Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2018 г. N 01АП-5516/18

г. Владимир

23 августа 2018 г.

Дело N А43-44075/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 16 августа 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 августа 2018 года.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Богуновой Е.А.,

судей Вечканова А.И., Волгиной О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Роганова С.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ремстройсервис" на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 22.05.2018 по делу N А43-44075/2017, принятое судьей Левашовой Е.А.

по иску общества с ограниченной ответственностью "Межрегиональная энергосбытовая компания" (ИНН 5263095330, ОГРН 1125263006395)

к обществу с ограниченной ответственностью "Ремстройсервис" (ИНН 5245023702, ОГРН 1025201453419),

при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - ПАО "ПРСК Центра и Приволжья"

о взыскании 11 420 400 руб. 37 коп.,

при участии от сторон:

от истца - Вялов Д.А. по доверенности от 11.04.2018 N 08/18;

от ответчика - Синицина Ю.В. по доверенности от 13.08.2018 (сроком до 31.12.2018);

от третьего лица - Маркисонова И.А. по доверенности от 01.06.2018 N Д/НН/159 (сроком до 01.06.2019).

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Межрегиональная энергосбытовая компания" (далее - ООО "МЭСК", истец) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Ремстройсервис" (далее - ООО "Ремстройсервис", ответчик) с учетом уточнений о взыскании 10 668 126 руб. 76 коп. задолженности за поставленную электрическую энергию в период с мая по октябрь 2017 года по договору энергоснабжения N 066-НН/2017 от 01.03.2017; 1 791 844 руб. 43 коп. пени, начисленных за период с 29.06.2017 по 15.05.2018

Решением от 22.05.2018 Арбитражный суд Нижегородской области взыскал с общества с ограниченной ответственностью "Ремстройсервис" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Межрегиональная энергосбытовая компания" 10 668 126 руб. 76 коп. долга, 1 791 844 руб. 43 коп. пени, 85 299 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым по делу решением общество с ограниченной ответственностью ""Ремстройсервис" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просят отменить судебный акт на основании статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заявитель считает решение суда не является законным и обоснованным, поскольку при рассмотрении дела ответчик не имел возможности ранее представить дополнительные документы, а именно заключение Управления Федеральной антимонопольной службы Нижегородской области об обстоятельствах дела N 2643-ФАС 52-03/17 о нарушении антимонопольного законодательства от 18.05.2018. Сл ссылкой на данное заключение указал, что отказ ПАО "МРСК Центра и Приволжья" от принятия свидетельств о проверке приборов учета заводской номер: N 09030028, N 03031179 от 14.04.2017 является неправомерным, в том числе, как и их дальнейшее требования о проведении повторной проверки.

Оспаривая принятый судебный акт, апеллянт указал, что уведомление о проведении очередной проверки прибора учета, трансформаторов тока ПАО "МРСК Центра и Приволжья" не направляло, что подтверждается актами за 2015-2016 годы.

Также заявитель сослался на протоколы испытаний трансформаторов ООО "Фирма "Мирн" от 03.02.2014, согласно которым срок эксплуатации трансформаторов продлен на 6 лет. Отметил, что суд не принял во внимание, что при процедурах "проверки" и "поверки" трансформаторов проводятся одни и те же операции согласно п.4 ГОСТ 8.217-2003 "Методика поверки ТТ".

Кроме того ООО ""Ремстройсервис" указало, что какого-либо существенного изменения в объемах потребленной электроэнергии по данному объекту в период с января по сентябрь 2017 года, последовательно затрагивающий проверку приборов учета, трансформаторов тока и напряжения, замену приборов учета на новые не происходило. В связи с чем. расчет по мощности за период с май-июнь 2017 года, примененный истцом, является необоснованно завышенным и в 3,5 раза превышает фактическое ежемесячное потребление.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в жалобе, просил решение отменить и отказать истцу в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Представитель истца поддержал возражения изложенный в отзыве. Указал, что заключение Управления Федеральной антимонопольной службы Нижегородской области об обстоятельствах дела N 2643-ФАС 52-03/17 о нарушении антимонопольного законодательства от 18.05.2018 не может являться доказательством по делу, так как является предварительным заключением. Окончательное решение УФАС Нижегородской области по делу N 2643-ФАС 52-03/17 было вынесено 19.07.2018. Рассмотрение дела было прекращено в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействиях) общества. Согласно этому решению отказ сетевой организации в допуске приборов учета в эксплуатацию на основании отсутствия или деформации клейма государственной поверки не противоречит порядку и методике проведения поверки. Доказательств того, что приборы учета и трансформаторы в спорный период являлись поверенными и были допущены в эксплуатацию в установленном законном порядке, в материалы дела не представлено, следовательно, приборы учета расчетными не являлись и их показания нельзя использовать для определения объема полученной электроэнергии.

