Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2018 г. N 15АП-11573/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27 ноября 2018 г. N Ф08-9970/18 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

31 августа 2018 г.

дело N А53-12391/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 31 августа 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 августа 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шапкина П.В.

судей Ю.И. Барановой, О.А. Ереминой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з Конозовой Е.В.,

при участии:

от истца: представитель по доверенности от 26.07.2017 N 13-01-15/662 Княжиченко С.Н.;

от ответчика: представители по доверенностям N 2 от 02.08.2018 Древалева Д.Г., N 1 от 02.08.2018 Синегубенко В.Г., директор Марков В.В.;

рассмотрев в открытом судебном заседании материалы апелляционной жалобы общества с ограниченной ответственностью "Теплонасосные системы"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 08.06.2018 по делу N А53-12391/2018

по иску общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" (ИНН 6167049710, ОГРН 1026103159840) к обществу с ограниченной ответственностью "Теплонасосные системы" (ИНН 6151019526, ОГРН 1166196068895) о взыскании,

принятое в составе судьи Бутенко З.П.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" (далее - истец) обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Теплонасосные системы" (далее - ответчик) о взыскании 2 858 242 рублей 95 копеек задолженности по оплате поставленного газа по договору N 43-3-42184/17-Н от 11.10.2017 г., 129 113 рублей 11 копеек пени.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 08.06.2018 общества с ограниченной ответственностью "Теплонасосные системы" (ИНН 6151019526, ОГРН 1166196068895) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" (ИНН 6167049710, ОГРН 1026103159840) - 2 858 242 рубля 95 копеек задолженности, 129 113 рублей 11 копеек пени, а также 37 937 рублей расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять новый судебный акт, в соответствии с которым отказать в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование своей позиции податель жалобы ссылается на то, что ответчик не был извещен о начавшемся судебном процессе надлежащим образом, на имеющемся в деле конверте, возвращенным в суд за истечением срока хранения, отсутствуют отметки о повторном извещении ответчика. Кроме того, податель жалобы указывает на оплату части задолженности до вынесения оспариваемого судебного акта (в размере 1 500 449,34 руб.), ответчик не получал акты поданного-принятого газа за октябрь-декабрь 2017 года, с объемами поставленного газа не согласен.

В отзыве на апелляционную жалобу истец просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с главой 34 АПК РФ.

Представитель истца возражал против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве. Через канцелярию суда истец представил частичный отказ от исковых требований в сумме 1 500 449,34 руб., а также об уточнении заявленных требований, в соответствии с которыми просил взыскать с ответчика 1 357 793,61 руб. основного долга, 231 138,98 руб. пени за период с 28.11.2017 по 02.05.2018, 28 889 руб. судебных расходов. В судебном заседании истец ходатайство о частичном отказе от исковых требований поддержал, в части уточнения требований просил не рассматривать. Суд принял к рассмотрению указанное ходатайство в порядке ст. 49 АПК РФ.

Представитель ответчика поддержал позицию, изложенную в апелляционной жалобе и дополнительных пояснениях, настаивал на ее удовлетворении.

28.08.2018 от УФПС Ростовской области по запросу суда поступили сведения относительно порядка доставки корреспонденции, направленной в адрес ООО "ТНС". Поступившие документы приобщены в материалы дела.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, между ООО "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" (Поставщик) и ООО "ТНС" (Покупатель) заключен договор поставки газа от 11.01.2017 г. N 43-3-42184/17-Н (в редакции дополнительных соглашений от 11.09.2017 г., 11.10.2017 г.).

По условиям договора истец обязан поставлять, а ответчик получать (выбирать) и оплачивать газ, добытый ОАО "Газпром" и его аффилированными лицами.

Как следует из искового заявления, в октябре - декабре 2017 г. ответчику было поставлено 316,665 тыс. куб. м газа.

Сводные акты поданного - принятого газа в октябре - декабре 2017 г. до настоящего времени ответчиком не подписаны.

