Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2018 г. N 19АП-5316/18

город Воронеж

30 августа 2018 г.

Дело N А35-5996/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 24 августа 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 августа 2018 года.

ГАРАНТ:

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 2 ноября 2018 г. N С01-935/2018 по делу N А35-5996/2017 настоящее постановление отменено

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Протасова А.И.,

судей Донцова П.В., Семенюта Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Цурган Т.Д.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Хенкель Рус": Сковпень А.А., представителя по доверенности N 323-18/S/NE от 25.07.2018;

от общества с ограниченной ответственностью "Импорттрейд": Залогина Н.Н., представителя по доверенности 06.09.2017;

от ИП Тутова А.А.: представитель не явился, имеются доказательства надлежащего извещения;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области: представитель не явился, имеются доказательства надлежащего извещения,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области и общества с ограниченной ответственностью "Хенкель Рус" (ОГРН 5089848038136, ИНН 7702691545) на решение Арбитражного суда Курской области от 29.05.2018 по делу N А35-5996/2017 (судья Суходольская Н.Е.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Импорттрейд" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Курской области о признании незаконными решения и предписания,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Хенкель Рус", индивидуальный предприниматель Тутов Александр Алексеевич.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Импорттрейд" (далее - ООО "Импорттрейд", Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области (далее - УФАС по Курской области, антимонопольный орган) от 02.02.2017 по делу N 03-05/47-2016 о признании ООО "Импорттрейд" нарушившим статью 14.5 и пункт 2 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Решением от 29.05.2018 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с обжалуемым судебным актом, УФАС по Курской области и ООО "Хенкель Рус", обратились в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

В обоснование доводов своей апелляционной жалобы УФАС по Курской области полагает, что судом первой инстанции необоснованно восстановлен ООО "Импорттрейд" срок на обжалование решения антимонопольного органа. Считает, что судом области необоснованно не приняты во внимание выводы, содержащиеся в заключении специалистов ООО "Центр по проведению судебных экспертиз и исследований" N 661/16 от 11.07.2016. Кроме того, считает, что материалами дела подтвержден факт введения ООО "Импорттрейд" в оборот на территории РФ товаров с этикетками, сходными до степени смешения с дизайном упаковок герметиков силиконовых "МоментГермент" и клея "жидкие гвозди" "Момент Монтаж" производства ООО "Хенкель Рус".

В обоснование доводов своей апелляционной жалобы ООО "Хенкель Рус" полагает, что ООО "Импорттрейд" заявление об оспаривании решения УФАС по Курской области было подано после истечения срока на обжалование. Кроме того, суд первой инстанции не указал, чем именно принятое УФАС по Курской области решение не соответствует требованиям закона "О защите конкуренции". Полагает, что ООО "Импорттрейд" не доказано приобретение прав на дизайн раньше ООО "Хенкель Рус", переработку дизайна этикетки ООО "Хенкель Рус", а также что потребители признают товары схожими по своему внешнему виду.

ООО "Импорттрейд" возражало на доводы апелляционных жалоб по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционные жалобы.

В судебное заседание представители ИП Тутова А.А. и УФАС по Курской области не явились.

Дело рассматривалось в отсутствие указанных лиц в порядке ст.ст.156, 266 АПК РФ, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Согласно части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции полагает обжалуемый судебный акт не подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, 17.08.2016 в УФАС по Курской области поступило заявление ООО "Хенкель Рус" о признаках нарушения со стороны ООО "Импорттрейд" статей 14.5 и 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 29.07.2017) "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ).

В ходе рассмотрения дела УФАС по Курской области установлено, что ООО "Хенкель Рус" осуществляет на территории Российской Федерации предпринимательскую деятельность по производству и реализации клеевой и прочей химической продукции, в том числе клея "жидкие гвозди" "Момент Монтаж" и герметика силиконового "Момент Гермент".

ООО "Хенкель Рус" были приобретены исключительные права на дизайн упаковок клея "жидкие гвозди" "Момент Монтаж" и герметика силиконового "Момент Гермент"

Так, дизайн упаковки клея "жидкие гвозди" "Момент Монтаж" был разработан дизайнером Громовым А.А. по договору от 19.07.2004 N 19072004, согласно пункту 7.1 которого все имущественные, авторские и/или смежные права в отношении объектов авторского и/или смежного права, указанных в пункте 1.1 договора (дизайн упаковки), передаются (отчуждаются) ООО "Хенкель Рус" в качестве исключительных с момента подписания акта сдачи-приемки работ. Акт сдачи-приемки выполненных работ подписан 22.09.2004.

