте 11.1 Контракта.

Апелляционной коллегией установлено, что позиция ООО СК "БраНс" по апелляционной жалобе сводится к тому, что истец приостановил строительные работы в установленном законом порядке, а задержку выполнения работ по строительству объекта повлекли действия Заказчика, связанные с нарушением контрактных обязательств по предоставлению корректировки проекта.

Судебная коллегия отклоняет доводы апелляционной жалобы истца в силу следующего.

Согласно части 1 статьи 743 ГК РФ, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В силу пункта 3.2.1 Контракта Заказчик обязан в течение 5 рабочих дней с даты подписания Контракта передать Подрядчику на период выполнения работ 1 экземпляр проектной и 2 экземпляра рабочей документации. Подрядчик, в силу пункта 3.4.1 Контракта обязан выполнить работы в соответствии с условиями настоящего Контракта, проектной документацией, графиком производства работ, строительными нормами и правилами. Передать Заказчику результат работ в срок, установленный пунктом 1.2 настоящего Контракта, по акту приема-передачи выполненных работ.

Пунктом 3.4.20 Контракта предусмотрено, что Подрядчик обязан в течение 3 рабочих дней известить Заказчика и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении, в частности возможных неблагоприятных для Заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работ; иных, не зависящих от Подрядчика обстоятельств, угрожающих качеству результатов выполняемой работы либо создающих невозможность ее завершения в срок.

При этом в пункте 4 статьи 743 ГК РФ указано, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Кроме того, статья 719 ГК РФ закрепляет право подрядчика не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Оценив обстоятельства, на которые ссылается истец в обоснование отсутствия вины в нарушении сроков выполнения строительных работ, судебная коллегия считает, что таковые не освобождают Подрядчика от ответственности, поскольку факт нарушения контрактного обязательства документально подтвержден.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, в рассматриваемом случае Заказчик не менял проектных решений и не давал указаний Подрядчику выходить за проектные решения и производить выемку грунта ниже проектных отметок.

Начиная с письма N 350 от 27.06.2017, истец просил ответчика направить своего представителя для освидетельствования дна котлована, не сообщая о каких-либо несоответствиях, тогда как сам факт приглашения Заказчика на освидетельствование работ по котловану предусматривает, что Подрядчик уже достиг проектных отметок и готов сдать данный этап работ (пункт 3.4.19 Контракта). Однако как только заказчик сообщил, что подрядчику необходимо к 01.07.2017 предоставить исполнительную документацию с заключением геолога, общество сообщило о несоответствии дна котлована проекту, тогда как фактически дна котлована еще не достигло.

Как уже указывалось выше, в письме N 1556 от 04.08.2017 Заказчик указал Подрядчику на то, что для установки необходимых дополнительных объемов работ при устройстве котлована детского сада необходимо обеспечить полную выборку слабых грунтов котлована до скального основания, сославшись при этом на рабочую документацию шифр 50/14-ГК-1АС.

Таким образом, по справедливому суждению суда первой инстанции, данные указания Подрядчик ошибочно расценил как отступление от проекта, поскольку в каждом последующем письме (письма от 20.07.2017 N N 1447, 1448, от 04.08.2017N 1556) Заказчик ссылался на рабочую документацию с указанием страниц и шифра.

Переписка с проектировщиком последовала только после того, как Подрядчик вышел за пределы проектных отметок, а Заказчик попытался решить вопрос об устранении указанного нарушения и предложил способ засыпки перекопа с устройством платформ, утрамбовки грунта и дальнейшей проектной засыпки до подстилающего слоя монолитной плиты.

Однако Подрядчик данным способом устранения нарушений при разработке котлована не воспользовался, посчитав, что это является дополнительными работами, не предусмотренными Контрактом.

Кроме того, судом первой инстанции правомерно отмечено, что Подрядчиком не были выполнены иные работы, не связанные с устройством котлована.

Таким образом, учитывая вышеизложенное, отступление Подрядчика от условий Контракта путем углубления ниже проектных отметок при разработке котлована в отсутствие изменений проекта, повлекло негативные для него последствия в виде выполнения работ ненадлежащим образом с нарушением сроков их выполнения и, как следствие, одностороннего отказа Заказчика от исполнения Контракта.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку данным доводам судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка, с которой суд апелляционной инстанции согласен. Оснований для переоценки установленных судом первой инстанции обстоятельств и имеющихся в материалах дела доказательств суд апелляционной инстанции не усматривает.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Таким образом, оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Учитывая результат рассмотрения апелляционной жалобы, принимая во внимание, что при подаче апелляционной жалобы ООО СК "БраНс" предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины на основании части 5 статьи 110 АПК РФ, подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21, пункта 1 статьи 333.41 НК РФ с апеллянта в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина в сумме 3 000 руб.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 06.06.2018 по делу N А24-1306/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "БраНс" в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в сумме 3 000 (три тысячи) рублей.

Арбитражному суду Камчатского края выдать исполнительный лист.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

В.В. Рубанова

Судьи

Е.Н. Номоконова И.С. Чижиков