Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 августа 2018 г. N 09АП-39514/18

город Москва

21 августа 2018 г.

дело N А40-66222/18

Резолютивная часть постановления оглашена 20.08.2018.

Постановление изготовлено в полном объеме 21.08.2018.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марковой Т.Т., судей Кочешковой М.В., Лепихина Д.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФАС России по Московской области на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.06.2018

по делу N А40-66222/18, принятое судьей Девицкой Н.Е.

по заявлению АО "Воскресенские тепловые сети" (АО "ВТС") (ОГРН 1065005016196)

к УФАС России по Московской области (ОГРН 1087746854150)

третьи лица: ООО "Янэнерго"

о признании недействительным решения;

при участии:

от заявителя - Давыдова З.П. по доверенности от 01.01.2018, Зотова Т.В. по доверенности от 01.01.2018;

от заинтересованного лица - Маначинский П.О. по доверенности от 03.07.2018, Салгириев Д.Х. по доверенности от 04.04.2018;

от третьего лица - не явился, извещен;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 14.06.2018 признаны недействительными решение и предписание УФАС России по Московской области от 13.03.2018 N 07-32-5922/18.

Не согласившись с вынесенным решением, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, просит решение суда первой инстанции отменить по мотивам, изложенным в жалобе, представители в судебном заседании поддержали доводы жалобы.

Представители общества возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель третьего лица - ООО "Янэнерго" в судебное заседание не явился, извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом.

Из материалов дела следует, что 13.03.2018 антимонопольным органом принято решение по жалобе ООО "Янэнерго", в соответствии с которым АО "Воскресенские тепловые сети" признано нарушившим п. 12, п. 13 ч. 10 ст. 4 Федерального закона N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" от 18.07.2011 и выдано предписание об устранении допущенных нарушений.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, заявитель обратился в суд с вышеуказанными требованиями.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу, что антимонопольным органом не доказана законность и обоснованность решения и предписания.

Рассмотрев повторно материалы дела в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что АО "Воскресенские тепловые сети" проведен открытый конкурс на выполнение работ по энергическому обследованию (энергоаудит) котельных, ЦТП и тепловых сетей с разработкой энергетического паспорта и программы энергосбережения.

Энергетическое обследование тепловых сетей проводится в целях получения информации о реальных объемах используемых энергоресурсов, определения показателей эффективности работы и разработки мер по энергосбережению при движении теплоносителя по трубопроводам от котельной к потребителю. Проведение энергетического обследования тепловых сетей регламентируется Федеральным законом N 261-ФЗ от 23.11.2009 "Об энергосбережении, повышении экономической эффективности и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации".

Поскольку Федеральным законом N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" от 18.07.2011 процедуры осуществления юридическими лицами закупочной деятельности не регламентируется, Единая комиссия АО "Воскресенские тепловые сети" по размещению заказов, утвержденная приказом от 29.03.2012 N 47 проведена процедура открытого конкурса, руководствуясь Положением о закупке товаров, работ и услуг, утвержденным Общим собранием акционеров АО "Воскресенские тепловые сети" от 23.01.2017 N 24.

В соответствии с ч. 6 ст. 3 Федерального закона N 223-ФЗ не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно п. 12 ч. 10 ст. 4 Федерального закона N 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Пунктом 14.2 Положения о закупке товаров, работ и услуг АО "Воскресенские тепловые сети" критерии оценки заявок устанавливаются заказчиком в конкурсной документации. При этом соотношение ценовых критериев должно быть следующее: при закупке товаров, работ; ценовые критерии - не менее 50 %, при закупке услуг: ценовые критерии - не менее 40 %.

Разделом 3 конкурсной документации на право заключения договора на выполнение работ по энергетическому обследованию (энергоаудит) котельных, ЦТП и тепловых сетей с разработкой энергетического паспорта и программы энергосбережения, утвержденной председателем комиссии АО "Воскресенские тепловые сети" 23.01.2018 определен порядок оценки, содержание и значимость критериев оценки предложений участников открытого конкурса. Значимость критериев определяется в процентах. Сумма значимости критериев оценки предложений составляет 100 %. Для осуществления расчетов установлена значимость критерия цена договора 60 %, квалификация участника конкурса 40 %. Квалификация участника конкурса включает в себя подкритерии, а именно: наличие опыта по выполнению аналогичных предмету конкурса работ за последние 5 лет, наличие опыта по выполнению аналогичных предмету конкурса работ за последние 5 лет, количество лет на рынке, деловая репутация.

Сопоставление предложений осуществляется по итоговому рейтингу предложений, который рассчитывается путем сложения рейтингов по каждому критерию, умноженных на их коэффициент значимости, равный величине значимости соответствующего критерия в процентах, деленному на сто.

Отсутствие в действующем законодательстве требования установления в конкурсной документации порядка расчета баллов и значимости критериев оценки заявок участников не свидетельствует о том, что такие критерии и порядок не должны разрабатываться и применяться организаторами торгов. Отсутствие названных критериев и порядка расчета баллов может привести к злоупотреблениям со стороны организаторов торгов, поскольку определение победителя может быть основано на субъективном усмотрении организатора торгов (его конкурсной или аукционной комиссии). Более того, критерии начисления баллов, а также вес (ценность) в баллах каждой разновидности документов являются необходимыми для участников квалификационного отбора, поскольку их наличие не только соответствует принципам открытости и прозрачности торгов, в том числе при определении победителя, но и является стимулирующим фактором при подаче заявок, а также направлено на поддержание I конкуренции, нивелирование споров и разногласий участников и организаторов закупок при подведении их итогов.