В соответствии с п. 4.15 договора поставки газа N 43-3-42184/17-Н от 11.10.2017 г. в случае не подписания оригиналов актов поданного-принятого газа покупателем до пятого числа месяца, следующего за месяцем поставки газа или немотивированного отказа от их подписания, акты поданного-принятого газа считается принятыми покупателем на условиях указанных в них.

Согласно пункту 5.1 договора цена на газ на выходе из сетей газораспределения ГРО формируется из регулируемых оптовой цены на газ, платы за снабженческо-сбытовые услуги (ПССУ), тарифов на услуги по его транспортировке по газораспределительным сетям (ТТГ), специальных надбавок к тарифам на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям, предназначенных для финансирования программ газификации (СН) (с учетом дополнительных налоговых платежей, возникающих в связи с введением специальной надбавки), установленных в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.

Оптовые цены определяются федеральным органом исполнительной власти в области регулирования цен (тарифов) по формуле цены на газ с учетом установленных минимального и максимального уровней цен, рассчитываемых по формуле цены на газ увеличенные на 10 процентов.

Стоимость поставленного газа ответчику в спорный период составляет 2 858 242 рубля 95 копеек, что подтверждается счетами-фактурами.

Согласно п. 5.4 договора N 43-3-42184/17-Н от 11.10.2017 г. расчеты в части стоимости газа производятся Покупателем на счет Поставщика путем выписки платежного поручения не позднее 25 числа месяца следующего за расчетным.

Однако, оплата поставленного газа ответчиком не произведена, что и послужило основанием для обращения в суд с настоящим исковым заявлением.

Исследовав материалы дела повторно, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с положениями статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В соответствии со статьей 309 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу статьи 310 ГК РФ, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Факт поставки истцом ответчику в спорный период (октябрь - декабрь 2017 года) природного газа на сумму 2 858 242 рубля 95 копеек, подтверждается материалами дела, а именно: сводными актами за октябрь-декабрь 2017 года (т. 1 л.д.15-17), счет-фактурами (т. 1 л.д.19-21).

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, п. 5.5 договора установлено, что в срок до 30-го числа месяца, следующего за истекшим кварталом, поставщик составляет с покупателем акты сверки расчетов за потребленный газ, услуги по изменению режима газоснабжения, которые являются подтверждением дебиторской, кредиторской задолженности. Покупатель обязан согласовать и представить подписанные со своей стороны акты сверки поставщику в 10-дневный срок после их получения. В случае непредставления в указанные сроки подписанного со стороны покупателя акта сверки, расчеты признаются в редакции поставщика.

Истцом в материалы дела представлены сводные расчеты суммы задолженности и пени за спорный период, направленные в адрес ответчика совместно с претензиями об оплате образовавшегося долга (т. 1 л.д. 22, 26, 32). Доказательства направления в адрес истца контррасчета по начисленным суммам за период с октября по декабрь 2017 года материалы дела не содержат.

Письма, представленные ответчиком, о наличии разногласий по применению коэффициентов за потребление поставленного газа сверх нормы не подтверждают направление контррасчета в адрес истца в установленный договором 10-дневный срок (т. 1 л.д.89-90, 101-103).

Доводы ответчика о том, что истцом необоснованно применён повышенный коэффициент 4,4 в связи с чем искусственно завышен показатель объёмов газа, а также что повышающий коэффициент 1,5 сверх договорных объёмов поданного-принятого газа не предусмотрен условиями договора, судом апелляционной инстанции оценивается критически по следующим основаниям.

Так, в соответствии с заключенным договором между истцом и ответчиком поставка газа осуществляется на объект газопотребления, расположенный по адресу: г. Новошахтинск, ул. Просвещения, 14 Б.

По указанному адресу установлено газоиспользующее оборудование: котлы газовые ЗИОСАБ-2000 - 3 шт., узел учета газа RVG - G 160.

В силу п. 21 Правил поставки газа, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 05.02.1998 г. (далее - Правила поставки газа), поставка и отбор газа без учета его объема не допускаются.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" передаваемые, потребляемые энергоресурсы подлежат обязательному учету с применением приборов учета используемых энергетических ресурсов. Расчеты за энергоресурсы должны осуществляться на основании данных о количественном значении переданных, потребленных энергетических ресурсов, определенных при помощи приборов учета используемых энергетических ресурсов.

