Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 августа 2018 г. N 09АП-39196/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 10 декабря 2018 г. N Ф05-20362/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

20 августа 2018 г.

Дело N А40-173693/17

Резолютивная часть постановления объявлена 13 августа 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 августа 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Б. Красновой,

судей:	В.А. Свиридова, Д.В. Каменецкого,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Д. Раджабовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ООО "Служба эксплуатаций общественных и промышленных зданий"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 17.05.2018 по делу N А40-173693/17, принятое судьей Л.А. Шевелёвой,

по заявлению ООО "Служба эксплуатаций общественных и промышленных зданий" (ОГРН 1127747043038, ИНН 7707787071)

к Инспекции ФНС России N 7 по г. Москве

о признании недействительным решения N 14-11/РО/1 от 27.02.2017 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения",

при участии:

от заявителя:	Морохин Е.С. по дов. от 30.08.2017;
от ответчика:	Ежова А.А. по дов. от 24.07.2018, Шагинян Н.А. по дов. от 29.01.2018.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Служба эксплуатации общественных и промышленных зданий" (далее также - заявитель, Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием к Инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по г.Москве (далее также - налоговый орган, Инспекция) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 27.02.2017 N 14-11/РО/1.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.05.2018 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с указанным решением, ООО "Служба эксплуатации общественных и промышленных зданий" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит указанное решение отменить, принять по делу новый судебный акт о признании недействительным решения налогового органа.

Общество считает, что судом первой инстанции грубо нарушены нормы процессуального права; при рассмотрении дела и вынесении решения судом не выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела; суд необоснованно посчитал установленными обстоятельства, которые налоговым органом не доказаны. По мнению заявителя, судом не дана оценка обстоятельствам и документам, на которые ссылался налогоплательщик.

Считает также, что у суда отсутствовали процессуальные основания для отказа заявителю в признании недействительным решения ИФНС в части привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа по пункту 2 статьи 120 НК РФ.

Кроме того, заявитель не согласен с размером штрафа, считает, что судом не учтены все смягчающие ответственность обстоятельства. Полагает, что размер штрафа назначен без учета крайне низкой степени общественной опасности совершенного правонарушения, отсутствия негативных последствий его совершения, а также иных смягчающих обстоятельств.

Налоговый орган считает решение суда законным и обоснованным, просит отказать заявителю в удовлетворении апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не усматривает оснований для отмены решения суда.

Согласно части l статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном этим Кодексом.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 указанного Кодекса).

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, по результатам которой было принято оспариваемое решение N 14-11/РО/1 от 27.02.2017 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением налогоплательщику (с учетом письма от 11.08.2017 N 14-16/39908@) доначислены: налог на добавленную стоимость в сумме 14 545 692 р., пени по НДС, налогу на доходы физических лиц в размере 4 153 937,13 р. Общество также привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122, статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 1 761 873 р.

Основанием к принятию оспариваемого решения послужили выводы налогового органа о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды путем неправомерного применения налоговых вычетов по НДС по взаимоотношениям с ООО "Ресурс", ООО "Бизнесальянс", ООО "Юанит", ООО "ЮЦ-Альянс", связанным с выполнением спорными контрагентами работ по содержанию, ремонту и обслуживанию олимпийского объекта "Офисное здание в Имеретинской низменности для персонала Автономной некоммерческой организации "Организационный комитет XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 года в г.Сочи" (в рамках заключенного Обществом договора с ООО "Интера-СпортСтрой") и работ по уборке здание сооружений и покрытий объекта "Трасса для проведения шоссейпо-кольцевых автомобильных гонок серии "Формула 1" в Имеретинской низменности в г.Сочи и объектов инфраструктуры, обеспечивающих ее функционирование (в рамках заключенного Обществом договора с НАО "Центр "Омега").

Заявитель, не согласившись с принятым налоговым органом решением, обратился с апелляционной жалобой в Управление ФНС России (далее - Управление). Управление решением от 21.08.2017 N 21-19/129760@ оставило решение Инспекции без изменения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в суд с заявлением о признании недействительным решения Инспекции. Арбитражный суд г.Москвы на основании исследования и оценки представленных доказательств и с учетом положений статей 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статей 169, 171, 172, 224, 226, 58, 120, 122, 123, 112 Налогового кодекса Российской Федерации, Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" исходил из доказанности налоговым органом правомерности решения и произведенных доначислений. Суд пришел к выводу, что совокупность обстоятельств дела подтверждают получение Обществом необоснованной налоговой выгоды и нереальность хозяйственных операций со спорными контрагентами. При этом суд не усмотрел оснований для уменьшения размера начисленного Обществу штрафа по статье 123 НК РФ. В части начисления штрафа в размере 30 000 руб. по пункту 2 статьи 120 НК РФ суд указал, что указанная сумма является технической ошибкой, которую исправил налоговый орган, о чем сообщил налогоплательщику информационным письмом от 11.08.2017 N 14-16/39908.