Дизайн упаковки герметика силиконового "Момент Гермент" разработан ООО "ГАБИ" по договору от 09.01.2007 N 01, согласно пункту 7.1 которого в случае возникновения авторских и/или смежных прав на произведенную продукцию, все имущественные авторские права передаются заказчику в качестве исключительных.

Как установлено УФАС Курской области, ООО "Импорттрейд" осуществляет деятельность по ввозу и реализации на территории Российской Федерации клеевой и прочей химической продукции, в том числе клея "жидкие гвозди" и герметика силиконового "Megasil".

Оценив имеющиеся в материалах антимонопольного дела N 03-05/47-2016 документы, пояснения и вещественные доказательства, основываясь на представленных ООО "Хенкель Рус" заключении специалистов ООО "Центр по проведению судебных экспертиз и исследований" по результатам комплексного автороведческого, искусствоведческого исследования от 11.07.2016 N 661/16 и аналитическом отчете кафедры методологии социологических исследований социологического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова по итогам социологического опроса потребителей, антимонопольный орган посчитал, что дизайн упаковки указанных товаров, реализуемых ООО "Импорттрейд", сходен до степени смешения с дизайном упаковки клея "жидкие гвозди" и герметика силиконового "Момент".

На основании вышеизложенного антимонопольным органом сделан вывод, что в действиях ООО "Импорттрейд" по введению в оборот на территории Российской Федерации клея "жидкие гвозди" и герметика силиконового "Megasil" имеются признаки нарушения положений статьи 14.5 и пункта 2 статьи 14.6 Федерального закона N 135-ФЗ.

02.02.2017 УФАС по Курской области принято решение по делу N 03-05/47- 2016, согласно которому:

действия ООО "Импорттрейд" по введению в оборот на территории Российской Федерации клея "жидкие гвозди" и герметика силиконового "Megasil" с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности ООО "Хенкель Рус" в форме переработки произведений дизайна - упаковок клея "жидкие гвозди" "Момент Монтаж" и герметика силиконового "Момент Гермент" являются нарушением статьи 14.5 Федерального закона N 135-ФЗ;

действия ООО "Импорттрейд" по введению в оборот на территории Российской Федерации клея "жидкие гвозди" и герметика силиконового "Megasil", упаковка которых сходна до степени смешения с упаковкой клея "жидкие гвозди" "Момент Монтаж" и герметика силиконового "Момент Гермент" вследствие имитации внешнего вида упаковок указанных товаров, являются нарушением пункта 2 статьи 14.6 Федерального закона N 135-ФЗ.

На основании указанного решения обществу с ограниченной ответственностью "Импорттрейд" было выдано предписание от 02.02.2017 по делу N 03-05/47-2016 о прекращении недобросовестной конкуренции, в соответствии с которым необходимо прекратить нарушение статьи 14.5 и пункта 2 статьи 14.6 Федерального закона N 135- ФЗ, а именно: прекратить введение в оборот клея "жидкие гвозди" и герметика силиконового "Megasil".

Считая указанные решение и предписание УФАС по Курской области от 02.02.2017 по делу N 03-05/47-2016 незаконными и нарушающими права и законные интересы ООО "Импорттрейд" в сфере экономической деятельности, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заваленные требования, суд первой инстанции при рассмотрении данного спора правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Довод заявителя жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно удовлетворил ходатайство ООО "Импорттрейд" о восстановлении пропущенного срока, подлежит отклонению.

В качестве обоснования уважительности причин пропуска срока для обжалования решения антимонопольного органа Общество ссылается на то, что между ООО "Импорттрейд" и ООО "ФПК" был заключен договор на юридическое обслуживание от 26.10.2016. Согласно условиям договора, на ООО "ФПК" была возложена обязанность по участию в УФАС по Курской области при рассмотрении дела N 03- 05/47-2016 и оспариванию решений Управления.

О принятом решении комиссии УФАС по Курской области от 02.02.2017 ООО "Импорттрейд" стало известно 14.04.2017 от ООО "ФПК", ввиду того, что всю корреспонденцию по данному вопросу получали специалисты ООО "ФПК".