В части остальных доводов указал, что Арбитражным судом Нижегородской области были полно выяснены все обстоятельства, имеющие значение для дела, которые судом были установлены на основании имеющихся в деле доказательств. Просил решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель от третьего лица изложил свою позицию по делу.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы, Первый арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 01.03.2017 между истцом (поставщик) и ответчиком (потребитель) заключен договор энергоснабжения на подачу электрической энергии N 066-НН/2017, предметом которого является продажа поставщиком потребителю электрической энергии (мощности), а также посредством привлечения третьих лиц оказание потребителю услуг по передаче электрической энергии и иных услуг, неразрывно связанных с процессом снабжения электрической энергией потребителя, прием и оплата потребителем приобретаемой электрической энергии (мощности) и оказанных услуг.

В соответствии с разделом 6 договора расчет фактического объема поставленной электроэнергии и мощности производится поставщиком не позднее 20-го числа месяца, следующего за расчетным. Оплата электроэнергии осуществляется потребителем на основании счета, направленного по каналам электронной связи, согласованным в приложении N 8 в течение 10 рабочих дней на расчетный счет поставщика. Размер оплаты составляет 100% стоимости электроэнергии фактически потребленной в истекшем месяце. Невыставленный счет на оплату не является основанием для неисполнения (ненадлежащего исполнения) потребителем обязательств по оплате переданной электрической энергии по договору. Счет-фактура за фактически потребленную в расчетном месяце электрическую энергию, предоставляется потребителю не позднее 20 числа месяца следующим за расчетным.

Судом установлено, что договор энергоснабжения действовал в спорный период.

Во исполнение условий договора истец в период с мая по октябрь 2017 года поставил ответчику электрическую энергию на сумму 25 212 181,60 руб., для оплаты которой выставил счета-фактуры, представленные в материалы дела.

Ответчик не в полном объеме оплатил поставленную электрическую энергию и согласно уточненному расчету истца за ответчиком числится задолженность в размере 10 668 126 руб. 76 коп.

В связи с неисполнением ответчиком обязательств по оплате электрической энергии, истец обратился с данным иском в арбитражный суд.

Повторно изучив и оценив материалы и обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что заявленные исковые требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, оказать услуги, уплатить деньги и т.д.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями договора и требованиями закона.

Согласно статье 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В силу пункта 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Факт отпуска электрической энергии в заявленный период во исполнение договора подтверждается материалами дела.

Разногласия сторон по объему и стоимости поставленной электрической энергии возникли в связи с тем, что объем полезного отпуска электрической энергии по объектам ответчика в отношении точек поставки в д.Афанасьево и д.Хабарское истец со ссылкой на непригодность установленных в указанных точках поставки приборов учета для коммерческих расчетов исчислил расчетным способом, а ответчик производил расчеты по приборам учета.

В силу пункта 167 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения) субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно- диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Согласно пункту 172 Основных положений сетевой организацией осуществляются проверки расчетных приборов учета, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией.

Проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

Согласно пункту 176 Основных положений результаты проверки приборов учета сетевая организация оформляет актом проверки расчетных приборов учета, который подписывается сетевой организацией и лицами, принимавшими участие в проверке. Результатом проверки является заключение о пригодности расчетного прибора учета для осуществления расчетов за потребленную (произведенную) на розничных рынках электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги по передаче электрической энергии, о соответствии (несоответствии) расчетного прибора учета требованиям, предъявляемым к такому прибору учета, а также о наличии (об отсутствии) безучетного потребления или о признании расчетного прибора учета утраченным.

В силу статей 539, 543 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанность но обеспечению безопасности эксплуатации находящихся в ведении абонента энергетических сетей, исправности и сохранности используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии, возложена на абонента.

Пунктом 3 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами.

Согласно подпункту 3.5 пункта 3 Правил учета электрической энергии, утвержденных Министерством топлива и энергетики Российской Федерации 19.09.1996, средства учета электрической энергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений.

В соответствии с пунктом 1.2.2 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Минэнерго Российской Федерации от 13.01.2003 N 6, потребитель обязан обеспечить содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями настоящих Правил, правил безопасности и других нормативно-технических документов.

В силу пункта 02.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6, обо всех дефектах или случаях отказов в работе расчетных счетчиков электрической энергии потребитель обязан немедленно поставить в известность энергоснабжающую организацию. Персонал энергообъекта несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие приборов учета электроэнергии установленным требованиям.

