Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2018 г. N 09АП-37863/18

г. Москва

23 августа 2018 г.

Дело N А40-101272/17

Резолютивная часть постановления объявлена 16 августа 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 августа 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.И. Левченко,

судей Т.В. Захаровой, Д.В. Пирожкова

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Момот,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью "Пик-Комфорт"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 09 апреля 2018 года

по делу N А40-101272/17, принятое судьёй М.Ю. Махалкиным,

по иску Публичного акционерного общества "Мосэнергосбыт"

(ОГРН: 1057746557329; 117312, Москва, ул. Вавилова, д. 9)

к Обществу с ограниченной ответственностью "Пик-Комфорт"

(ОГРН: 1027700082266; 115230, Москва, Каширское шоссе, д. 3, к. 2, ст. 12)

третье лицо: ПАО "МОЭСК"

о взыскании задолженности 1 585 684 рублей 62 копеек, неустойки в размере

107 247 рублей 96 копеек

при участии в судебном заседании:

от истца: Дроздов Г.А. (по доверенности от 22.05.2018)

от ответчика: Новикова И.И. (по доверенности от 10.07.2018)

от третьего лица: представитель не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Мосэнергосбыт" (далее - ПАО "Мосэнергосбыт", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями к Обществу с ограниченной ответственностью "Пик-Комфорт" (далее - ООО "Пик-Комфорт", ответчик) о взыскании 1 585 684 рублей 62 копеек стоимости безучетно потребленной электроэнергии, 107 247 рублей 96 копеек суммы законной неустойки, а также законную неустойку, начисленную на сумму задолженности в размере 1 585 684 рублей 62 копеек, исходя 1/130 ставки рефинансирования Банка России, за период с 30.05.2015 по дату фактической оплаты задолженности.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле было привлечено Публичное акционерное общество "Московская объединенная электросетевая компания" (далее - ПАО "МОЭСК").

Решением арбитражного суда первой инстанции от 09.04.2018 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Ответчик не согласился с принятым решением и обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил обжалуемый судебный акт отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование жалобы заявитель указывает, что решение принято при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд счел установленными и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, а также при неправильном применении норм материального и нарушении норм процессуального права.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В заседании суда апелляционной инстанции 16.08.2018 представитель ответчика доводы жалобы и письменных пояснений поддержала, представитель истца против удовлетворения жалобы возражал.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о дате, месте и времени судебного заседания, своего представителя для участия в разбирательстве не направило.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, заслушав объяснения представителей истца и ответчика, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение Арбитражного суда города Москвы от 09.04.2018 подлежит изменению в части размера взысканной неустойки, а в остальной части оставлению без изменения на основании следующего.

Как установлено судом апелляционной инстанции, 15.07.2013 между ОАО "Мосэнергосбыт" (МЭС) и ООО "Пик-Комфорт" заключен договор энергоснабжения N 80152789 (далее - договор), в соответствии с которым МЭС обязуется осуществлять продажу абоненту электрической энергии (мощности) и урегулировать отношения по оказанию услуг по передаче электрической энергии и иных услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса энергоснабжения абонента, а абонент обязуется оплачивать поставленную электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги в порядке, предусмотренном договором.

Согласно пункту 4.1 договора, сведения о приборах учета указываются в приложении N 2 к настоящему договору "Реестр источников энергоснабжения, энергопринимающего оборудования и средств учета электроэнергии и мощности".

По условиям договора учет потребленной электроэнергии осуществляется на основании данных приборов учета электроэнергии N 71809440, N 71856825.

В случае необходимости демонтажа прибора учета, ответчик обязан направить письменную заявку в адрес МЭС или сетевой организации о необходимости снятия показаний существующего прибора учета, осмотра его состояния и схемы подключения. В согласованные дату и в время истец или сетевая организация осуществляет осмотр прибора учета и схемы его подключения, а также снятие показаний на момент проверки. Результаты проверки фиксируются в Акте проверки подписанном лицами участвующими в данной проверке ( пункты 4.25, 4.26, 4,27 договора).

Согласно пункту 4.20 договора ответчик обязан уведомлять истца обо всех изменениях (нарушениях) происшедших в схеме энергоснабжения не позднее суток с момента произошедших изменений.

Представители истца провели проверку объектов ответчика расположенных по адресам МО, г.о. Химки, мкр.1 А ул. Горшина д.1., д.3/2, д.9/1, д.9/2. на предмет выявления фактов безучетного потребления электроэнергии.

В ходе проверки выявлено, что по данным объектам самовольно демонтированы расчетные приборы учета электроэнергии N 71809440, N 71856825 без предварительного уведомления АО "Мосэнергосбыт".

Результаты проверки отражены в актах проверки узла учета электроэнергии от 12.12.2016. Проверка проведена с участием представителей ООО "Пик-Комфорт". Указанные документы подписаны представителем абонента без замечаний.

В актах проверки указано о необходимости явиться уполномоченному лицу Ответчика 21.12.2016 в 09 00 часов в Зеленоградске ТО ПАР "Мосэнергосбыт" для составления и подписания актов о неучтенном потреблении электрической энергии. В случае неявки акты будут составлены в присутствии двух незаинтересованных лиц.

Истцом заявлено о взыскании задолженности, рассчитанной на основании актов о неучтенном потреблении электрической энергии, составленного по факту безучетного потребления электрической энергии юридическим лицом N 43-59/16 и N 43-60/16 от 21.12.2016.