ООО "Импорттрейд" было дано поручение ООО "ФПК" в рамках заключенного договора обжаловать принятое решение комиссии УФАС по Курской области от 02.02.2017 в суд в установленном законом порядке.

Согласно сведениям, полученным ООО "Импорттрейд" от поверенного, представителем ООО ФПК было подготовлено заявление об оспаривании решения комиссии УФАС по Курской области от 02.02.2017 по делу N 03-05/47-2016, которое было направлено в арбитражный суд простым письмом 30.04.2017 (согласно почтовому штампу на конверте - том 1 лист дела 44-46) через почтовое отделение Курск -4, расположенное по адресу: 305004, г. Курск, ул. Садовая, д.3.

В связи с отсутствием информации о принятии арбитражным судом заявления, ООО "Импорттрейд" обратилось за получением информации к ООО "ФПК". Согласно полученной информации от ООО "ФПК", сотрудниками отделения почтовой связи Курск - 305004 на конверт с вложенным заявлением в суд было наклеено недостаточное количество марок. В этой связи, после истечения срока хранения 10.07.2017, данное письмо было возвращено в ООО "Импорттрейд", что подтверждает почтовый конверт.

Заявление ООО "Импорттрейд" об оспаривании вышеуказанных решения и предписания поступило в Арбитражный суд Курской области 12.07.2017.

В силу статьи 117 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, процессуальный срок подлежит восстановлению по ходатайству лица, участвующего в деле.

В силу частей 1 и 2 статьи 117 АПК РФ процессуальный срок подлежит восстановлению по ходатайству лица, участвующего в деле, если иное не предусмотрено Кодексом. Арбитражный суд восстанавливает пропущенный процессуальный срок, если признает причины пропуска уважительными и если не истекли предусмотренные статьями 259, 276, 292 и 312 АПК РФ Кодекса предельно допустимые сроки для восстановления.

В определении от 18.11.2004 N 367-О Конституционный Суд Российской Федерации разъяснил, что само по себе установление в законе сроков для обращения в суд с заявлениями о признании ненормативных правовых актов недействительными, а действий (бездействия) - незаконными обусловлено необходимостью обеспечить стабильность и определенность административных и иных публичных правоотношений.

Таким образом, установленный в части 4 статьи 198 АПК РФ срок для подачи соответствующего заявления не является пресекательным и может быть восстановлен арбитражным судом по ходатайству лица, участвующего в деле, обратившегося с таким заявлением.

С учетом доводов ООО "Импорттрейд" о том, что им принимались меры для защиты нарушенного права посредством заключения с ООО "ФПК" договора на юридическое обслуживание от 26.10.2016, в силу которого ООО "Импорттрейд", исходя из добросовестности действий ООО "ФПК", рассчитывало на соблюдение последним требований действующего законодательства, в том числе при обращении в суд. Учитывая тот факт, что первоначально заявление направлено в арбитражный суд 30.04.2017, что подтверждается списком почтовых отправлений от 30.04.2017, суд первой инстанции с учетом недопустимости лишения права на судебную защиту, правомерно счел возможным указанный срок восстановить.

Принимая во внимание положения статей 23, 39, части 2, части 6 статьи 40 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ), пункта 9 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом ФАС России от 23.07.2015 N649/15, приказа УФАС по Курской области от 19.04.2016 N15-к и обстоятельства рассмотрения дела N03-05/47-2016, порядок рассмотрения данного дела комиссией УФАС по Курской области соответствует требованиям законодательства, дело рассмотрено комиссией в надлежащем составе и в пределах ее полномочий.

Согласно ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Согласно пункту 7 статьи 4 Закон N 135-ФЗ конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Недобросовестная конкуренция - это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

Исходя из системного толкования вышеназванных нормативных положений, в качестве акта недобросовестной конкуренции может быть квалифицировано такое поведение хозяйствующего субъекта, которое противоречит законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, нарушает один из установленных в статье 14 Закона о защите конкуренции запретов, направлено на получение преимуществ перед другими лицами, стремящимися к тому же результату, и может причинить убытки либо нанести ущерб деловой репутации другого хозяйствующего субъекта, стремящегося к тому же результату.

Конечным итогом действий хозяйствующего субъекта должно являться получение преимущества, занятие более выгодного, доминирующего положения на соответствующем товарном рынке по отношению к конкурентам.

На основании статьи 14.5 Федерального закона N 135-ФЗ не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий по продаже, обмену или иному введению в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности, за исключением средств индивидуализации, принадлежащих хозяйствующему субъекту-конкуренту.