Оценивая законность судебного акта, апелляционный суд исходит из следующего.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

В Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 N 14473/10 отмечено, что документальное обоснование права на налоговый вычет сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных контрагентам при приобретении товаров (работ, услуг), лежит на налогоплательщике.

Аналогичная правовая позиция содержится в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 5 марта 2009 года N 468-0-0, в котором также отмечено, что налогоплательщик, не обеспечивший документальное подтверждение достоверности сведений и обоснованности требований, изложенных в документах, на основании которых он претендует на получение налоговых вычетов, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия в виде невозможности принятия к вычету соответствующих сумм налога.

Таким образом, для применения вычетов по налогу на добавленную стоимость и отнесения соответствующих затрат к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, необходимо, чтобы сделки носили реальный характер; документы, подтверждающие правомерность применения налоговых вычетов, содержали достоверную информацию; затраты налогоплательщика были документально подтверждены.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 Постановления Пленума от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее -Постановление N 53), представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленные документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В пункте 3 Постановления N 53 указано, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Положениями пункта 4 Постановления N 53 предусмотрено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно пункту 7 Постановления N 53, если из представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств следует, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, объем прав и обязанностей налогоплательщика определяется, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

В соответствии с пунктом 9 Постановления N 53 установление наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому, если установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды при отсутствии намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Таким образом, оценивая обоснованность заявленных вычетов, необходимо исходить не из формального представления налогоплательщиком документов, подтверждающих расходы, а установления реальности финансово-хозяйственных отношений налогоплательщика и его контрагента, и их действительное экономическое содержание.

Как следует из решения налогового органа, установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, основанием для доначисления налогов явились выводы Инспекции об отсутствии реальных хозяйственных отношений заявителя со спорными контрагентами и осуществлении формального документооборота по приобретению услуг у данных организаций с целью получения Обществом необоснованной налоговой выгоды в результате применения налоговых вычетов по НДС.

Из обстоятельств дела следует, что в ходе мероприятий налогового контроля, проведенных в отношении спорных контрагентов и совершенных сторонами операций, Инспекцией установлена следующая совокупность обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии у ООО "Ресурс", ООО "Бизнесальянс", ООО "Юанит", ООО "ЮЦ-Альянс" реальной возможности оказать спорные услуги Заявителю, а также о том, что представленные Обществом первичные документы содержат недостоверные сведения и не могут являться основанием для предъявления налоговых вычетов:

- На основании полученных свидетельских показаний лиц, которые в спорных организациях числятся в качестве учредителей и руководителей, налоговым органом установлен факт непричастности соответствующих физических лиц к юридически значимым действиям в отношении ООО "Ресурс", ООО "Бизнесальянс", ООО "Юанит", ООО "ЮЦ-Альянс", ведению финансово-хозяйственной деятельности от их имени и подписания документов, включая выдачу доверенностей.

Физические лица, которые в разные периоды времени числились учредителями/руководителями спорных контрагентов, в большинстве своем являлись "массовыми", при этом одновременно числились должностными лицами большого числа организаций. Так, например, Воронин А.А. (ООО "Юанит") являлся учредителем и руководителем в 116 организациях, Колосов С.А (ООО "Юанит") протокол допроса в 209 организациях, а Боровков А.Д. (ООО "Юц-Альянс") - более чем в 500 организациях.

При этом виды деятельности, заявленные большинством организаций субподрядчиков в качестве основных, не подразумевают выполнение клининговых услуг либо услуг по содержанию, ремонту и обслуживанию помещений. Так например, в качестве основного вида деятельности ООО "Бизнесальянс" и ООО "Юанит" было заявлено - "Прочая оптовая торговля", а у ООО "Юц-Альянс" - "Деятельность в области права".

- ООО "Бизнесальянс" прекратило деятельность в качестве юридического лица путем реорганизации в форме присоединения к "фиктивной" организации - ООО "Ичибан", которая, также является правопреемником 59 юридических лиц; ООО "Юанит" прекратило деятельность в качестве юридического лица путем реорганизации в форме присоединения к "фиктивной" организации - ООО "Калимера"; функции исполнительного органа выполняет ООО УК "Босфор" (г. Комсомольск-на-Амуре Хабаровского края);

При этом управляющей компанией правопреемника ООО "Бизнесальянс" - ООО "Ичибан" является ООО УК "Босфор", а значит такая же, как и у правопреемника ООО "ЮАНИТ", что подтверждает их взаимозависимость и согласованность действий по выводу денежных средств из налогооблагаемого оборота.

- По требованию налогового органа документы (информация), подтверждающие финансово-хозяйственную деятельность с проверяемой организацией, контрагентами не представлены.

Согласно сведениям, представленным территориальными налоговыми органами, установлено, что рассматриваемые контрагенты имеют совокупность признаков фирм-однодневок (фиктивного контрагента): на момент заключения и исполнения договоров указанные организации не имели необходимых условий и трудовых ресурсов для достижения результатов экономической деятельности, получения прибыли; наличие массового руководителя, отсутствие по адресу регистрации, отсутствия сведений об имуществе и транспортных средствах, а также численности сотрудников организации.