В соответствии с абзацами 3 и 4 пункта 145 Основных положений N 442 обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

Составные части корпуса прибора учета N 28810877, установленного в ВРУ-0.4 кВ на объекте артскважина, расположенной по адресу: Нижегородская обл., Богородский район, д.Афанасьево, опломбированы пломбами N 019591, 019592 сетевой организации при допуске прибора учета в эксплуатацию 04.04.2017 г., что отражено в акте допуска.

В силу положений пункта 145 Основных положений N 442 с 04.04.2017 лицом, обязанным обеспечивать сохранность пломб на приборе учета N 28810877, является ООО "Ремстройсервис".

10.08.2017 персоналом Богородского РЭС ПО "Кстовские электрические сети" филиала "Нижновэнерго" ПАО "МРСК Центра и Приволжья" проводилась проверка прибора учета электроэнергии, установленного в ВРУ-0.4 кВ объекта Артскважина, расположенного по адресу: Богородский район, д.Афанасьево, в ходе которой выявлено повреждение (срыв) пломб, нанесенных на прибор учета N 28810877 сетевой организацией, что отражено в акте проверки от 10.08.2017.

По факту выявленного нарушения составлен акт N 17-05-0071 от 10.08.2017 о безучетном потреблении электроэнергии.

Проверка проводилась в присутствии директора ООО "Ремстройсервис" Сергеева С.В.

Акт проверки средств учета от 10.08.2017 г. подписан Сергеевым СВ. с пояснениями, от подписания акта о безучетном потреблении электроэнергии он отказался без указания причин.

Отказ представителя потребителя от подписания акта о безучетном потреблении электроэнергии засвидетельствован подписями 2 незаинтересованных лип.

В силу пункта 192 Правил N 442 по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе при проведении проверки состояния приборов учета. При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должно присутствовать лицо, осуществляющее безучетное потребление электрической энергии.

Согласно пункту 193 Основных положений N 442 акт о неучтенном потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное потребление электрической энергии. При этом составляющее акт лицо прикладывает к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта. В этом случае акт составляется в присутствии 2 незаинтересованных лиц или с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъемки, видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении. Отказ лица, осуществляющего безучетное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о соответствии акта о безучетном потреблении электроэнергии от 10.08.2017 требованиям действующего законодательства.

Таким образом, установленная законом обязанность по содержанию в исправности прибора учета, пломб и знаков визуального контроля и соблюдению установленного режима потребления энергии, ООО "Ремстройсервис" надлежащим образом не исполнена.

В соответствии с пунктом 2 Основных положений "безучетное потребление" - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального о контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Таким образом, безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Учитывая изложенное, исходя из буквального толкования пункта 2 Основных положений, для квалификации потребления как безучетного достаточно наличия факта нарушения (повреждения) потребителем пломбы.

Согласно пункту 195 Основных положений объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу.

Подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 Основных положений установлено, что если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, имеются данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки, то объем потребления электрической энергии (мощности) в

соответствующей точке поставки определяется по формуле: W=Pмакс * Т.

По общему правилу период, за который подлежит взысканию безучетно потребленная электроэнергия, устанавливается на основании абзаца 3 пункта 195 Основных положений N 442, в соответствии с которым объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Согласно акту от 10.08.2017 о безучетном потреблении электрической энергии, датой предыдущей проверки спорного прибора учета является 04.04.2017. При этом расчет безучетного потребления электрической энергии истцом произведен с 10.05.2017 по 10.08.2017, то есть за меньший период, что не нарушает требований Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442, и прав должника.

Расчет объема электрической энергии выполнен истцом на основании вышеуказанных нормативных положений, исходя из мощности, согласованной сторонами в договоре энергоснабжения.

Арифметический расчет ответчиком не оспорен.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о доказанности ООО "МЭСК" факта безучетного потребления ООО "Ремстройсервис" электроэнергии. Следовательно, прибор учета электроэнергии являлся непригодным для осуществления учета объема электроэнергии.

Доказательств обратного ООО "Ремстройсервис", на которое в силу закона возложена обязанность по обеспечению сохранности и целостности приборов учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, не представлено. При этом наличие или отсутствие вины потребителя в срыве пломбы не может само по себе свидетельствовать об отсутствии безучетного потребления электроэнергии.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно признал требование истца о взыскании платы за безучетное потребление за вышеуказанный период подлежащим удовлетворению.

Кроме того, предметом исковых требований являлось взыскание стоимости безучетно потребленной электрической энергии по объектам ответчика в точке поставки в д.Хабарское.