Истец выставил ответчику расчет стоимости задолженности по актам о неучтенном потреблении в объеме 306517.05 квт/ч по безучетному потреблению электроэнергии в счете N Э/05/06-15520 от 31.12.2016 на сумму 1 585 684 рубля копейки с учетом произведенных оплат в соответствии с условиями договора.

Порядок и условия определения объема безучетного потребления электроэнергии, а также порядок расчета его стоимости определены Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения).

В соответствии с пунктом 167 названных Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Безучетным потреблением является потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности) (пункт 2 Основных положений).

Согласно пунктов 192, 193 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Согласно статье 544 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Положения пункта 148 Основных положений регулируют вопросы установки прибора учета и замены системы учета и прибора учета в случаях необходимости согласования мест их установки, в связи с чем Основные положения устанавливают более длительные сроки согласования мест установки, нежели при замене прибора учета без изменения места его установки на основании пункта 149 Основных положений.

В соответствии с пунктом 149 Основных положений собственник энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)), имеющий намерение демонтировать в целях замены, ремонта или проверки прибор учета, ранее установленный в отношении таких энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)), обязан направить способом, позволяющим подтвердить факт получения, письменную заявку о необходимости снятия показаний существующего прибора учета (далее в настоящем пункте - заявка), осмотра его состояния и схемы подключения до его демонтажа в адрес одной из следующих организаций:

гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), с которым в отношении таких энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) заключен договор энергоснабжения, по условиям которого расчеты за электрическую энергию осуществляются с использованием прибора учета, демонтаж которого планируется осуществить, - кроме случаев, когда его условиями определено, что заявка подается в указанную ниже сетевую организацию;

сетевая организация, владеющая на праве собственности или ином законном основании объектами электросетевого хозяйства или эксплуатирующая бесхозяйные объекты электросетевого хозяйства, к которым непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)) указанного собственника, в отношении которых установлен планируемый к демонтажу прибор учета, - в иных случаях, в том числе в случае, когда условиями договора энергоснабжения, заключенного с гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) определено, что заявка подлежит направлению в указанную сетевую организацию.

В силу статьи 65 АПК РФ на ответчика возложено бремя доказывания отсутствия факта безучетного потребления электроэнергии.

Между тем ответчиком не представлены надлежавшие доказательства, подтверждающие отсутствие безучетного потребления электроэнергии.

Согласно пункту 2.8 приложения N 4 от 15.07.2013 к договору, при выявлении случаев безучетного потребления электроэнергии, объем электроэнергии определяется в точке поставки как произведение максимальной мощности на количество часов в расчетном периоде, за которое производится определение объема безучетного потребления.

Истец правомерно при расчете задолженности в связи с безучетным потреблением электрической энергии руководствуется Федеральным законом "Об электроэнергетике", Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или)частичном ограничении режима потребления электрической энергии", а именно абзацем 13 пункта 2, пунктами 84, 136-195 Основных положений, и условиями действующего договора.

Таким образом, у суда апелляционной инстанции не имеются оснований полагать, что спорные акты о безучетном потреблении электрической энергии составлены с нарушениям требований, предусмотренных пунктами 167, 192, 193 Основных положений, как и не имеется оснований полагать, что расчет безучетного потребления электрической энергии произведен с нарушениями указанных положений.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции соглашается с доводом ответчика о неверном расчете неустойки.

Как разъяснено в ответе на вопрос N 3 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2016), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19.10.2016, по смыслу данной нормы, закрепляющей механизм возмещения возникших у кредитора убытков в связи с просрочкой исполнения обязательств по оплате потребленных энергетических ресурсов, при взыскании суммы неустоек (пеней) в судебном порядке за период до принятия решения суда подлежит применению ставка на день его вынесения. Данный механизм расчета неустойки позволит обеспечить правовую определенность в отношениях сторон на момент разрешения спора в суде.

Истец рассчитал неустойку исходя из ставки -9,25 %. Однако на день вынесения решения, а именно 09.04.2018 действовала ставка - 7,25 %.

Размер неустойки составляет - 47 841 рубль 12 копеек, что подтверждено представителями сторон в судебном заседании.

При таких обстоятельствах решение в части размера взысканной неустойки подлежит изменению.

Ссылка ответчика на постановления Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354 и от 14.02.2014 N 124 необоснованна, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства того, что ответчик является управляющей организацией - исполнителем коммунальных услуг.

При таких обстоятельствах обжалуемое решение подлежит изменению.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 АПК РФ решение Арбитражного суда города Москвы подлежит изменению в части, на основании пункта 4 части 1, статьи 270 АПК РФ, с принятием по делу нового судебного акта.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины взыскиваются с ответчика пропорционально удовлетворенным требованиям.

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 09 апреля 2018 года по делу N А40-101272/17 изменить.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "ПИК-Комфорт" (ОГРН: 1027700082266; 115230, Москва, Каширское шоссе, д. 3, к. 2, ст. 12) в пользу Акционерного общества "Мосэнергосбыт" (ОГРН: 1057746557329; 117312, Москва, ул. Вавилова, д. 9) 1 633 525 (Один миллион шестьсот тридцать три тысячи пятьсот двадцать пять) рублей 74 копейки, из которых 1 585 684 рубля 62 копейки стоимости безучетно потребленной электроэнергии, 47 841 рубль 12 копеек законной неустойки и неустойку в размере 1/130 ставки рефинансирования Банка России, действующей на день фактической оплаты, начисленную на сумму основного долга за период с 30.05.2017 по день фактической уплаты суммы основного долга, а также 28 879 (Двадцать восемь тысяч восемьсот семьдесят девять) рублей расходов по оплате государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.И. Левченко

Судьи

Т.В. Захарова Д.В. Пирожков