Статьей 14.6 Федерального закона N 135-ФЗ запрещена недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе: копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

Выводы антимонопольного органа о том, что описанные в оспариваемом решении действия ООО "Импорттрейд" могли вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента - ООО "Хенкель Рус", с услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, противоречат требованиям законодательства, добропорядочности и справедливости, обычаям делового оборота, направлены на получение ООО "Импорттрейд" преимуществ при осуществлении своей предпринимательской деятельности за счет использования сложившейся репутации и известности конкурента, способны причинить конкуренту - ООО "Хенкель Рус" убытки в форме упущенной выгоды, обоснованно признаны судом области ошибочными по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности (заключена в Париже 20.03.1883): в качестве актов недобросовестной конкуренции запрещаются все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или деятельности конкурентов.

Согласно части 1 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью) являются, в том числе:

- произведения науки, литературы и искусства;

- товарные знаки и знаки обслуживания;

- наименования мест происхождения товаров;

- коммерческие обозначения.

Данные объекты права представляют собой обозначения и служат для различения товаров, услуг и организаций в коммерческой сфере.

В силу статьи 1226 Гражданского кодекса Российской Федерации на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации признаются' интеллектуальные права, которые включают исключительное право, являющееся имущественным правом.

Согласно статье 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233 ГК РФ), если Кодексом не предусмотрено иное. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК РФ), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ, другими законами, за исключением случаев., когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается ГК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения, в том числе фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии.

На основании статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение). Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

Согласно части 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без таковой, считается, в частности: воспроизведение произведения, т.е. изготовление одного или более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме; публичный показ произведения, т.е. любая демонстрация оригинала или экземпляра произведения непосредственно либо на экране с помощью пленки, диапозитива, телевизионного кадра или иных технических средств; переработка произведения; доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения).

В соответствии со сведениями из ЕГРЮЛ основными видами деятельности ООО "Импорттрейд" являются: торговля оптовая за вознаграждение или на договорной основе (код 46.1 по ОКВЭД); деятельность автомобильного грузового транспорта и услуги по перевозкам (код 49.4 по ОКВЭД); транспортная обработка грузов ( код 52.24 по ОКВЭД).

Основным видом деятельности ООО "Хенкель Рус", согласно сведениям из ЕГРЮЛ, является производство мыла и моющих, чистящих и полирующих средств; парфюмерных и косметических средств (код 20.4 по ОКВЭД); дополнительными видами деятельности организации являются: торговля оптовая промышленными химикатами (код 46.75.2 по ОКВЭД) и производство клеев (код 20.52 по ОКВЭД).

Как указано антимонопольным органом в оспариваемом решении, ООО "Импорттрейд" осуществляет деятельность по ввозу и реализации на территории Российской Федерации клеевой и прочей химической продукции, в том числе клея "жидкие гвозди" и герметика силиконового "Megasil".

Из оспариваемого решения следует, что производителем клея "жидкие гвозди" "Megasil" и герметика силиконового "Megasil" является ООО "Либра" (ул. Пешицка 3, 58-200 Держонев, Польша; NIP 8821866437).

В материалы дела представлен контракт от 07.06.2013, заключенный между ООО "Импорттрейд" и ООО "Либра" на поставку производимых клея и герметика "Megasil". Данный контракт действовал в период с 07.06.2013 по 31.12.2013.

Пунктом 1.1 Контракта от 07.06.2013 предусмотрено, что поставщик обязуется поставлять покупателю продукты из ассортимента и по ценам, указанным в приложениях к контракту.

Подпунктом а) пункта 2.3 части 2 "Обязанности Покупателя" указанного контракта от 07.06.2013 установлено, что покупатель (ООО "Импорттрейд") является эксклюзивным владельцем товарных знаков и образцов этикеток.

Также ООО "Импорттрейд" представлен контракт от 07.06.2013, заключенный с коммандитно-акционерным товариществом ООО "Карина Силантс" (ул. Польна 14-18, 55-011 Шехнице, Польша; NIP 8841695714) на поставку герметика "Megasil". Данный контракт действовал с 07.06.2013 по 31.12.2013.

Подпунктом а) пункта 2.3 части 2 "Обязанности Покупателя" данного контракта установлено, что Покупатель (ООО "Импорттрейд") является эксклюзивным владельцем товарных знаков и образцов этикеток.