Требования к приборам учета, порядок их проверки и допуска в эксплуатацию установлен разделом X Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 442 от 04.05.2012.

Согласно пункту 137 Основных положений приборы учета, показания которых в соответствии с настоящим документом используются при определении объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, за которые осуществляются расчеты на розничном рынке, должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, а также установленным в настоящем разделе требованиям, в том числе по их классу точности, быть допущенными в эксплуатацию в установленном настоящим разделом порядке, иметь неповрежденные контрольные пломбы и (или) знаки визуального контроля (далее - расчетные приборы учета).

Пунктом 155 Основных положений установлена обязанность собственника прибора учета обеспечить проведение в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений, периодических поверок прибора учета, а если прибор учета установлен (подключен) через измерительные трансформаторы - то также и периодических поверок таких измерительных трансформаторов.

Периодическая поверка прибора учета, измерительных трансформаторов должна проводиться по истечении межповерочного интервала, установленного для данного типа прибора учета, измерительного трансформатора в соответствии с законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений. Результаты поверки прибора учета удостоверяются знаком поверки (поверительным клеймом) и (или) свидетельством о поверке.

В силу подпункта 17 статьи 2, пункта 1 статьи 5 и статьи 9 Федерального закона N 102-ФЗ от 26.06.2008 "Об обеспечении единства измерений" (далее - Закон N 102-ФЗ) использование средств измерения, срок поверки которого истек, не допускается.

Частью 1 статьи 13 Закона N 102-ФЗ установлено, что средства измерений подлежат первичной поверке, а в процессе эксплуатации вторичным поверкам. Владельцы указанных средств обязаны своевременно представлять эти средства на поверку.

Согласно п. 4 Порядка проведения поверки средств измерений, требования к знакуповерки и содержанию свидетельства о поверке, утвержденного Приказом Минпромторга РФ N 1815 от 02.07.2015, результаты поверки средств измерения удостоверяются знаком поверки и (или) свидетельством о поверке, и (или) записью в паспорте (формуляре) СИ, заверяемой подписью поверителя и знаком поверки. Конструкция СИ должна обеспечивать возможность нанесения знака поверки в месте, доступном для просмотра. Если особенности конструкции или условия эксплуатации СИ не позволяют нанести знак поверки непосредственно на СИ, он наносится на свидетельство о поверке или в паспорт (формуляр).

Пунктом 172 Основных положений установлено, что проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией.

Проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергонринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

03.03.2017 представителями ПАО "МРСК Центра и Приволжья" в присутствии представителя ответчика осуществлена проверка двух приборов учета, принадлежащих потребителю ООО "Ремстройсервис" и установленных в отношении объекта Водозабор по адресу: Богородский район, д.Хабарское в РП-17А "Ввод N 1 от Л-603" и "Ввод N 2 от Л-604" ПС Кожевенная.

По результатам проверки составлены акты проверки, содержащие выводы о несоответствии средств учет требованиям нормативно-технической документации по следующим причинам:

- у электросчетчиков N 09030028 и N 03031179 в 2013 г. истек межповерочный интервал и они требуют поверки или замены;

- отсутствуют документы, подтверждающие поверку трансформаторов тока и трансформаторов напряжения;

- на обоих присоединениях имеются незащищенные клеммные соединения во вторичных цепях учета, для которых ответчику необходимо предусмотреть возможность опломбирования их сетевой организацией, для чего требуется выверить схемы учета.

Кроме того, требовалась повторная проверка прибора учета N 09030028, установленного на присоединении "Ввод N 1 от Л-603", находящегося на тот момент без нагрузки.

С учетом выявленных 03.03.2017 представителями ПАО "МРСК Центра и Приволжья" нарушений и вышеуказанных положений нормативно-правовых актов использование приборов учета N 09030028 и N 03031179 в качестве расчетных не допускается, до устранения вышеперечисленных нарушений определение объема поставленной электроэнергии необходимо производить расчетным способом.

30.05.2017 в адрес МРСК от ООО "Ремстройсервис" поступила заявка на допуск приборов учета N 09030028 и N 03031179 в эксплуатацию, после проведения поверки, предлагаемая дата допуска 06.06.2017.

Согласно пункта 153 Основных положений в заявке, направленной потребителем в сетевую организацию в целях допуска прибора учета в эксплуатацию, должна быть указана предлагаемая дата и время проведения процедуры допуска прибора учета в эксплуатацию, которая не может быть ранее 5 рабочих дней и позднее 15 рабочих дней со дня направления заявки. Сетевая организация обязана рассмотреть, предложенные заявителем дату и время проведения процедуры допуска прибора учета в эксплуатацию и в случае невозможности исполнения заявки в указанный заявителем срок обязаны согласовать с заявителем иные дату и время проведения процедуры допуска в эксплуатацию установленного прибора учета. При этом предложение о новых дате и времени осуществления работ должно быть направлено заявителю не позднее чем через 7 рабочих дней со дня получения его заявки, а предложенная новая дата осуществления работ не может быть позднее чем через 15 рабочих дней со дня получения заявки.

