Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2018 г. N 08АП-6362/18

город Омск

31 августа 2018 г.

Дело N А70-806/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 28 августа 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 августа 2018 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Грязниковой А.С.

судей Ивановой Н.Е., Рыжикова О.Ю.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Бака М.Е., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера 08АП-6362/2018, 08АП-6534/2018) Администрации Новоторманского муниципального образования Тюменского района Тюменской области, акционерного общества энергетики и электрификации "Тюменьэнерго" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 23.04.2018 по делу N А70-806/2018 (судья Безиков О.А.) по заявлению акционерного общества энергетики и электрификации "Тюменьэнерго" (ОГРН 1028600587399, ИНН 8602060185), Администрации Новоторманского муниципального образования Тюменрского района Тюменской области (ОГРН 1037200555985, ИНН 7224010760) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области об оспаривании решения по делу NТ17/116-67 от 03.11.2017, при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "Дорстрой",

при участии в судебном заседании представителей:

от Администрации Новотарманского муниципального образования Тюменского района Тюменской области - Лугиной Юлии Васильевны (паспорт, доверенность),

от акционерного общества электроэнергетики и электрификации "Тюменьэнерго" - Камониной Елены Николаевны (паспорт, доверенность),

от общества с ограниченной ответственностью "Дорстрой" - Тепловой Алены Александровны (паспорт, доверенность),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

установил:

акционерное общество электроэнергетики и электрификации "Тюменьэнерго" (далее по тексту - заявитель, АО "Тюменьэнерго") и Администрация Новотарманского муниципального образования Тюменского района Тюменской области (далее по тексту - заявитель, Администрация) обратились в Арбитражный суд Тюменской области с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее по тексту - заинтересованное лицо, Управление, антимонопольный орган) об оспаривании решения по делу N Т17/116-67 от 03.11.2017.

Определением от 26.01.2018 по делу N А70-806/2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Дорстрой" (далее по тексту - ООО "Дорстрой", третье лицо).

Определением от 12.03.2018 Арбитражный суд Тюменской области объединил в одно производство дела N А70-806/2018 и N А70-840/2018. Объединенному делу присвоен N А70-806/2018.

Решением от 23.04.2018 по делу N А70-806/2018 Арбитражный суд Тюменской области отказал в удовлетворении заявленных требований.

Общество и Администрация, не согласившись с решением суда, обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Администрация и АО "Тюменьэнерго" в обоснование своих жалоб ссылаются на следующее: представленное третьим лицом решение учредителя от 24.03.2017 об одобрении крупной сделки не соответствует требованиям Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее по тексту - Закон N 14-ФЗ), не имеет отношения к документам, требуемым по пункту 52 Правил проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав в отношении государственного или муниципального имущества, утвержденных Приказом Федеральной антимонопольной службы от 10.02.2010 N 67 (далее по тексту - Правила проведения конкурсов или аукционов), и пункту 14.2.1 конкурсной документации; в указанном решения фамилия директора указана как Гарищук, при том, что фамилия директора ООО "Дорстрой" - Гаврищук; судом необоснованно применена часть 7 статьи 46 Закона N 14-ФЗ, применяющаяся к обществам состоящим из одного участника, который одновременно является директором; судом не разрешен вопрос о том является ли эта сделка крупной для ООО "Дорстрой"; материалами дела не подтверждено, что сделка является сделкой, совершаемой в процессе обычной хозяйственной деятельности; муниципальный контракт уже заключен, а Департамент обратился в суд первой инстанции с требованием о признании недействительными результатов торгов (дело N А70-18109/2017), аннулирование конкурса и признании заключенного по его итогам договора недействительным создаст препятствия для осуществления деятельности АО "Тюменьэнерго".

Кроме того, АО "Тюменьэнерго" считает, что антимонопольный орган вышел за переделы своих полномочий, установленных статьей 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", поскольку полномочий по оценке заявок участников торгов, проведенных в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ, ей не представлено.

Управление и ООО "Дорстрой" в соответствии с представленными суду апелляционной инстанции отзывами на апелляционные жалобы, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционные жалобы - не подлежащими удовлетворению.

Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии с частью 1 статьи 266, частями 2, 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) в отсутствие представителя Управления, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители Администрации и АО "Тюменьэнерго" поддержали доводы своих апелляционных жалоб, просили решение суда отменить, как незаконное и необоснованное.

Представитель ООО "Дорстрой" высказался согласно отзыву на апелляционные жалобы, просил отказать в их удовлетворении, решение суда первой инстанции - оставить без изменения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, отзывы Управления и ООО "Дорстрой", выслушав представителей Администрации, АО "Тюменьэнерго", ООО "Дорстрой", суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Администрация выступила организатором проведения открытого аукциона на право заключения договора аренды электросетевого имущества Новотарманского муниципального образования.

09.09.2017 организатором торгов утверждена и размещена на официальном сайте торгов РФ www.torgi.gov.ru конкурсная документация о проведении открытого конкурса на право заключения договора аренды электросетевого имущества Новотарманского муниципального образования, лотN 1.

Конкурсная документация N 1-17 открытого конкурса, утвержденная 04.09.2017 главой Администрации разработана в соответствии с Правилами проведения конкурсов или аукционов.

Согласно пункту 14.2 Конкурсной документации заявка на участие в конкурсе должна содержать перечень документов, в том числе решение об одобрении или о совершении крупной сделки либо копия такого решения в случае, если требование о необходимости наличия такого решения для совершения крупной сделки установлено законодательством Российской Федерации, учредительными документами юридического лица и если для заявителя заключение договора, внесение задатка являются крупной сделкой.

Пунктом 13.2 Конкурсной документации предусмотрены случаи, когда заявитель не допускается к участию в конкурсе (аукционе), одним из которых является не предоставление документов, определенных пунктом 14.2 Конкурсной документации.

Как следует из материалов дела, к участию в конкурсе подано три заявки: ООО "Дорстрой", ООО "Каскад-Энерго", АО "Тюменьэнерго".

Согласно протоколу N 1 от 05.10.2017 "Вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе по извещению N 040917/0758228/01" предоставленные документы приняты к рассмотрению, все участники допущены.

В соответствии с протоколом N 2 от 06.10.2017 "Рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе по извещению N 040917/0758228/01" решением комиссии ООО "Дорстрой" было отказано в допуске к процедуре оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе. Причиной отказа явилось отсутствие в заявке решения об одобрении крупной сделки.

Согласно протоколу N 3 от 09.10.2017 оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе по извещению N 040917/0758228/01 победителем конкурса признано АО "Тюменьэнерго".

ООО "Дорстрой" обратилось в Управление с жалобой на действия Администрации при проведении открытого конкурса (извещение N 040917/0758228/01) на право заключения договора аренды электросетевого имущества, мотивировав обращение тем, что его заявка полностью соответствовала установленным требованиям и ему необоснованно отказано в допуске к участию в открытом конкурсе по причине отсутствия в составе заявки решения об одобрении крупной сделки.

Рассмотрев жалобу ООО "Дорстрой", Управление 03.11.2017 вынесло оспариваемое решение, которым жалоба ООО "Дорстрой" была признана обоснованной.

Пунктом 2 указанного решения Управление признало в действиях Администрации нарушение пункта 24 Правил проведения конкурсов или аукционов.

Полагая, что указанное решение Управления не соответствует закону, нарушает их права и законные интересы, АО "Тюменьэнерго" и Администрация, обратились в Арбитражный суд Тюменской области с заявлениями о признании решения недействительным.

23.04.2018 Арбитражный суд Тюменской области вынес решение об отказе в удовлетворении заявленных требований, являющееся предметом апелляционного обжалования по данному делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ, частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В то же время, согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В рассматриваемом случае арбитражный суд не установил наличие совокупности условий для удовлетворения заявленных требований.

Выводы суда первой инстанции являются верными в силу следующего.

Согласно части 1 статьи 17.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - Закон N 135-ФЗ) заключение договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, не закрепленного на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, может быть осуществлено только по результатам проведения конкурсов или аукционов на право заключения этих договоров.