В соответствии с п.4.2 Договора определение количества потребленного газа производится соответствии с требованиями ГОСТ 8.586.1-5 2005, ПР 50.2.019-2006 во взаимосвязи с требованиями ГОСТ 30319.0-3-96.

Из п.25 Правил поставки газа следует, что ответственность за техническое состояние и поверку средств измерений учета газа несут организации, которым принадлежат указанные средства измерений.

Согласно пункту 1.6 Правил учета газа, средства измерений и (или) технические системы и устройства с измерительными функциями, применяемые для учета газа в сферах государственного регулирования, должны отвечать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений.

В силу п.1 ст. 9 Федерального закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений" в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений к применению допускаются средства измерений утвержденного типа, прошедшие поверку в соответствии с положениями настоящего Федерального закона, а также обеспечивающие соблюдение установленных законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений обязательных требований, включая обязательные метрологические требования к измерениям, обязательные метрологические и технические требования к средствам измерений, и установленных законодательством Российской Федерации о техническом регулировании обязательных требований. В состав обязательных требований к средствам измерений в необходимых случаях включаются также требования к их составным частям, программному обеспечению и условиям эксплуатации средств измерений. При применении средств измерений должны соблюдаться обязательные требования к условиям их эксплуатации.

При заключении договора поставки газа от ответчика поступила проектная документация на строительство объекта газификации.

При рассмотрении проектной документации истцом установлены следующие нарушения:

1) Отсутствие в проектной документации полной схемы газопровода от точки врезки в сети газораспределительной организации и указания на границу балансовой принадлежности газопроводов.

Правилами подключения (технологического присоединения) объектов капитального строительства к сетям газораспределения, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 30.12.2013 N 1314 (далее - Правила подключения), предусмотрено, что подключение газоиспользующего оборудования к сетям газопотребления осуществляется только при определении порядка разграничения балансовой принадлежности сети газораспределения, сети газопотребления и эксплуатационной ответственности сторон. Именно граница балансовой принадлежности газопровода является местом приема-передачи газа от газораспределительной организации покупателю.

Потребитель в соответствии со ст.201 Гражданского кодекса РФ несет имущественную и эксплуатационную ответственность, связанную с использованием газоиспользующего оборудования, до границы раздела балансовой принадлежности газопровода с газораспределительной организацией.

В соответствии с п. 3.7 Правил учета газа, количественные и качественные показатели природного газа при приеме-передаче для транспортировки, а также в процессе распределения измеряются на линии раздела объектов газоснабжения и (или) распределения между владельцами по признаку собственности или владения на ином законном основании. Иными словами, установление границы балансовой принадлежности на газораспределительные сети имеет ключевое значение для учета переданного и потребленного газа и осуществления расчетов между поставщиком газа и покупателем.

Согласно п.4.4 Договора при установке УУГ не на границе раздела балансовой принадлежности инженерных коммуникаций, дополнительно подлежит учету объем газа, предназначенный на технологические нужды покупателя, а также для компенсации (возмещения) потерь в системе газопотребления до УУГ и определенных в соответствии с РД 153-39.4.179-01, утвержденных Приказом Минэнерго РФ от 01.08.2001 г. N 231.

2) Отсутствие технических условий, выданных газораспределительной организацией;

В соответствии с п.4 Правил поставки газа в Российской Федерации, утверждённых Постановлением Правительства РФ от 05.02.1998 г. N 162 (далее - Правила поставки газа) (далее - Правила поставки газа), до начала использования газа в качестве топлива покупатель должен выполнить технические условия на присоединение к газораспределительной системе газоиспользующего оборудования. Технические условия на подключение к газотранспортной и газораспределительной системе выдаются соответственно газотранспортной или газораспределительной организацией.

3) Отсутствие отключающего устройства вне территории потребителя;

В соответствии с п.2,3 Правил ограничения подачи (поставки) и отбора газа, утвержденных Постановлением Правительства от 25.11.2016 г. N 1245, п.34 Правил поставки газа, а также п.3.3 Договора поставки газа поставщик газа вправе ограничить или полностью прекратить поставку газа при наличии определенных указанными нормами оснований, в том числе при наличии задолженности покупателя или в случае возникновения различного рода форс-мажорных обстоятельств, аварий и т.п.