06.06.2017 третьим лицом в адрес ответчика направлено письмо о переносе даты допуска с 06.06.2017 на 19.06.2017, что соответствует положениям п. 153 Основных положений.

На основании пункта 155 Основных положений после проведения поверки прибора учета такой прибор учета должен быть установлен и допущен в эксплуатацию в порядке, предусмотренном настоящим разделом.

19.06.2017 проведена процедура допуска приборов учета N 09030028 и N 03031179 в эксплуатацию, о чем ПАО "МРСК Центра и Приволжья" составлены акты допуска, где было зафиксировано следующее: потребитель не предоставил протоколы поверки трансформаторов тока, пломбы госповерителя, установленные на приборы учета обоих присоединений не читаемы (деформированы), а также отсутовуют галограммные наклейки (пломбы), устанавливаемые госповерителем после проведения поверки приборов учета, отсутствует возможность проследить наличие (отсутствие) незащищенных клеммных соединений во вторичных цепях учета трансформаторов тока и напряжения. Кроме того, требовалась повторная проверка прибора учета N 09030028, установленного на присоединении "Ввод N1 от Л-603", находящегося на тот момент без нагрузки.

Повторно было выдано предписание привести систему учета в соответствие с требованиями "Правил устройства электроустановок (ПУЭ). Шестое издание", утв. Главтехуправлением, Госэнергонадзором Минэнерго СССР 05.10.1979, (ред. от 20.06.2003) (п.п. 1.5.13., 1.5.32., 1.5.33., 1.5.24., 1.5.26) и "Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей", утвержденных Приказом Минэнерго Российской Федерации от 13.01.2003 N 6 (п.2.1 1.18), предоставить протоколы поверок трансформаторов тока и напряжения.

В связи с наличием указанных замечаний 19.06.2017 приборы учета не были допущены в эксплуатацию, что свидетельствует о невозможности использования их показаний для расчетов с поставщиком электрической энергии.

Согласно предоставленных ответчиком в материалы дела документов, на момент проведения ПАО "МРСК Центра и Приволжья" проверки 19.06.2017 ответчик не предоставил сетевой организации протоколы о поверке всех 6 трансформаторов либо свидетельства о их поверке (свидетельство о поверке было только на один трансформатор тока N 8008 и

протоколы поверки имелись только на 3 трансформатора, датированные 15.06.2017 г.).

На все шесть трансформаторов документы (свидетельства) о поверке ответчик получил только 22.06.2017 и впоследствии предоставил их сетевой организации, в связи с чем доводы ответчика о неправомерности действий Павловского филиала ЦСМ по указанию в протоколах поверки на 3 трансформатора от 15.06.2017 г. на их не соответствие п.9.2 ГОСТа 8.217-203, не имеют правового значения для рассмотрения данного дела. Отказ в допуске приборов учета в эксплуатацию был обусловлен наличием совокупности нарушений со стороны потребителя, перечисленных в актах от 19.06.2017 (в том числе повреждение пломбы госповерителя, отсутствие нагрузки на прибор учета, без которой невозможно проверить направление тока в электрической цепи).

В силу пункта 154 Основных положений в ходе процедуры допуска прибора учета в эксплуатацию проверке подлежат место установки и схема подключения прибора учета (в том числе проверка направления тока в электрической цепи), состояние прибора учета (наличие или отсутствие механических повреждений на корпусе прибора учета и пломб поверителя) и

измерительных трансформаторов (при их наличии), а также соответствие вводимого в эксплуатацию прибора учета требованиям настоящего раздела в части его метрологических характеристик. Если прибор учета входит в состав системы учета, то проверке также подлежат связующие и вычислительные компоненты, входящие в состав системы учета. По окончании проверки в местах и способом, которые определены в соответствии с законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений и о техническом регулировании, подлежит установке контрольная одноразовая номерная пломба (далее - контрольная пломба) и (или) знаки визуального контроля. Контрольная пломба и (или) знаки визуального контроля устанавливаются сетевой организацией.

