Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 29 августа 2018 г. N 04АП-4338/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 19 ноября 2018 г. N Ф02-5187/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Чита

29 августа 2018 г.

дело N А19-5741/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 августа 2018 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Сидоренко В.А.,

судей Басаева Д.В., Ячменёва Г.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сахаровой Б.Б., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области на решение Арбитражного суда Иркутской области от 18 июня 2018 года по делу N А19-5741/2018 по заявлению публичного акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" (ОГРН 1027700149124, ИНН 7740000076, место нахождения: 109147, г. Москва, ул. Марксистская, д. 4) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН 1033801033155, ИНН 3811020966, место нахождения: 664025, г. Иркутск, ул. Российская, д. 17) о признании незаконными и отмене решения от 22.02.2018 N 203/18, предписания от 22.02.2018 N 43/18,

при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: Кухлова Антона Геннадьевича (г. Иркутск), обществао с ограниченной ответственностью "Феррум трейд" (ОГРН 1053812033868, ИНН 3812081979, 129344, г. Москва, ул. Енисейская, 7-3-4),

(суд первой инстанции судья Позднякова Н.Г.)

при участии в судебном заседании:

от публичного акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" - Тригубиной М.В., представителя по доверенности от 08.12.2015,

установил:

публичное акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы" (далее - заявитель, ПАО "МТС") обратилось в Арбитражный суд Иркутской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее - УФАС по Иркутской области или Управление) с заявлением о признании незаконными и отмене решения от 22.02.2018 N 203/18, предписания от 22.02.2018 N 43/18.

Определением Арбитражного суда Иркутской области от 15.05.2018 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Кухлов Антон Геннадьевич (далее - Кухлов А.Г.), общество с ограниченной ответственностью "Феррум трейд" (далее - ООО "Феррум трейд").

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 18 июня 2018 года заявленные требования удовлетворены. Признаны незаконными решение от 22.02.2018 N 203/18 и предписание от 22.02.2018 N 43/18, принятые УФАС по Иркутской области, как несоответствующие действующему законодательству.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Управление обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, выражая своё несогласие с ним, по доводам, изложенным в жалобе. Управление считает оспариваемые решение и предписание законными и обоснованными.

ПАО "МТС" в представленном письменном отзыве на апелляционную жалобу считает, что выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела, основаны на доказанности всех обстоятельств, имеющих значение для дела, правильно применены нормы материального права. Просит обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель ПАО "МТС" в судебном заседании выразила не согласие с доводами апелляционной жалобы, поддержала доводы отзыва на апелляционную жалобу.

ООО "Феррум трейд" в представленном письменном отзыве просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Кухлов А.Г. отзыв на апелляционную жалобу не представил.

О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), что подтверждается отчётом о публикации на официальном сайте Федеральных Арбитражных Судов Российской Федерации в сети "Интернет" (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству, однако Управление, ООО "Феррум трейд" и Кухлов А.Г. явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

В соответствии с частью 2 статьи 200 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзывов на неё, изучив материалы дела, выслушав представителя ПАО "МТС", проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришёл к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 27.10.2017 в УФАС по Иркутской области поступило заявление Кухлова А.Г. (вх. N 13344 от 27.10.2017) о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе.

Управлением в связи с поступившим обращением установлено, что 24.10.2017 в 18 часов 51 минут от абонента с ником FerrumTreid, принадлежащего ООО "Феррум трейд", на абонентский номер 8902_.420, принадлежащий Кухлову А.Г., поступила реклама в виде СМС-сообщения следующего содержания: "ООО "Феррум трейд" - гибкие цены, качественный металлопрокат, трубопроводная арматура из наличия в г. Иркутске от ведущих заводов изготовителей, быстрая обработка заказа! Телефон: 8 (3952) 500-650. ООО "Феррум трейд".

Указанная реклама направлена Кухлову А.Г. без его письменного согласия на получение рекламы.

Приказом от 27.12.2017 N 3111 УФАС по Иркутской области в отношении ООО "Феррум трейд" возбудило дело по признакам нарушения законодательства о рекламе.

Комиссией УФАС по Иркутской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе по результатам рассмотрения дела от 27.12.2017 N 3111, принято решение от 22.02.2018 N 203/18, согласно которому вышеуказанная реклама признана ненадлежащей в связи с несоответствием ее требованиям части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

Пунктами 2, 3 решения постановлено выдать ООО "Феррум трейд" и ПАО "МТС" предписания о прекращении нарушения требований рекламного законодательства.