- Анализ налоговой отчетности, представленной указанными организациями, свидетельствуют о том, что у заявленных контрагентов в период взаимоотношений и обществом в налоговых декларациях налогооблагаемые обороты по НДС несоизмеримы с объемом движения денежных средств по расчетному счету; сумма налога к уплате контрагентами не исчислена либо исчислена в минимальных размерах.

- Движение денежных средств по расчетным счетам спорных организаций носит транзитный характер; денежные средства, полученные от покупателей, в течение 1-2 дней перечислены в адреса различных организаций, в том числе имеющих признаки фирм-однодневок с изменением назначения платежа, которые, в свою очередь, по цепочке выводили денежные средства на фирмы-однодневки, терминалы операторов мобильной связи, счета физических лиц для последующего обналичивания.

Так, в частности, денежные средства, поступившие от Заявителя за проведение работ по уборке, на счета ООО "Юанит" и ООО "БизнесАльянс" переведены в адрес следующих организаций с назначением платежа за услуги по переводу денежных средств или обеспечительных платежей в адрес операторов мобильной связи; денежные средства, поступившие на счет ООО "Юц-Альянс", от проверяемой организации, переводились на счета организаций с изменением назначения платежа и в конечном счета через ИП Жбанов О.А. либо снимались с личного счета физического лица, либо переведены третьим лицам по договору комиссии о торговом обслуживании на срочном рынке; денежные средства, поступившие на счет ООО "Ресурс", переводились иным организациям с последующим снятием наличных денежных средств через банкоматы, покупку валюты, в адрес индивидуальных предпринимателей за транспортные услуги с последующим перевод на счета организаций с изменением платежа и снятием наличных денежных средств. При этом платежи на цели обеспечения ведения финансово-хозяйственной деятельности (на выплату заработной платы работникам, платежи в негосударственные фонды, платежи за коммунальные услуги, аренду имущества и транспортных средств, за техническое и правовое обеспечение работы организации) не производились.

Таким образом, анализ движения денежных средств по расчетным счетам контрагентов свидетельствует, что движение денежных средств не связано с реальными хозяйственными операциями, а направлено на обналичивание денежных средств.

Кроме того, согласно свидетельским показаниям лицо, которое числилось руководителем ООО "Ресурс" (с 09.02.2015 по 21.09.2015) Жбанов О.А. осуществлял функции руководителя несколько месяцев в 2015 году, при этом в ходе контрольных мероприятий налогоплательщиком представлены акты оказанных услуг за март-июнь 2014 года, в которых в качестве руководителя указано данное физическое лицо, и который их подписание не подтвердил, так как по его словам не осуществлял деятельности в данный период времени.

При этом в ряде случаев руководителями недобросовестных организацией, по цепочке движения денежных средств, являлись одни и те же физические лица. Так, например, Инспекцией установлено, что Жбанов О.А. являлся генеральным директором, как в ООО "Ресурс", так и в ООО "Торговая посредническая компания "Промизделия", ООО "Торговый дом "Промкомплект", которые участвуют в обналичивании денежных средств по цепочке движения денежных средств от ООО "Ресурс". Также Жбанов О.А. являлся руководителем в ООО "Трансгрузовоз", являющегося звеном цепочки вывода денежных средств через ООО "ЮЦ-Альянс", которое обналичивает денежные средства путем их перечисления на расчетный счет ИП Жбанова О.А., который впоследствии обналичивает денежные средства путем их перечисления на свой личный расчетный счет. Кроме того, ИП Жбанов О.А. обналичивал денежные средства как напрямую, получая денежные средства от ООО "Ресурс" и ООО "ЮЦ-Альянс", так и через посредническое звено ООО "Торговый дом "Промкомплект" (в котором также являлся генеральным директором), по цепочкам движения денежных средств ООО "Ресурс" и ООО "ЮЦАльянс".

Инспекцией в ходе проведенного допроса Жбанова О.А. установлено, что фактически деятельность компаний сводилась к наращиванию цены за услуги, а его работа сводилась к подписанию договоров и первичной документации.

Кроме того, инспекцией в ходе выездной налоговой проверки получены свидетельские показания сотрудников проверяемой организации. Из допроса генерального директора Общества Дроздовского А.А. следует, что он не помнит каким образом проверялись полномочия руководителей и наличие документов по должной осмотрительности при заключении договоров со спорными контрагентами.

При этом указал, что взаимодействие со спорными контрагентами также осуществлял его заместитель Сюткин Е.П. и Грузинская Е.М.

При этом из допроса заместителя генерального директора Общества Сюткина Е.П. следует, что спорный контрагент - ООО "Юанит" ему не известен; спорный контрагент ООО "Ресурс" ему известен, с должностными лицами не общался; учредители и руководители остальных спорных контрагентов ему также не знакомы. Сюткин Е.П. также пояснил, что штат Общества за исключением генерального директора с 2013 года по 2015 год включительно проживал в г. Сочи в количестве 100 человек в период проведения проекта "Олимпиады"; около 500 человек уборщиков (не считая инженеров) сотрудников Общества проживало в период проведения "Формулы-1".