23.06.2017 г. в адрес МРСК от ООО "Ремстройсервис" поступили:

- заявка на осмотр перед демонтажем электросчетчиков, установленных в д.Хабарское РП-17Л (предлагаемая дата осмотра 27.06.2017);

- заявка на допуск этих же приборов учета электроэнергии в эксплуатацию (для счетчика на "Вводе N 2 от Л-604" предлагаемая дата допуска была указана - 29.06.2017, то есть с нарушением сроков, установленных п. 153 Основных положений).

В связи с невозможностью исполнения заявок в указанные сроки третьим лицом заявителю направлены письма о переносе дат указанных в заявках: дата осмотра перед демонтажем перенесена с 27.06.2017 на 03.07.2017, дата допуска перенесена с 29.06.2017 на 14.07.2017, что соответствует п. 153 Основных положений.

03.07.2017 г. представителями МРСК был произведен осмотр (проверка) приборов учета перед их демонтажем.

14.07.2017 третьим лицом осуществлен повторный осмотр приборов учета в д.Хабарское РП-17Л с целью допуска приборов учета в эксплуатацию, в ходе которого установлено, что вместо демонтированных 03.07.2017 г. приборов учета установлены и допуску подлежат два новых прибора учета. В ходе процедуры допуска были выявлены следующие замечания: по средству учета на присоединении "Ввод N 1 от Л-603" - отсутствует возможность проследить наличие (отсутствие) незащищенных клеммных соединений во вторичных цепях учета трансформаторов тока и напряжения, наличие паек, а также отсутствует нагрузка, в связи с чем ответчику предписали предоставить схему коммутации вторичных цепей учета, подать нагрузку и привести систему учета в соответствие с требованиям п. 1.5.32., 1.5.33., 1.5.26 ПУЭ и п.2.11.18 ПТЭЭП; по средству учета на присоединении "Ввод N 2 от Л- 604" - отсутствует возможность проследить наличие (отсутствие) незащищенных клеммных соединений во вторичных цепях учета трансформаторов тока и напряжения, наличие паек, в связи с чем ответчику предписали предоставить схему коммутации вторичных цепей учета, привести систему учета в соответствие с требованиям п. 1.5.32., 1.5.33., 1.5.26 ПУЭ и п.2.11.18 ПТЭЭП.

С учетом наличия данных замечаний приборы учета 14.07.2017 ПАО "МРСК Центра и Приволжья" не допущены в эксплуатацию.

Допрошенный в суде первой инстанции свидетель Ширяев А.А. показал, что 14.07.2017 ответчиком была предоставлена принципиальная схема вторичных цепей учета, не соответствующая их фактическому положению и состоянию на месте, визуально было невозможно выверить вторичные цепи учета (большой объем, наличие скрытых участков, не отражение схемой всех цепей), что препятствовало полному выявлению и опломбированию имевшихся незащищенных клеммных соединений третьим лицом, так как нельзя было отличить, где проходят вторичные цепи, а где цепи релейной защиты ответчика, пломбировать которые у МРСК нет прав, поскольку это может препятствовать работе ответчика.

На основании п.1.8.1 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Минэнерго Российской Федерации от 13.01.2003 N 6, схемы вторичных электрических соединений должны быть в наличии у потребителя.

С учетом пункта 154 Основных положений в ходе процедуры допуска прибора учета в эксплуатацию проверке со стороны ПАО "МРСК Центра и Приволжья" подлежала схема вторичных цепей учета, иметь актуальную схему и предъявить которую входило в обязанности ответчика. Кроме того, в ходе процедуры допуска сетевой компанией должны устанавливаться пломбы и (или) знаки визуального контроля.

О необходимости включения нагрузки для проверки прибора учета, о необходимости выверки схемы учета и наличии на обоих присоединениях незащищенных клеммных соединений во вторичных цепях учета (с целью обеспечения для ПАО "МРСК Центра и Приволжья" возможности опломбирования которых и требуется выверить схемы) ответчик был поставлен в известность представителями ПАО "МРСК Центра и Приволжья" 03.03.2017 согласно записям в акте проверки средств учета. Однако, 14.07.2017 при допуске приборов учета ответчик нагрузку на прибор учета не подал, схему вторичных цепей учета, отражающих их фактическое положение на месте, представителям третьего лица не предоставил, в связи с чем незащищенные клеммные соединения во вторичных цепях учета остались не опломбированными.