В соответствии с пунктом 4 постановлено передать материалы дела уполномоченному должностному лицу УФАС по Иркутской области для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В предписании от 22.02.2018 N 43/18, выданном ПАО "МТС", последнему предложено в пятидневный срок со дня его получения прекратить нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе", а именно: прекратить распространение рекламы посредством CMC - сообщений на абонентский номер 89025782420, и иные номера при отсутствии согласия абонентов.

Согласно пункту 2 предписания ПАО "МТС" обязано представить в УФАС по Иркутской областидоказательства исполнения пункта 1 предписания в двухдневный срок после его исполнения.

Не согласившись с вынесенными решением от 22.02.2018 N 203/18 и предписанием от 22.02.2018 N 43/18, ПАО "МТС" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и дал им надлежащую правовую квалификацию, в связи с чем, у суда нет оснований к удовлетворению апелляционной жалобы. Выводы суда первой инстанции являются верными и соответствуют обстоятельствам дела.

Суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции о незаконности обжалуемого решения и предписания правильными, исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ и пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с пунктом 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Заинтересованное лицо на основании части 1 статьи 4 АПК РФ вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 АПК РФ обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

При этом обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемых действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту не освобождает заявителя от доказывания нарушения прав и законных интересов лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности оспариваемыми действиями (бездействиями).

Отношения в сфере рекламы, распространяемой на территории Российской Федерации, регулируются Законом о рекламе, а также принимаемыми в соответствии с настоящим Законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

Реклама в понимании пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе - это информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с пунктами 2, 3 статьи 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. Товар - это продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Согласно пунктам 5, 7, 8 статьи 3 Закона о рекламе рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств; потребители рекламы - лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама.

В силу пункта 4 статьи 3 Закона о рекламе ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что в соответствии с договором об оказании услуг связи N 1383069466904 для корпоративных клиентов от 13.10.2017 оператор ПАО "МТС" предоставляет абоненту ООО "Феррум трейд" услуги связи и/или иные сопряженные с ним услуги, оказываемые оператором не посредственно и/или с привлечением третьих лиц, а абонент принимает и оплачивает заказанные услуги.

В ходе рассмотрения дела о нарушения законодательства о рекламе установлено, что 24.10.2017 в 18 часов 51 минут ПАО "МТС" посредством направления от абонента с ником FerrumTreid, принадлежащего ООО "Феррум трейд", на абонентский номер 8902_.420, принадлежащий Кухлову А.Г., была распространена реклама в виде СМС-сообщения следующего содержания: "ООО "Феррум трейд" - гибкие цены, качественный металлопрокат, трубопроводная арматура из наличия в г. Иркутске от ведущих заводов изготовителей, быстрая обработка заказа! Телефон: 8 (3952) 500-650. ООО "Феррум трейд".

Следовательно, ООО "Феррум трейд" определило объект рекламирования и содержание распространяемой рекламы металлопроката и трубопроводной арматуры, а ПАО "МТС" распространило эту рекламу вышеуказанным способом.

Таким образом, рассматриваемое СМС-сообщение является рекламой, ООО "Феррум трейд" - рекламодателем, а ПАО "МТС" - ее рекламораспространителем.

Решением УФАС по Иркутской области от 22.02.2018 N 203/18 данная реклама признана ненадлежащей в связи с нарушением требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе, поскольку рекламораспространителями не было получено предварительное согласие абонента на получение рекламы, распространенной по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи.

В силу части 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение части 1 статьи 18 несёт рекламораспространитель.

Распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования подвижной радиотелефонной связи всоответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, допускается только при условии предварительного согласия абонента на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В пункте 1 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) предусмотрено, что на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 15 Постановления Пленума высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Закона о рекламе, данный Федеральный закон не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Значит, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Верховный Суд Российской Федерации в решении от 06.04.2010 N ГКПИ10-63 указал, что каждый оператор связи устанавливает свои правила оказания услуг связи, являющиеся неотъемлемой частью договора.

Материалами дела подтверждается, что в момент получения рекламного сообщения действовали утвержденные оператором Условия оказания услуг подвижной связи в ред. от 16.12.2013, размещенные на официальном сайте ПАО "МТС" http://www.mts.ru/ (далее - Условия). Согласно пункту 3.2 названных Условий неотъемлемой частью договора являются настоящие условия, выбранный абонентом тарифный план, Технические требования и значения показателей качества оказания услуг связи по передаче данных и телематических услуг связи, перечень лицензий оператора, а также условия оферт, принятых абонентом в порядке и на условиях, установленных оператором.