В ходе проведения контрольных мероприятий в части определения численности штатных сотрудников ООО "Служба эксплуатации общественных и промышленных зданий", выполнявших работы на Олимпийских объектах в г.Сочи, установлено, что согласно представленной Обществом штатной расстановки, штатная численность составила: на проектах по оказанию услуг по уборке ООО "ИтераСпортСтрой" ("Организационный комитет XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 года в г. Сочи") было задействовано, максимум 116 человек собственного персонала, а на проектах по оказанию услуг по уборке для НАО "Центр Омега" "Трасса для проведения шоссейно-кольцевых автомобильных гонок серии "Формула-1" было задействовано, максимум, 457 человек собственного персонала.

С целью подтверждения необходимости привлечения субподрядчиков для выполнения работ на Олимпийских объектах, инспекцией допрошен генеральный директор одного из заказчиков ООО "ИтераСпортСтрой" Жирнова Л.С. В своих показаниях она пояснила, что у ООО "Служба эксплуатации общественных и промышленных зданий" постоянно не хватало собственного персонала для осуществления клининга, даже когда они увеличили свой штат.

В ходе допроса генерального директора ООО "Служба эксплуатации общественных и промышленных зданий" Дроздовского А.А., установлено, что трудовые ресурсы по договору с НАО "Центр Омега" и ООО "ИтераСпортСтрой" были задействованы, как собственные, так и привлеченные. Для выполнения услуг по договору с НАО "Центр Омега" "Трасса для проведения шоссейнокольцевых автомобильных гонок серии "Формула-1" привлекалось очень много подрядчиков, каких именно генеральный директор не помнил.

Инспекцией запрошены у ООО "Служба эксплуатации общественных и промышленных зданий" списки сотрудников, привлекаемых от лица субподрядных организаций. Обществом, по требованию налогового органа предоставлены списки сотрудников. Из представленных документов невозможно идентифицировать сотрудников, так как передана только информация о ФИО (паспортные данные, ИНН отсутствуют).

По данным предоставленных Обществом, количество сотрудников, работавших от имени спорных контрагентов составило: за 2013 года - 95 человек, за 2014 год - 74 человека, за 2015 год - 191 человек.

Вследствие отсутствия уточняющих факторов по сотрудникам, работавших от имени спорных контрагентов, инспекцией проведен анализ базы данных ФИР по тем ФИО, которые реже всего встречаются в повседневной жизни. В результате установлены контактные данные 6 уборщиков. Данным уборщикам, в адрес администрирующей их Инспекции, направлены поручения на допрос. Получен ответ, что вышеназванные сотрудники на допрос не явились.

Однако, в ходе допроса генерального директора ООО "Служба эксплуатации общественных и промышленных зданий" Дроздовского А.А. установлено, что у ООО "ИтераСпортСтрой" и НАО "Центр Омега" имелась специальная комиссия, которая производила аккредитацию всех физических лиц, работавших в г.Сочи на Олимпийских объектах.

В ходе допроса заместителя генерального директора налогоплательщика Сюткина Е.П. установлено, что на основании списков от ООО "Служба эксплуатации общественных и промышленных зданий" направленных в адрес Заказчика, выдавались аккредитации (в виде пропуска на грудь с чипом внутри, обеспечивающий вход в помещения). Для аккредитации сотрудников подрядных организаций ООО "Служба эксплуатации общественных и промышленных зданий", также, подавала заявки с представлением копий паспортов сотрудников. Инспекцией выставлено требование на представление копий указанных заявок. Однако налогоплательщик не предоставил полностью данные документы, сославшись на то, что они потеряны.

Основными и единственными заказчиками ООО "Служба эксплуатации общественных и промышленных зданий" в Имеретинской низменности г. Сочи являлись ООО "ИтераСпортСтрой" и НАО "Центр Омега".

Инспекцией также были направлены поручения об истребовании документов в адрес Заказчиков с требованием предоставить списки сотрудников, проходивших аккредитацию для обеспечения допуска к объектам в г.Сочи.

В ответ на поручение ООО "ИтерСпортСтрой" предоставило только договор (корреспондирующий пакет документов, акты, счета-фактуры). От НАО "Центр Омега" получен ответ, с приложением списка физических лиц, проходивших аккредитацию по заявкам ООО "Служба эксплуатации общественных и промышленных зданий".

Из полученного ответа следует, что аккредитацию для выполнения работ на объектах "Формула-1" получили 181 человек. Инспекцией проведен сравнительный анализ сотрудников ООО "Служба эксплуатации общественных и промышленных зданий" с перечнем сотрудников, предоставленным НАО "Центр Омега". В результате установлено, что 60 человек из этого перечня не являлись сотрудниками ООО "Служба эксплуатации общественных и промышленных зданий".

Инспекцией опрошена руководитель службы клининга Общества Грузинская Е.М.,в обязанности которой входил подбор персонала, его обучение и контроль за выполнением работ; контроль за обеспечением снабжения материалов.