Следовательно, производство, фасовка, упаковка поставляемых товаров ООО "Импорттрейд" не осуществляется.

Авторские права на товарное обозначение "Megasil" на территории Российской Федерации не зарегистрированы.

Как следует из пояснений ООО "Импорттрейд", обществом поставляется товар с разными упаковками, но с одним торговым обозначением "Megasil" - Герметик силиконовый "Ремонт Нейтральный", Герметик силиконовый "Ремонт Универсальный", Герметик силиконовый "Ремонт Санитарный", и другие, а также Жидкие гвозди "Megasil Ремонт Экспресс декор", Жидкие гвозди "Megasil Ремонт Универсальный", Жидкие гвозди "Megasil Ремонт для зеркал", Жидкие гвозди "Megasil Ремонт для панелей", и другие.

Таким образом, деятельность ООО "Импорттрейд" по торговле на территории Российской Федерации не ограничивается только наименованиями клея "жидкие гвозди" и герметика силиконового "Megasil".

В решении от 02.02.2017 по делу N 03-05/47-2016 УФАС по Курской области указывает, что компания ООО "Хенкель Рус" более 10 лет производит и реализует клеевую продукцию под коммерческим обозначением "Момент" в упаковке определенного узнаваемого дизайна, и в силу этого приобрела деловую репутацию и известность среди потребителей Российской Федерации;

исключительные права на дизайн упаковки клея "жидкие гвозди" "Момент Монтаж" были получены ООО "Хенкель Рус" в 2004 году, на дизайн упаковки герметика силиконового "Момент Гермент" - в 2007 году;

контракты с поставщиками клея "жидкие гвозди" и герметика силиконового "Megasil", реализуемых в упаковке, дизайн которой сходен до степени смешения с дизайном упаковки клеевой продукции "Момент", были заключены ООО "Импорттрейд" в 2013 году, то есть на момент, когда продукция ООО "Хенкель Рус" была уже узнаваема среди потребителей.

Вместе с тем, как следует из оспариваемого решения, в ходе рассмотрения дела УФАС России по Курской области проведен анализ оптового рынка клеевой продукции для ремонтных и строительных целей в объеме, необходимом для рассмотрения дела.

Из текста решения суд усматривает, что исследованию Комиссии УФАС и привлеченных специалистов и организаций подвергались только представленные ООО "Хенкель Рус" образцы своей продукции - тубы герметика силиконового и клея "Момент", а также- тубы клея и герметика силиконового "Megasil" на предмет их сходства - различия.

Таким образом, из содержания оспариваемого решения следует, что ни остальной ассортимент товаров, торговлю которым осуществляют ООО "Хенкель Рус" и ООО "Импорттрейд", ни вопрос известности среди потребителей Российской Федерации ООО "Хенкель Рус" и ООО "Импорттрейд", либо узнаваемости дизайна продукции ООО "Хенкель Рус" на указанном рынке, при рассмотрении дела N 03-05/47-2016 не исследовались, что не оспаривается Управлением.

Согласно части 1 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 ГК РФ в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в части 2 названной статьи.

Из совокупности положений части 9 статьи 1483 и части 1 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что фирменный стиль подлежит правовой охране, так как является объектом авторского права включающего в себя произведение дизайна и изобразительного искусства.

Под фирменным стилем понимается комплексная система визуальной идентификации организации, способствующая формированию высокого имиджа и репутации организации и усиливающая эффективность контактов с потребителями ее товаров (работ, услуг).

Перечень охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, а также объектов авторских прав перечислен в Гражданском кодексе Российской Федерации.

С учетом действующего законодательства защита фирменного стиля осуществляется через защиту отдельных охраняемых его элементов.

В соответствии со статьей 1257 Гражданского кодекса Российской Федерации автором произведения науки, литературы или искусства признается гражданин, творческим трудом которого оно создано. Лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения, считается его автором, если не доказано иное.

Согласно статье 1295 Гражданского кодекса Российской Федерации авторские права на произведение науки, литературы или искусства, созданное в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей (служебное произведение), принадлежат автору.

В связи с этим лицо, обращающееся с иском о защите исключительного права на произведение искусств, должно представить доказательства наличия у него исключительного права на произведение в целом.

Статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Оценив доказательства, представленные в материалы дела всеми лицами, участвующими в деле, по правилам названной статьи, апелляционная коллегия соглашается с позицией суда области о том, что, выводы, сделанные антимонопольным органом в оспариваемом решении, о том, что дизайн упаковки товаров: клея "жидкие гвозди" и герметика силиконового "Megasil", реализуемых ООО "Импорттрейд", сходен до степени смешения с дизайном упаковки и клея "жидкие гвозди" "Момент Монтаж" и герметика силиконового "Момент Гермент", реализуемых ООО "Хенкель Рус", а сам дизайн упаковок переработан ООО "Импорттрейд" в целях недобросовестной конкуренции с ООО "Хенкель Рус", материалами дела не подтверждены, что свидетельствует о недоказанности нарушений ООО "Импорттрейд" статьи 14.5 и пункта 2 статьи 14.6 Федерального закона N 135-ФЗ.

Как следует из решения Комиссии УФАС по Курской области от 02.02.2017 по делу N 03-05/47-2016, на основании аналитического отчета кафедры методологии социологических исследований социологического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова по итогам социологического опроса потребителей России "Характер сравнительного восприятия среди потребителей дизайна упаковки жидких гвоздей "Момент", дизайна упаковки герметика силиконового "Момент" и дизайна упаковки жидких гвоздей "Megasil", дизайна упаковки герметика силиконового "Megasil" Управлением сделан следующий вывод: дизайн упаковки герметика силиконового и клея "жидкие гвозди" "Megasil", реализуемых ООО "Импорттрейд", являются сходными до степени смешения с дизайном упаковки герметика силиконового и клея "жидкие гвозди" "Момент" производства ООО "Хенкель Рус" с точки зрения потребителей.

Вместе с тем, суд учитывает, что указанный аналитический отчет предоставлен "ООО "Хенкель Рус". Согласно данному отчету, по результатам опроса:

- абсолютное большинство потребителей (87,5%) считают, что упаковка клея "жидкие гвозди" "Megasil" сходна (53,8%) или скорее сходна, чем не сходна (33,7%) с упаковкой клея "жидкие гвозди" "Момент";

- абсолютное большинство потребителей (64,7%) считают, что упаковка герметика силиконового "Megasil" сходна (36%) или скорее сходна, чем не сходна (28,7%) с упаковкой герметика силиконового "Момент";

- абсолютное большинство потребителей (51,7%) указывают на существование вероятности того, что при намерении купить герметик силиконовый в упаковке "Момент", они купят герметик силиконовый в упаковке "Megasil", потому что сочтут, что он производится той же (связанной) компанией, которая производит герметик силиконовый в упаковке "Момент".

Апелляционный суд соглашается с удом области в том, что указанный аналитический отчет не может быть признан надлежащим доказательством нарушения антимонопольного законодательства в действиях ООО "Импорттрейд", поскольку из него не представляется возможным установить, при каких обстоятельствах проводился опрос, на какой территории, каким образом задавались вопросы респондентам. Кроме того, к данному маркетинговому исследованию не приложены доказательства фактического опроса лиц, и действительного содержания полученных ответов.

Так, согласно имеющемуся в материалах дела аналитическому отчету (том 4 листы дела 78-105) в качестве приложения к отчету представлен бланк интервью. В то же время результатов самого анкетирования не представлено.

Соответственно, сведения, указанные в анкете, не могут быть оценены и проверены с точки зрения их достоверности.

Кроме того, как следует из аналитического отчета, фактически на обозрение были представлены карточки-фото с изображением клея "жидкие гвозди" "Megasil", клея "жидкие гвозди" "Момент" и герметика силиконового "Megasil", герметика силиконового "Момент", а не упаковки - образцы продукции.

Сравнение с другими образцами продукции, имеющейся на рынке, не осуществлялось.

Также суд соглашается с доводами заявителя о заведомо некорректной постановке вопросов, где самим интервьюером вносятся элементы сходства и смешения, а также иных дефектах проведенного социологического исследования, связанных с тем, что опрос потребителей был проведен с нарушениями рекомендаций по проведению опроса потребителей в Российской Федерации, приведенных в приказе Роспатента от 01.06.2001 N 73, а именно:

- отсутствуют анкеты респондентов;

- диаграмма 4 (стр. 13 отчета): постановка вопроса сразу же говорит о похожести товаров и не дает возможность респонденту оценить их различия (об этом свидетельствуют варианты ответов, приведенных в диаграмме 4. Предложенные варианты ответов: "похожа по цвету", "похож дизайн", "похож шрифт букв" своей постановкой наталкивают на однозначный ответ о схожести и не позволяет высказать мнение о различиях;