Требования производства названной опломбировки установлены пунктом 2.11.18. Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Минэнерго России от 13.01.2003 N 6, согласно которого энергоснабжающая организация должна пломбировать: клеммники трансформаторов тока; крышки переходных коробок, где имеются цепи к электросчетчикам; токовые цепи расчетных счетчиков в случаях, когда к трансформаторам тока совместно со счетчиками присоединены электроизмерительные приборы и устройства защиты; испытательные коробки с зажимами для шунтирования вторичных обмоток трансформаторов тока и места соединения цепей напряжения при отключении расчетных счетчиков для их замены или поверки; решетки и дверцы камер, где установлены трансформаторы тока; решетки или дверцы камер, где установлены предохранители на стороне высокого и низкого напряжения трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики; приспособления на рукоятках приводов разъединителей трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики. Во вторичных цепях трансформаторов напряжения, к которым подсоединены расчетные счетчики, установка предохранителей без контроля за их целостностью с действием на сигнал не допускается.

Поверенные расчетные счетчики должны иметь на креплении кожухов пломбы организации, производившей поверку, а на крышке колодки зажимов счетчика пломбу энергоснабжающей организации. Для защиты от несанкционированного доступа электроизмерительных приборов, коммутационных аппаратов и разъемных соединений электрических цепей в цепях учета должно производиться их маркирование специальными знаками визуального контроля в соответствии с установленными требованиями.

На основании вышеизложенного, действия сетевой организации по отказу 14.07.2017 в допуске в эксплуатацию приборов учета в д.Хабарское соответствуют положениям действующего законодательства.

28.07.2017 г. по заявке ООО "Реместройсервис" третьим лицом при осуществлении выезда для допуска приборов учета, установленных в д.Хабарское РП-17Л, в эксплуатацию были обследованы оба присоединения со снятием напряжения, ответчик предоставил выверенную схему вторичных цепей учета, ПАО "МРСК Центра и Приволжья" опломбировало промежуточные клеммные соединения, после этого оба узла учета были проверены с включенной нагрузкой. В результате приборы учета, установленные в д.Хабарское РП-17Л, 28.07.2017 допущены в эксплуатацию, что подтверждается атом, предоставленным в материалы дела.

Доказательств того, что приборы учета и трансформаторы в спорный период являлись поверенными и были допущены в эксплуатацию в установленном законом порядке, в материалы дела не представлено, следовательно, приборы учета расчетными не являлись и их показания нельзя использовать для определения объема полученной электроэнергии.

В пункте 179 Основных положений N 442 установлено, что в случае неисправности, утраты или истечения срока межповерочного интервала расчетного прибора учета либо его демонтажа в связи с поверкой, ремонтом или заменой определение объема потребления электрической энергии (мощности) и оказанных услуг по передаче электрической энергии осуществляется в порядке, установленном пунктом 166 настоящего документа для случая непредоставления показаний прибора учета в установленные сроки.

Оценив доказательства по делу в порядке статей 65, 67, 68, 71 АПК РФ, суд первой инстанции правомерно счел подтвержденным факт эксплуатации в заявленный период ответчиком трансформаторов тока и приборов учета с истекшим межповерочным интервалом, а также с незащищенными клемными соединениями, что не исключает возможность свободного несанкционированного доступа потребителя к цепям учета.

Исходя из указанных выше обстоятельств суд первой инстанции обоснованно признал правомерным исчисление истцом объема потребленной по указанному объекту электрической энергии на основании пунктов 166, 179 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N442.

В связи с чем, требование истца о взыскании 10 668 126 руб. 76 коп. долга обоснованно удовлетворено судом.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на акт проверки ООО "Фирма "МИРН" от 03.02.2014 г. о продлении срока эксплуатации трансформаторов тока на 6 лет отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку данный акт не заменяет собой поверку средств измерений, предусмотренную действующим законодательством.

Достоверность сведений, полученных с помощью приборов учета, обеспечивается путем соблюдения сторонами нормативно установленных требований к техническим характеристикам приборов, порядку их установки и принятию в эксплуатацию, периодичности поверки и сохранению средств маркировки, сохранности в ходе эксплуатации.

Пунктом 1 статьи 13 Федерального закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений" (далее - Закон N 102-ФЗ) установлено, что средства измерений, предназначенные для применения в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, в процессе эксплуатации подлежат периодической поверке. Юридические лица, применяющие средства измерений в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, обязаны своевременно представлять эти средства измерений на поверку.

Поверка средств измерений - совокупность операций, выполняемых в целях подтверждения соответствия средств измерений метрологическим требованиям (п. 17 ст. 2 Закона N 102-ФЗ).

В соответствии с частью 2 статьи 13 Закона N 102-ФЗ поверку средств измерений осуществляют аккредитованные в соответствии с законодательством Российской Федерации об аккредитации в национальной системе аккредитации юридические лица и индивидуальные предприниматели (далее - аккредитованные юридические лица или индивидуальные предприниматели).