Из допроса Грузинской Е.М. следует, что для работы в г.Сочи Адлеровский район, Имеретинская низменность привлекались сотрудники Общества, а также субподрядные организации ООО "Вектрон", ООО "Альянс"; из спорных контрагентов со слов сотрудников проверяемой организации ей известно только ООО "Ресурс", однако заключался ли с данной организацией договор ей не известно; должностные лица спорных контрагентов ей не знакомы; кто заключал договор и сколько людей было занято на работах от ООО "Ресурс" свидетель пояснить не смогла.

Грузинская Е.М. пояснила, что заработную плату все сотрудники (в том числе сотрудники, предоставленные субподрядными организациями) получали только от ООО "Служба эксплуатации общественных и промышленных зданий". Кроме того, Грузинская Е.М. пояснила, что, фактически, всех сотрудников необходимых для выполнения клининговых услуг на объектах в г.Сочи приводили ответственные работники ООО "СЭОиПЗ", а не спорные контрагенты.

С учетом изложенного налоговым органом сделан вывод о том, что ООО "Служба эксплуатации общественных и промышленных зданий", фактически, силами физических лиц осуществляла оказание клининговых услуг на объектах в г.Сочи, а не силами спорных контрагентов.

Согласно объяснениям менеджера Общества Ворошилова М.Н. основными заказчиками Общества являлись: НАО "Центр Омега" - проект "Сочи Автодром", "Конькобежный центр" и иные проекты в Имеретинской низменности; ООО "ИтераСпортСтрой" - проект "Здание оргкомитета Олимпийских игр"; ООО "Центр" - проект ТРЦ "Триумф" в г. Саратов; фактов привлечения субподрядных организаций не помнит; тендеров на привлечение субподрядных организаций не проводилось; Общество нанимало физических лиц для выполнения работ по уборке помещений в рамках договора с НАО "Центр Омега"; названия организаций - спорных контрагентов ему не известны; генеральный директор ООО "Ресурс" Жбанов О.А. ему не знаком.

Таким образом, из анализа свидетельских показаний сотрудников проверяемой организации, Инспекцией сделан вывод о том, что никто из допрошенных лиц фактических обстоятельств взаимодействия в рамках спорных договоров с контрагентами пояснить не смог; лиц субподрядных организаций, с которыми осуществлялось взаимодействие они не знают; конкретных представителей контрагентов свидетели также не назвали.

В ходе допроса генерального директора проверяемой организации Дроздовского А.А. также установлено, что у заказчиков - ООО "ИтераСпортСтрой" и НАО "Центр Омега", имелась специальная комиссия, которая производила аккредитацию всех физических лиц, работавших в г.Сочи на Олимпийских объектах. В ходе допроса заместителя генерального директора налогоплательщика Сюткина Е.П. установлено, что на основании списков от Организации направленных в адрес Заказчика, выдавались аккредитации (в виде пропуска на грудь с чипом внутри, обеспечивающий вход в помещения). Для аккредитации сотрудников подрядных организаций Заявителем, также, подавала заявки с представлением копий паспортов сотрудников. Инспекцией выставлено требование на представление копий указанных заявок. Однако, налогоплательщик не предоставил полностью данные документы, сославшись на то, что они потеряны.

Заявитель, выражая несогласие с решениями налогового органа и суда, указывает, что Общество представило в Инспекцию листы согласования привлечения всех спорных контрагентов с заказчиками Общества - НАО "Центр "Омега" и ООО "ИтераСпортСтрой", которые были подписаны руководителями заказчиков Немцовым А.Б. и Жирновой Л.С. Кроме того, указывает, что судом не дана оценка объяснениям допрошенной налоговым органом руководителя заказчика Общества ООО "Итера-СпортСтрой" Жирновой Л.С., директор НАО "Центр Омега" Немцов А.В. допрошен не был.

Вместе с тем, вопреки доводам жалобы, судом дана оценка объяснениям Жирновой Л.С., из которых следует, что Общество для выполнения работ по договору привлекало субподрядные организации; субподрядные организации Общество с ней письменно согласовывало, при этом субподрядные организации назвать не смогла.

При этом, судом учтено, что согласно полученного ответа от заказчика НАО "Центр Омега", заявки о привлечении третьих лиц к выполнению услуг в письменной форме в адрес НАО "Центр "Омега" от ООО "Служба эксплуатации общественных и промышленных зданий" не поступали, соответственно, письменные разрешения на привлечение третьих лиц к выполнению услуг в адрес ООО "Служба эксплуатации общественных и промышленных зданий" не направлялись.

Кроме того, заявитель указывает, что им в подтверждение фактического оказания услуг спорными контрагентами в материалы дела представлены иные документы, которые имелись в распоряжении налогового органа до вынесения решения ИФНС, которым надлежащая оценка не дана.