- отсутствуют сведения об исполнителе указанного аналитического отчета, так как договор от 05.07.2016 N 02-16 об оказании услуг по организации и проведению социологического исследования (том 6 листы дела 196-199) по теме ""Характер сравнительного восприятия среди потребителей дизайна упаковки жидких гвоздей "Момент", дизайна упаковки герметика силиконового "Момент" и дизайна упаковки жидких гвоздей "Megasil", дизайна упаковки герметика силиконового "Megasil" заключен между адвокатским бюро г. Москвы "Лидингс" и ООО "Аналитическая Социология", в то же время в материалы дела представлен аналитический отчет, выполненный МГУ имени Ломоносова.

При изложенных обстоятельствах, антимонопольный орган, принимая оспариваемое решение, основывал свои выводы о нарушении ООО "Импорттрейд" норм Федерального закона N 135-ФЗ на недопустимых доказательствах.

В опровержение выводов, приведенных в вышеуказанных документах, предоставленных "ООО "Хенкель Рус" антимонопольному органу при рассмотрении антимонопольного дела, ООО "Импорттрейд" представлены в суд следующие письменные документы:

- "Акты обследования специалистом дизайнером различий этикеток" (том 5 листы дела 153-208), - этикетки различных товаров "Megasil" из ассортимента реализуемой ООО "Импорттрейд" продукции,

- копия нотариально заверенного обследования в информационнотелекоммуникационной сети Интернет сайта сети магазинов "Стройгигант" (том 6 листы дела 200-216),

- "Рецензия" от 05.12.2017 (том 5 листы дела 153-208);

- Аналитический отчет кафедры социологии и политологии ФГБОУ "Курский государственный университет" от 25.10.2017 (том 5 листы дела 153-208).

Оценивая данные документы, суд усмотрел противоположность содержащихся там выводов, выводам специалистов, изложенных в вышеуказанных представленных "ООО "Хенкель Рус" документах.

С учетом изложенного, суд области обоснованно критически отнесся к приведенным в оспариваемом решении результатам аналитического отчета кафедры методологии социологических исследований социологического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова по итогам социологического опроса потребителей России "Характер сравнительного восприятия среди потребителей дизайна упаковки жидких гвоздей "Момент", дизайна упаковки герметика силиконового "Момент" и дизайна упаковки жидких гвоздей "Megasil", дизайна упаковки герметика силиконового "Megasil" и правильно не принял их во внимание.

В связи с изложенными обстоятельствами, арбитражный апелляционный суд, рассмотрев вопрос о сходстве до степени смешения дизайна упаковки товаров: клея "жидкие гвозди" и герметика силиконового "Megasil", реализуемых ООО "Импорттрейд" и клея "жидкие гвозди" "Момент Монтаж" и герметика силиконового "Момент Гермент", реализуемых ООО "Хенкель Рус" с позиции рядового потребителя, соглашается с выводом суда области о том, что опасность смешения для конечного потребителя противопоставленных товаров и хозяйствующих субъектов отсутствует.

Данные выводы суда соотносятся с правовой позицией, изложенной в постановлении Суда по интеллектуальным правам от 08.11.2017 N С01-706/2017 по делу N А43-30899/2016.

Как следует из Определения Верховного Суда Российской Федерации от 13.09.2016 N 305-ЭС16-7224, вопросы о наличии исключительного права и нарушении этого исключительного права являются вопросами факта, которые устанавливаются судами первой и апелляционной инстанций в пределах полномочий, предоставленных им Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, на основании исследования и оценки представленных сторонами в обоснование своих требований и возражений доказательств.

Выводы суда в указанной части сделаны на основании методологического подхода, приведенного в пунктах 41-44 Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденных приказом Минэкономразвития России от 20.07.2015 N 482, и соответствуют правовым позициям высшей судебной инстанции, приведенным в пункте 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного Информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122, постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 N 3691/06, от 17.04.2012 N16577/11, от 18.06.2013 N 2050/2013.

Кроме того апелляционный суд, полагает, что антимонопольным органом в оспариваемом решении не обоснован и существенный признак недобросовестной конкуренции - направленность действий ООО "Импорттрейд" на получение преимуществ на товарном рынке.