Победителем, согласно указанной конкурсной документации признается участник конкурса, которым предложены лучшие условия исполнения договора и заявке на участие, в конкурсе которого присвоен первый номер.

Заказчик вправе требовать наличия у участников закупки соответствующего оборудования, квалифицированного персонала, а также опыта выполнения аналогичных работ, при этом в документации о закупке должны быть раскрыты понятие "аналогичность", а также критерии отнесения работ к аналогичным предмету размещаемого заказа в зависимости от специфики осуществляемой деятельности.

На основании п. п. 12 и 13 ч. 10 ст. 4 Федерального закона N 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны, в частности, критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Таким образом, в конкурсной документации АО "Воскресенские тепловые сети" указаны критерии опыта выполнения аналогичных работ, при этом критерии отнесения работ к аналогичным предмету размещаемого заказа в зависимости от специфики осуществляемой деятельности.

Действующим законодательством о закупках не определен исчерпывающий перечень критериев, подлежащих оценке при рассмотрении и сопоставлении заявок, что свидетельствует о том, что выбор таких критериев является усмотрением самого заказчика в зависимости от его потребностей.

Выбор показателей для оценки и сопоставления заявок является исключительным усмотрением организатора закупки со всеми правовыми последствиями совершения таких действий.

Исходя из этого, АО "Воскресенские тепловые сети" заключен договор от 0.03.2018 N 2018.01.эо на проведение работ по энергетическому обследованию с победителем конкурса - ООО "Генерация и сети", предложившим лучшие условия исполнения договора.

Доводы антимонопольного органа о том, что АО "Воскресенские тепловые сети" при проведении открытого конкурса на выполнение работ по энергетическому обследованию (энергоаудит) котельных, ЦТП и тепловых сетей с разработкой энергетического паспорта и программы энергосбережения, нарушены п. п. 12, 13 ч. 10 ст. 4 Федерального закона о закупках, указав в конкурсной документации критерии, которые ограничивают конкуренцию остальных участников конкурса, подлежат отклонению.

Из материалов дела следует, что в рамках критерия N 2 "квалификация участника конкурса" заказчиком установлен подкритернй "наличие опыта по выполнению аналогичных предмету конкурса за последние 5 лет", при этом как указывает антимонопольный орган, не предоставляется возможным определить, что подразумевается под выполнением аналогичных предмету конкурса работ, а также установление заявителем требования по оценке "количество энергетических паспортов, утвержденных Минэнерго за последние 5 лет". Из пояснений антимонопольного органа конкретно не следует какие именно энергетические паспорта, утвержденные Минэнерго необходимо представить.

Вместе с тем, в постановлении Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 "Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" установлены предельные величины значимости критериев оценки заявок на участие в конкурсе по правилам Федерального закона N 44-ФЗ.

Согласно указанному постановлению основные критерии - стоимостные.

Положения Федерального закона N 223-ФЗ не регламентируют порядок оценки заявок, следовательно, заказчик вправе установить свои требования.

Установление критерия - "наличие опыта по выполнению аналогичных предмету конкурса работ за последние 5 лет", конкретно указывает, что под аналогичностью понимаются работы, указанные в предмете закупки, а именно, раздел 2 информационной карты конкурса в п. 5 указан предмет закупки - "выполнение работ по энергетическому обследованию (энергоаудит) котельных, ЦТП и тепловых сетей с разработкой энергетического паспорта и Программы энергосбережения", таким образом, из конкурсной документации заявителя ссылка на предмет закупки неразрывно связана с критерием N 2.

Согласно письма Министерства экономического развития Российской Федерации от 25.07.2016 N Д28и-1863, заказчик вправе требовать наличия у участника закупки соответствующего оборудования, квалифицированного персонала, а также опыта выполнения аналогичных работ.

В рамках критерия N 2 "квалификация участников конкурса" заявителем установлен подкритерий "количество лет на рынке" и "деловая репутация".

По мнению антимонопольного органа, установление указанных подкритериев является неправомерным и не позволяет выявить лучшие условия исполнения договора.

Вместе с тем, использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно. Несмотря на оценочный характер таких критериев, как "профессионализм" и "положительная деловая репутация" соответствие им участника закупки измеримо по условиям, содержащимся в закупочной документации. Само по себе предъявление заказчиком указанных требований не приводит к необоснованному ограничению участников закупки и не влияет на развитие конкуренции (Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденной Президиумом Верховного суда Российской Федерации от 16.05.2018).

Из оспариваемого решения антимонопольного органа не следует вывод о том, что сформированные в конкурсной документации требования к участникам закупки включены в интересах определенного хозяйствующего субъекта и повлияли на результат определения поставщика.

На основании изложенного, применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии в действиях общества нарушений п. п. 12, 13 ч. 10 ст. 4 Федерального закона о закупках в том смысле, что заявки всех участников конкурса рассмотрены одинаково, нарушение данного Закона не повлияло на результат определения поставщика.

Доводы апелляционной жалобы, проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме и подлежат отклонению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта. Все документы и обстоятельства спора, на которые ссылается заявитель, были приняты во внимание судом первой инстанции, что нашло подтверждение в ходе проверки и повторного рассмотрения дела судом апелляционной инстанции. Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.06.2018 по делу N А40-66222/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

М.В. Кочешкова Д.Е. Лепихин