Вместе с тем, вопреки доводам заявителя, судом оценены представленные сторонами доказательства. Так, судом установлено, что практически все документы исходят от самой проверяемой организации и не свидетельствуют о двустороннем участии и их согласовании со спорными контрагентами. Судом установлено, что те документы, которые исходят от организаций-контрагентов, такие как заявки бригадиров спорных организаций, приказы о назначении ответственных лиц, акты приема-передачи помещений также не подтверждают доводы налогоплательщика, поскольку подписаны лицами, причастность которых к финансово-хозяйственной деятельности спорных контрагентов опровергнута проведенными контрольными мероприятиями. Кроме того, соответствующие документы не содержат необходимых признаков юридически значимого документа, позволяющего подтвердить факт составления документа от имени юридического лица, в том числе, документы не содержат оттисков печати спорных субподрядных организаций. Так, например, внутренние приказы, которым организации контрагенты назначали лиц, ответственных за руководство, организацию работы на объектах, контроль за исполнением и качеством работ, содержат лишь подписи представителя по доверенности. При том, что соответствующим приказом лицо, на которое возлагаются обязанности, отвечает за качество и полноту оказанных услуг перед заказчиком и исполнением договорных условий.

Заявителем в ходе выездной налоговой проверки представлены доверенности, оформленные на лиц, действующих от имени спорных контрагентов. В свою очередь, лица, числящиеся руководителями и учредителями спорных контрагентов, отказались от причастности к деятельности контрагентов, включая выдачу доверенностей, что обоснованно дало Инспекции основания полагать, что все доверенности, оформленные от имени спорных контрагентов, не имеют никакой юридической силы. Кроме того, в доверенности на представителя ООО "Ресурс" отсутствует расшифровка подписи директора организации.

Выражая несогласие с судебным актом, заявитель также указывает, что судом не приняты во внимание представленные протоколы допроса нотариусом свидетелей - бригадиров спорных контрагентов.

Общество в подтверждение своей позиции также предоставило протоколы опроса физических лиц-бригадиров, действовавших от имени ООО "Ресурс", ООО "Юанит", ООО "Юц-Альянс", ООО "Бизнесальянс" в которых вышеназванные лица подтвердили факт осуществления работ на объектах в г.Сочи субподрядными организациями. Дополнительно, к данным показаниям были предоставлены приказы, оформленные на данных лиц от имени спорных контрагентов.

Согласно указанным протоколам опроса Карапетяна Арама Федяевича, действующего от имени ООО "Юц-Альянс", Медникяна Атака Борисовича, действующего от имени ООО "Ресурс", Хачатряна Армана Рафиковича, действующего от имени ООО "Юанит" данные лица работали у спорных контрагентов в период с 2013 по 2015 г.

Вместе с тем, в ходе анализа сведений о доходах налоговым органом установлено, что Медникян А.Б. не значится получателем дохода ООО "Ресурс", Акопян Н.К. не значится получателем дохода ООО "Бизнесальянс", Хачатрян А.Р. не значится получателем дохода ООО "Юанит". Вышеупомянутые лица, фактически, работали в компании ЗАО "Монарх ЮгСтрой" из г.Сочи. При этом, доводы заявителя об отсутствии в материалах дела справок формы 2-НДФЛ апелляционным судом не принимаются, поскольку обязательности представления указанных справок не имеется.

Кроме того, вопреки доводам жалобы, судом верно установлено, что предоставленные Обществом документы о выдаче ТМЦ в адрес оспариваемых контрагентов, а также предоставленные факты того, что Обществом выдавалась ТМЦ в адрес оспариваемых контрагентов, с учетом вышеуказанных обстоятельств также не опровергают позицию Инспекции.

При этом, суд также обоснованно указал, что в соответствии с условиями договоров, заключённых с ООО "Ресурс", ООО "Юанит", ООО "Юц-Альянс", ООО "Бизнесальянс" последние должны выполнять работы (услуги) с использованием своих товарноматериальных ценностей.

По вышеуказанным основаниям также отклоняются доводы заявителя о выдаче бригадирам субподрядчиков расходных материалов.

В рамках выездной налоговой проверки заявителем были также предоставлены протоколы опросов физических лиц-уборщиков, осуществляющих работы от имени ООО "Ресурс", ООО "Юц-Альянс", которые подтвердили свою причастность к данным компаниям.

Одновременно, налоговым органом исследован вопрос получения ими доходов в течение 2013-2015 годов, по результатам которого установлено, что ни каких доходов от имени ООО "Ресурс", ООО "Юц-Альянс" они не получали. Более того, основная часть опрошенных физических лиц, якобы работавших от имени вышеназванных организаций, а именно: Кульчуков Аслан Мухамедович, Скрипник Ирина Вячеславовна, Малютина Ирина Валентиновна, (Гаврилова) Кульчукова Надежда Викторовна, Колесников Владимир Ильич, Донцова Ирина Николаевна, в соответствие с представленными в налоговый орган сведениями о доходах осуществляли свою деятельность в организации ООО "Бланкт" (организация, занимающаяся уборкой и чисткой помещений).