В соответствии с частью 5 статьи 17.1 Закона N 135-ФЗ порядок проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров, указанных в частях 1 и 3 настоящей статьи, и перечень видов имущества, в отношении которого заключение указанных договоров может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, устанавливаются федеральным антимонопольным органом.

В пункте 24 Правил проведения конкурсов или аукционов установлен закрытый перечень оснований для отказа в участии в конкурсе или аукционе, к которому в силу подпункта 1) относится - непредставление документов, определенных пунктами 52 и 121 настоящих Правил.

Согласно подпункту "е" пункта 52 Правил, заявка на участие в конкурсе должна содержать, в том числе, решение об одобрении или о совершении крупной сделки либо копия такого решения в случае, если требование о необходимости наличия такого решения для совершения крупной сделки установлено законодательством Российской Федерации; учредительными документами юридического лица и если для заявителя заключение договора, внесение задатка или обеспечение исполнения договора являются крупной сделкой.

Аналогичные правила закреплены в пункте 14.2 конкурсной документации, подпункте "е" пункта 3 части 2 статьи 51 Закона N 135-ФЗ.

В данном случае ООО "Дорстрой" в составе конкурсной заявки представлено решение учредителя от 24.03.2017 (л.д.52 том 1), согласно которому принятие всех решений об одобрении или совершении сделок по результатам любых аукционов, конкурсов, тендеров, запросов котировочных цен, ценовых предложений в электронном, бумажном и ином формате учредителем ООО "Дорстрой" (Лейс Е.А.) возложено на директора - Гаврищука И.Я. Максимальная сумма по одной такой сделке не должна превышать 225 000 000 рублей

Согласно сведениям Единого государственного реестра юридических лиц, единственным учредителем ООО "Дорстрой" является Лейс Е.А.

На основании Решения единственного участника ООО "Дорстрой" от 10.03.2017 Лейс Е.А. является единственным участником ООО "Дорстрой". Директором ООО "Дорстрой" назначен Гаврищук И.Я.

При этом, действительно, как верно указывают заявители, в решении от 24.03.2017 фамилия директора указана "Гарищук".

Однако, с учетом того, согласно указанным выше документам о назначении директора ООО "Дорстрой", выписке из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Дорстрой", директором является Гаврищук И.Я., инициалы имени и фамилии совпадают, спора о том, кто является директором общества нет, суд апелляционной инстанции считает, что указанное является опечаткой, не влияющей на существо решения учредителя.

Кроме того, указанное обстоятельство не являлось основанием для отказа ООО "Дорстрой" в допуске к процедуре оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе.

Часть 3 статьи 46 Закона N 14-ФЗ устанавливает, что принятие решения о согласии на совершение крупной сделки является компетенцией общего собрания участников общества.

Согласно подпункту 13 пункта 8.2.5 Устава ООО "Дорстрой" к компетенции общего собрания участников относится решение вопросов об одобрении крупных сделок.

При этом в силу статьи 39 Закона N 14-ФЗ в обществе, состоящем из одного участника, решения по вопросам, относящимся к компетенции общего собрания участников общества, принимаются единственным участником общества единолично и оформляются письменно.

Таким образом, с учетом приведенного правового регулирования, поскольку в данном случае ООО "Дорстрой" состоит из одного участника - Лейса Е.А., то решение о согласии на совершение крупной сделки принимается Лейсом Е.А. единолично, что им и было сделано в решении от 24.03.2017.

Абзац третий части 3 статьи 46 Закона N 14-ФЗ устанавливает, что в решении о согласии на совершение крупной сделки должны быть указаны лицо (лица), являющееся ее стороной, выгодоприобретателем, цена, предмет сделки и иные ее существенные условия или порядок их определения.

В рассматриваемом решении от 24.03.2017 такие сведения не указаны.