Абонент на основании пункта 7.6 Условий вправе выразить свое согласие на возможность получения рекламы от оператора и/или его партнеров, распространяемой по сетям связи, а также на использование сведений о нем в целях продвижения товаров/работ/услуг, в том числе, путем осуществления прямых контактов с абонентом с помощью средств связи, когда необходимость такого согласия предусмотрена действующими нормативно-правовыми актами. Абонент вправе отозвать данное им согласие в любое время путем направления оператору соответствующего письменного заявления, являющегося неотъемлемой частью договора, либо иным способом, установленным оператором. Согласие считается отозванным абонентом с момента получения оператором указанного в настоящем пункте заявления.

Между абонентом Кухловым А.Г. и ПАО "МТС" 11.04.2014 заключен договор об оказании услуг связи.

В договоре, подписанном абонентом и предоставленном в материалы дела, содержатся условия: "Абонент выражает согласие с Условиями оказания услуг подвижной связи МТС и иными частями договора (пункт 3.2 Условий), подтверждает свое ознакомление с перечнем лиц, которые могут обрабатывать его персональные данные (в соответствии с пунктом 3.4 Условий), а также то, что тарифный (-ые) план (-ы) и Условия со всеми приложениями ему известны, понятны и получены им";

"Если не указано иное, абонент выражает согласие на получение рекламы, использование сведений о нем в целях продвижения услуг".

Напротив указанного текста имеется "чек-бокс" для проставления отметки "не согласен". То есть абоненту предоставляется право выбора - согласиться на получение рекламы при использовании услуг связи либо отказаться от них одним из вышеуказанных способов, при этом возможность заключения договора и оказания услуг не ставится в зависимость от получения указанного согласия.

В рассматриваемом случае абонентом подписан договор, в котором указано на согласие абонента на получение рекламы, никаких отметок о несогласии или об отказе от получения рекламы в договоре не проставлено, что свидетельствует о том, что при заключении договора абонент выразил своё согласие на получение рекламы.

Аналогичный подход применен Верховным Судом РФ в определении от 12.02.2018 N 309-КГ17-22298 по делу N А60-63378/2016.

Совокупный анализ договора об оказании услуг связи от 11.04.2014 и пункта 7.6 Условий позволил суду первой инстанции сделать вывод о том, что абонентом дано согласие на рассылку рекламы вообще, т.е. не только от оператора - ПАО "МТС", но и от партнеров последнего. В договоре от 11.04.2014, вопреки утверждению Управления, абонентом не конкретизировано, что он согласен на получение рекламы только от оператора связи (изменение тарифа, установка дополнительных услуг и т.д.).

В связи с чем, правомерно признан несостоятельным довод УФАС по Иркутской области об отсутствии предварительного согласия абонента на получение рекламы в связи с невозможностью идентифицировать результат волеизъявления, о котором идёт речь в пункте 7.6 Условий, как согласие на получение СМС-рекламы.

Довод УФАС по Иркутской области о том, что оператором связи должно было быть получение согласие абонента на получение рекламы от конкретного рекламодателя (в данном случае, от компании ООО "Феррум трейд") судом первой инстанции также правомерно признано несостоятельным, как основанным на неверном толковании норм права.

В данном случае, подписание абонентом договора об оказании услуг связи от 11.04.2014, содержащего вышеназванные условия, считается его предварительным согласием на получение рекламы. При этом абонентом дано согласие на получение любой рекламы, рекламораспространителем которой является ПАО "МТС", независимо от содержания такой рекламы и того, кто именно является рекламодателем - сам оператор или третьи лица

Кроме того, суд первой инстанции учёл факт, что при рассмотрении антимонопольными органами дел данной категории сложилась практика признания обоснованными вышеназванных доводов оператора связи ПАО "МТС", что подтверждается представленными в материалы дела актами антимонопольных органов: определением УФАС по Республике Хакасия о прекращении производства по делу N 39-Р-19 от 20.12.2017, определением УФАС по Свердловской области о прекращении производства по делу N 24 от 15.06.2016, определением УФАС по Красноярскому краю о прекращении производства по делу N 397 от 26.01.2015.

Суд первой инстанции, всесторонне и полно исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, пришёл к законному и обоснованному выводу, что рассматриваемая реклама, не нарушает положения части 1 статьи 18 Закона о рекламе, поскольку оператором связи ПАО "МТС" получено предварительное согласие абонента на получение рекламы от данного рекламораспространителя.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности полагает правильным вывод суда первой инстанции, что оспариваемые решение и предписание не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, признал их незаконными.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы, свидетельствуют не о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а о несогласии заявителей жалоб с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом доказательств. Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 18 июня 2018 года по делу N А19-5741/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа путем подачи жалобы через принявший решение в первой инстанции арбитражный суд.

Председательствующий судья

Сидоренко В.А.

Судьи

Басаев Д.В. Ячменёв Г.Г.