Инспекцией проведены контрольные мероприятия в отношении ООО "Бланкт", а именно проанализирован интернет сайт данной организации, федеральный информационный ресурс. Из проведенного анализа установлено, что ООО "Бланкт" занимается клининговыми услугами, на рынке клининговых услуг работают около 15 лет. Штат организации составляет, в среднем 350 человек. Анализ банка данной компании показал, что ООО "Бланкт" реально осуществляет услуги клининга для различных контрагентов. Контрагентами ООО "Бланкт" являлись такие компании, как ФГБУ "Комбинат питания "Кремлевский", АО "Черномортранснефть", ГБК КК "ДС "Большой" и т.д.

Таким образом, суд налоговый орган и суд пришли к обоснованному выводу, что приведенные протоколы допроса вышеупомянутых физических лиц свидетельствуют о том, что фактически уборка производилась не спорными контрагентами.

Кроме того, заявитель ссылается на показания свидетелей, полученные в ходе опроса нотариусом. Указанные заявителем лица указали на взаимодействие в ходе оказания услуг с работниками ООО "СЭОиПЗ", в том числе, с Сюткиным К.

Вместе с тем, как было указано ранее, заместитель генерального директора "СЭОиПЗ" Сюткин Е.П. в ходе допроса налоговым органом сообщил, что не помнит про компании ООО "Юанит", ООО "Ресурс", которые якобы оказывали клининговые услуги на объектах в г.Сочи. Также, Сюткин Е.П. пояснил, что проверку рабочих мощностей организаций привлеченных для выполнения клининговых услуг никто не осуществлял. Должностных лиц ООО "Ресурс", ООО "Юц-Альянс", ООО "Юанит", ООО "Бизнесальянс" он не знает. В то время, как генеральный директор Общества в ходе проведенного Инспекцией допроса показал, что Сюткин Е.П. - ответственное лицо по проектам, выполняемым в г.Сочи. Кроме того, представленный заявителем протокол опроса руководителя организации -Дроздовского А.А., содержит показания, полностью противоречащие показаниям, представленным данным лицом в ходе ранее проведенного Инспекцией допроса.

С учетом указанных обстоятельств в своей совокупности суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды и нереальности хозяйственных операций со спорными контрагентами.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, направлены на переоценку выводов суда, оснований для которой не имеется. Несогласие заявителя с выводами суда, основанными на оценке доказательств, не свидетельствуют о наличии в принятом судебном акте существенных нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке.

Изложенные в жалобе доводы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Оценивая доводы заявителя о незаконности решения суда в части отказа заявителю в признании недействительным решения ИФНС в части привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа по пункту 2 статьи 120 НК РФ, суд исходит из следующего.

Как установлено судом первой интанции, 17.08.2017 Обществом было получено информационное письмо Инспекции от 11.08.2017 N 14-16/39908, в котором указано, что при формировании решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 11 11/РО/1 от 27.02.2017 при расчете сумм доначисленных налогов Инспекцией была допущена техническая ошибка в части пункта 2.3.5 Решения, а также пункта 3 "резолютивная часть" столбца 6 строки 2 таблицы по штрафу в соответствии с пунктом 2 статьи 120 НК РФ в размере 30 000 руб.

Таким образом, данный штраф был исключен Инспекцией из резолютивной части Решения.

Указанные изменения внесены Инспекцией с целью исправления допущенной технической ошибки без установления новых обстоятельств совершения налоговых правонарушений.

Соответственно, данная сумма не была отражена в карточке расчетов с бюджетом налогоплательщика. Доказательств обратного заявителем не представлено. При отсутствии таких доказательств суд приходит к выводу о том, что указанные обстоятельства не нарушают права налогоплательщика, в связи с чем отсутствует совокупность оснований для признания решения налогового органа незаконным в данной части (часть 1 статьи 198 АПК РФ).

Таким образом, учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно отклонил вышеуказанный довод Заявителя.

Кроме того, заявитель не согласен с размером штрафа по статье 123 НК РФ, считает, что судом не учтены все смягчающие ответственность обстоятельства. Полагает, что размер штрафа назначен без учета крайне низкой степени общественной опасности совершенного правонарушения, отсутствия негативных последствий его совершения, а также иных смягчающих обстоятельств.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в ходе проверки Инспекцией установлено, что в соответствии с пунктом 1 статьи 230 НК РФ Обществом велся учет доходов, полученных физическими лицами в налоговом периоде, на основании налоговых регистров учета доходов и налога на доходы физических лиц в 2013 - в количестве 234 шт., в 2014 - в количестве 761 шт., в 2015 - в количестве 429 шт.

При проверке полноты и правильности перечисления НДФЛ Инспекцией выявлены случаи несвоевременного перечисления налога в бюджет в проверяемом периоде, в связи с чем, Общество привлечено к ответственности по статье 123 НК РФ.

В силу пункта 1 статьи 114 НК РФ налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Пунктом 3 статьи 114 НК РФ предусмотрена возможность уменьшения размера штрафа не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Кодекса, при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства.

Как следует из оспариваемого решения, Инспекцией по итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки в качестве смягчающих вину обстоятельств было учтено тяжелое материальное положение Общества.