Между тем, с учетом буквального содержания решения учредителя от 24.03.2017, из которого следует, что единственный участник ООО "Дорстрой" одобрил совершение директором Гаврищуком И.Я. всех сделок по результатам аукционов, конкурсов, тендеров, запросов котировок, ценовых предложений, при максимальной сумме по одной сделке не более 25 000 000 руб., а также представления этого решения для участия в конкретном конкурсе, с учетом того, что конкурсная документация содержит сведения об условиях заключаемого по результатам конкурса договора, суд апелляционной инстанции считает, что данное решение является предусмотренным законом N 14-ФЗ одобрением сделки. Следовательно, такое решение соответствует подпункту "е" пункта 52 Правил проведения конкурсов или аукционов, его предоставление ООО "Дорстрой" в составе заявки для участия в открытом конкурсе по извещению N040917/0758228/01 свидетельствует о соблюдении ООО "Дорстрой" указанного пункта Правил и пункта 14.2 Конкурсной документации.

При таких обстоятельствах, антимонопольный орган пришел к правомерному выводу о наличии в действиях Администрации, отказавшей ООО "Дорстрой" в допуске к процедуре оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, нарушения пункта 24 Правил проведения конкурсов или аукционов.

Доводы подателей апелляционных жалоб относительно установления обстоятельств того является ли сделка крупной для ООО "Дорстрой", является ли сделкой, совершаемой в ходе обычной хозяйственной деятельности, судом апелляционной инстанции не оцениваются, поскольку указанные обстоятельства не подлежат установлению в рамках настоящего дела. Проверяя законность решения антимонопольного органа, суд исходит из тех оснований для его принятия, которые указаны в этом решении.

Как указано выше, ООО "Дорстрой" отказано в допуске к процедуре оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе по причине отсутствия в заявке решения об одобрении крупной сделки.

Управление, признавая действия Администрации нарушившими пункт 24 Правил проведения конкурсов или аукционов, в решении указало на наличие решения учредителя от 24.03.2017.

Иных основания для отказа в допуске ООО "Дорстрой" в протоколе N 2 от 06.10.2017 "Рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе по извещению N 040917/0758228/01" не содержится; нарушения иных положений Порядка и конкурсной документации Управление в оспариваемом решении не установлено.

При этом суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что, в случае отсутствия оснований для одобрения сделки (сделка не является для участника крупной), участник должен указать в заявке на отсутствие необходимости одобрения сделки. В данном случае таких сведений ООО "Дорстрой" указано не было, в связи с чем у суда отсутствуют основания для оценки того, является ли эта сделка для Общества крупной.

Довод АО "Тюменьэнерго" о том, что антимонопольный орган вышел за переделы своих полномочий, установленных статьей 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", поскольку полномочий по оценке заявок участников торгов, проведенных в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ, ей не представлено, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку конкурс проводился не в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

С учетом изложенного, при вынесении решения судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 АПК РФ оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи; выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения суда и удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы АО "Тюменьэнерго", судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ее подателя.

Поскольку в соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту - НК РФ) АО "Тюменьэнерго" при подаче апелляционной жалобы подлежала уплате государственная пошлина в сумме 1500 руб., а фактически была уплачена в сумме 3000 руб., то 1500 руб. излишне уплаченной государственной пошлины подлежат возврату АО "Тюменьэнерго" из федерального бюджета.

Вопрос о распределении судебных расходов по государственной пошлине по апелляционной жалобе Администрации суд апелляционной инстанции не разрешает, поскольку Администрация не платила государственную пошлину при ее подаче в силу освобождения на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ от ее уплаты.

При изготовлении резолютивной части постановления от 28.08.2018, объявленной в судебном заседании по данному делу, была допущена опечатка, выразившаяся в указании на оставление без удовлетворения апелляционной жалобы. Между тем, фактически без удовлетворения оставлены апелляционные жалобы.

Суд апелляционной инстанции считает возможным исправить в порядке части 4 статьи 179 АПК РФ указанную опечатку.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 23.04.2018 по делу N А70-806/2018 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить акционерному обществу энергетики и электрификации "Тюменьэнерго" (ОГРН 1028600587399, ИНН 8602060185) из федерального бюджета 1500 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению от 14.05.2018 N 32295 на сумму 3000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.С. Грязникова

Судьи

Н.Е. Иванова О.Ю. Рыжиков