В силу части 5 статьи 13 Закона N 102-ФЗ порядок проведения поверки средств измерений, требования к знаку поверки и содержанию свидетельства о поверке устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в области обеспечения единства измерений.

В целях исполнения указанного Закона приказом Минпромторга России от 02.07.2015 N 1815 утвержден Порядок проведения поверки средств измерений, требования к знаку поверки и содержанию свидетельства о поверке" (Зарегистрировано в Минюсте России 04.09.2015 N 38822) (далее - Порядок).

Согласно пункту 4 Порядка результаты поверки средства измерений удостоверяются знаком поверки и (или) свидетельством о поверке, и (или) записью в паспорте (формуляре) средства измерения, заверяемой подписью поверителя и знаком поверки.

В силу пункта 13 Порядка результаты поверки действительны в течение межповерочного интервала.

В соответствии с пунктом 14 Порядка срок действия результатов поверки для средства измерения, на которые выдается свидетельство о поверке с нанесенным знаком поверки, - до даты, указанной в свидетельстве о поверке средства измерения.

При этом согласно пункту 18 Порядка периодической поверке подвергается каждый экземпляр средства измерения, находящийся в эксплуатации, через установленный межповерочный интервал.

Однако, вопреки требованиям вышеуказанных норм законодательства в сфере обеспечения единства измерений, ответчиком не было представлено доказательств соблюдения порядка проведении поверки в отношении используемых средств измерений.

Акт проверки трансформаторов тока, выданный юридическим лицом, не имеющим соответствующей аккредитации, не влечет признания такого средства измерений пригодным к расчетам в установленном законом порядке.

Аргументы апеллянта, основанные на дополнительных доказательствах, представленных в суд апелляционной инстанции - заключение Управления Федеральной антимонопольной службы Нижегородской области об обстоятельствах дела N 2643-ФАС 52-03/17 о нарушении антимонопольного законодательства от 18.05.2018 и акт экспертного исследования от 13.08.2018 N 52.04.083-18, подлежат отклонению.

Статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело (часть 1).

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (часть 2).

При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о приобщении к делу письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции (часть 3).

Согласно правовой позиции, выраженной в пункте 2.2 мотивировочной части Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 16 марта 2006 года N 71-О, статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обеспечивает равенство прав участников судебного разбирательства по представлению дополнительных доказательств в арбитражный суд апелляционной инстанции и тем самым направлена на реализацию данного конституционного принципа в гражданском судопроизводстве. Данная норма не устанавливает запрет на представление лицами, участвующими в деле, в суд апелляционной инстанции новых доказательств, не исследовавшихся судом первой инстанции, - такие доказательства могут быть предоставлены лицом в случае признания судом апелляционной инстанции уважительными причин их непредставления в суд первой инстанции.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" указано, что при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, арбитражный суд апелляционной инстанции определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относится необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия арбитражным судом апелляционной инстанции.

Из приведенных норм процессуального права, а также правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации следует, что ответчик, представляя упомянутые дополнительные документы, одновременно должен обосновать невозможность их представления в суд первой инстанции по не зависящим от него уважительным причинам.

Однако, обосновывающих невозможность представления названных документов в суд первой инстанции, заявителем апелляционной жалобы не приведено. Заключение от 18.05.2018 и акт экспертного исследования от 13.08.2018 датированы позднее оглашения резолютивной части и составления в полном объеме обжалуемого решения суда, поэтому не могли быть учтены судом первой инстанции, повлиять на принятый судебный акт и в связи с чем не могут быть приняты апелляционным судом. В приобщении указанных документов к материалам дела в суде апелляционной инстанции заявителю отказано (протокол судебного заседания от 16.08.2018).

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика 1 791 844 руб. 43 коп. пени, начисленных за период с 29.06.2017 по 15.05.2018.

В соответствии со статьей 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно пункта 7.2. договора в случае нарушения потребителем сроков оплаты электрической энергии и/или мощности, в том числе сроков перечисления авансовых платежей, предусмотренных договором, потребитель уплачивает пени в размере 1/130 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день начисления пени от не выплаченной в срок суммы, за каждый день просрочки, начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

Расчет пени судом проверен и признан верным.

Доводы и аргументы, изложенные в апелляционной жалобе, проверены Первым арбитражным апелляционным судом в полном объеме и отклонены в связи с вышеизложенным.

Обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 22.05.2018 по делу N А43-44075/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ремстройсервис" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок со дня его принятия в Арбитражный суд Волго-Вятского округа через суд первой инстанции, принявший решение.

Председательствующий судья

Е.А. Богунова

Судьи

А.И. Вечканов О.А. Волгина