Таким образом, Инспекцией дана надлежащая оценка указанным обстоятельствам, в связи с чем на основании положений статей 112 и 114 Кодекса, Инспекция по итогам Решения уменьшила сумму штрафных санкций, применяемых к Обществу в соответствии с положениями пункта 3 статьи 122 Кодекса, в два раза.

При этом иные заявленные Обществом обстоятельства не приняты Инспекцией, поскольку не являются достаточными для применения смягчения ответственности Налогоплательщика.

Проверяя доводы Общества о наличии смягчающих ответственность обстоятельств, суд обоснованно указал на отсутствие оснований для уменьшения суммы штрафа, поскольку при вынесении решения Инспекция применила положения статьи 112 НК РФ и снизила размер штрафа в два раза. Суд счел снижение штрафа достаточным и соответствующим материалам дела.

Апелляционная коллегия считает, что выводы суда соответствуют обстоятельствам дела, назначенное Обществу наказание отвечает принципам разумности и справедливости, соответствует тяжести совершенного правонарушения и обеспечивает достижение целей предотвращения совершения нового правонарушения.

Заявитель также выражает несогласие с выводами налогового органа и суда о том, что Общество не проявило должной осмотрительности в выборе контрагентов.

Доказательством проявления должной степени осмотрительности при выборе контрагента служит как предоставление стандартного перечня документов, полученных до заключения договора в отношении контрагента, так и обоснование мотивов выбора контрагента и пояснение обстоятельств заключения и исполнения договора с контрагентом, причем обстоятельства должны в равной степени устанавливаться в целях определения факта реальности хозяйственной операции. Ее реальность определяется не только фактическим наличием и движением товара или выполнением работ, но и реальностью исполнения договора именно данным контрагентом, то есть наличием прямой связи с конкретным юридическим лицом-контрагентом.

Согласно постановлению Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09 при выборе контрагента следует оценивать не только условия сделки, но также: деловую репутацию и платежеспособность контрагента; риск неисполнения обязательств; наличие у контрагента необходимых для исполнения обязательства ресурсов (производственных мощностей, оборудования, квалифицированного персонала), а также соответствующего опыта.

Анализ этих показателей позволит удостовериться, что контрагент осуществляет реальную предпринимательскую деятельность.

Важное значение имеет переговорный процесс, а также процесс выбора контрагентов, что также отмечено в Постановлении Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09.

В рассматриваемом случае, как верно указал суд первой инстанции, в ходе выездной налоговой проверки Инспекцией запрашивался перечень документов, подтверждающих проявление Обществом должной осмотрительности и осторожности при заключении договоров со спорными контрагентами.

При этом запрашиваемые документы в части ООО "Бизнесальянс" не представлены; в отношении ООО "Юанит" представлена только деловая переписка, в части ООО "Ресурс" и ООО "Юц-Альянс" запрашиваемые документы представлены не в полном объеме. При этом документы, представленные в отношении ООО "Ресурс" и ООО "Юц-Альянс", заверены лицами, числящимися руководителями данных организаций только в 2015 г., что говорит о том, что данные документы были затребованы позднее даты заключения договоров.

Общество в заявлении также ссылается на представленные им Отчеты по контрагентам, подписанные заместителем руководителя Лукьянчиковым А.Г. и подтверждающие, по его мнению, проверку благонадежности спорных контрагентов. Однако указанные отчеты не были представлены в ходе проверки, а были представлены только с письменными возражениями, т.е. после получения Акта проверки и ознакомления с его результатами. Вместе с тем, что руководитель Общества, который в силу своих должностных обязанностей должен осуществлять контроль над финансово-хозяйственной деятельностью организации, ранее в ходе допроса сообщил о том, что не помнит, каким образом проверялись полномочия генеральных директоров, в том числе спорных контрагентов.

Также суд отметил, что заместитель генерального директора Общества Сюткин Е.П. в ходе допроса сообщил, что не помнит про компании ООО "Юанит", ООО "Ресурс", которые якобы оказывали клининговые услуги на объектах в г.Сочи. Также Сюткин Е.П. пояснил, что проверку рабочих мощностей организаций привлеченных для выполнения клининговых услуг никто не осуществлял. Должностных лиц ООО "Ресурс", ООО "Юц -Альянс", ООО "Юанит", ООО "Бизнесальянс" он не знает в то время, как генеральный директор Общества в ходе проведенного Инспекцией допроса показал, что Сюткин Е.П. - ответственное лицо по проектам, выполняемым в г.Сочи.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами суда о том, что факт проявленной Обществом должной осмотрительности при заключении сделок со спорными контрагентами Обществом не доказан.

С учетом изложенного, апелляционная коллегия считает, что приведенные в апелляционной жалобе доводы несостоятельны и не могут быть положены в основу вывода о необходимости отмены или изменения обжалуемого судебного акта. Доводы апелляционной жалобы не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными. Выражая несогласие с решением суда, Общество не представило достаточных доказательств, подтверждающих правомерность и обоснованность своих требований.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266-269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 17.05.2018 по делу N А40-173693/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Б. Краснова

Судьи

В.А. Свиридов Д.В. Каменецкий