Также, ООО "Хенкель Рус" не представлены доказательства, подтверждающие перераспределение спроса и, следовательно отток у ООО "Хенкель Рус" клиентов, либо несение убытков в виде упущенной выгоды именно вследствие действий ООО "Импорттрейд" по реализации клея "жидкие гвозди" и герметика силиконового "Megasil".

На основании установления совокупности таких обстоятельств, как отсутствие сходства до степени смешения этикетки продукции ООО "Импорттрейд" и ООО "Хенкель Рус", учитывая недоказанность причинно-следственной связи между действиями ООО "Импорттрейд" по реализации клеевой продукции на территории Курской области и снижением количества проданного товара у ООО "Хенкель Рус", апелляционная коллегия соглашается с выводом суда области о недоказанности наличия в действиях ООО "Импорттрейд" недобросовестной конкуренции, и, как следствие, - нарушения им положений антимонопольного законодательства.

В связи с изложенным, суд области пришел к верному выводу об отсутствии события вменяемого антимонопольным органом нарушения статьи 14.5 и пункта 2 статьи 14.6 Федерального закона N 135-ФЗ, выраженного в совершении ООО "Импорттрейд" действий по копированию/имитации, переработке внешнего вида, фирменного стиля ООО "Хенкель Рус", способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента - ООО "Хенкель Рус", направленных на получение ООО "Импорттрейд" преимуществ при осуществлении своей предпринимательской деятельности за счет использования сложившейся репутации и известности конкурента.

При таких обстоятельствах, оспариваемые заявителем решение и предписание антимонопольного органа являются незаконными и подлежат отмене, а заявленные требования удовлетворению.

Кроме того, арбитражный суд области верно не принял во внимание доводы Управления о том, что имеются вступившие в законную силу судебные акты судов общей юрисдикции, которыми подтверждены выводы антимонопольного органа о наличии нарушения антимонопольного законодательства со стороны ООО "Импорттрейд".

Так, решением Ленинского райсуда г. Курска от 22.08.2017, оставленным в силе решением Курского областного суда от 17.10.2017, руководитель ООО "Импорттрейд" Ткачев В.И. привлечен к административной ответственности в связи с выявленными нарушениями антимонопольного законодательства в деятельности общества, тем самым, по мнению Управления, вступившими в законную силу судебными актами установлены и подтверждены обстоятельства нарушения ООО "Импорттрейд" требований статей 14.5 и 14.6 Федерального закона N 135-ФЗ.

Вместе с тем, в суде общей юрисдикции ООО "Импорттрейд" к участию в деле не привлекалось, также и должностное лицо Ткачев В.И. в настоящем деле не участвует.

Таким образом, в данном случае нарушаются субъективные пределы преюдиции, а именно наличие одних и тех же лиц, участвующих в деле.

Кроме того, предметом рассмотрения в суде общей юрисдикции являлось постановление заместителя руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области от 16.06.2017 N 03-05/18-2017 А по делу об административном правонарушении, в то же время предметом рассмотрения настоящего дела является решение и предписание УФАС по Курской области по делу N03-05/47-2016 от 02.02.2017.

Таким образом, в данном случае нарушены и объективные пределы преюдиции, поскольку предметы доказывания в указанных делах не совпадают, а суды в их исследовании ограничены своей компетенцией в рамках конкретного вида судопроизводства.

Исходя из положений части 3 статьи 69 АПК РФ, преюдициальное значение для арбитражного суда, рассматривающего дело, имеют обстоятельства, установленные ранее судом общей юрисдикции, а не правовая оценка этих обстоятельств судом и сделанные по делу выводы.

В связи с этим правовая оценка судом общей юрисдикции действий общества и примененного им положения закона, на котором основан вывод, не может рассматриваться в качестве обстоятельства, имеющего преюдициальное значение для арбитражного суда, рассматривающего другое дело.

Вышеуказанную позицию подтверждает постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.04.2007 N13988/06.

Иные доводы лиц, участвующих в деле, верно отклонены судом области как основанные на неверном толковании норм действующего законодательства в рассматриваемой сфере

Доводы заявителей апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Таким образом, оснований для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены обжалуемого решения не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Курской области от 29.05.2018 по делу N А35-5996/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано через суд первой инстанции в Арбитражный суд Центрального округа, в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

А.И. Протасов

Судьи

П.В.Донцов Е.А. Семенюта