Для реализации указанного права поставщика газа без нарушения права на неприкосновенность частной собственности потребителя вне принадлежащего ему объекта газоснабжения, но в пределах границ балансовой принадлежности ему газопровода должно быть установлено устройство отключения подачи газа.

Необходимость наличия устройства отключения подачи газа вне территории потребителя также обосновывается необходимостью прекращения (ограничения) подачи газа в экстренных ситуациях, когда осуществить такое прекращение (ограничение) силами потребителя не представляется возможным.

В соответствии с п. 168 Правил безопасности сетей газораспределения и газопотребления, утвержденных Приказом Ростехнадзора от 15.11.2013 г. N 542 отключающее устройство также необходимо для снижение давления газа в действующем газопроводе при осуществлении газоопасных работ

В соответствии с п. 7.12 СП 62.13330.2011 "Газораспределительные системы" для безопасной газификации зданий, как правило, следует предусматривать установку на газопроводах защитной арматуры для автоматического отключения подачи газа в случае аварийных ситуаций. Решение об установке устройства отключения подачи газа принимается проектной организацией на стадии разработки проектной документации в зависимости от степени риска, требований заказчика, состояния газовых сетей и газоиспользующего оборудования.

4) Отсутствие схемы узла учета газа с размерами диаметров газопроводов, прямых участков, расстояний от счетчика до датчиков

давления, перепада давления и температуры; не указаны диапазоны измерения давления и перепада давления;

В соответствии с п.4.4 Договора пределы измерений узла учета газа должны обеспечивать измерение расхода во всем диапазоне потребления газа. При работе УУГ ниже минимального значения расхода учет количества газа производится по минимальному значению расхода, установленного в документации на данный УУГ, но не более проектной мощности неопломбированного газоиспользующего оборудования. При работе УУГ выше максимального значения расхода учет количества газа производится по максимальной проектной мощности неопломбированного газоиспользующего оборудования.

В случае отсутствия контроля перепада давления на турбинных ротационных счетчиках представитель Поставщика вправе выписать уведомление на внеочередную поверку счетчика за счет Покупателя для подтверждения соответствия его метрологических характеристик заявленным (в соответствии с п.12.2.4 ГОСТ Р 8.740-2011).

Согласно п. 12.2.4 ГОСТ Р 8.740-2011, контроль технического состояния турбинных и ротационных РСГ, У1111 и струевыпрямителя по результатам измерений потери давления на них выполняют периодически с интервалом, установленным согласно графику работ по техническому обслуживанию узла измерений, но не реже одного раза в месяц.

Измеренное значение перепада давления на РСГ сравнивают с контрольным значением.

Если перепад давления на РСГ в процессе его эксплуатации не превышает контрольного значения потерь давления более чем на 20%, то РСГ работоспособен.

В остальных случаях узел учета газа нуждается в реконструкции.

5) Отсутствие контроля герметичности перекрытия байпасной (обводной) линии счетчика, не предусмотрена передача данных о расходе газа по каналу GSM (GPRS) (телеметрия).

В соответствии с п.12.2.3 ГОСТ Р 8.740-2011 в процессе эксплуатации узла измерений контролируют:

- отсутствие сбоев показаний СИ;

- своевременность и правильность корректировки условно-постоянных величин;

- выполнение требований к условиям измерений;

- показания дополнительных СИ;

параметры РСГ, диагностика которых предусмотрена его эксплуатационной документацией;

- герметичность соединений ИТ и соединительных трубок;

- состояние внутренней поверхности ИТ и проточной части РСГ;

- корректность конфигурирования вычислительного устройства. Последствиями негерметичности байпасной линии газопровода являются

потери газа через негерметичные разъемные соединения (эксплуатационные утечки газа).

Согласно п.4.4 Договора, утечки газа, связанные с негерметичностью газопроводов, а так же возникшие в результате аварийных ситуаций на газопроводах, расположенных до УУГ и находящихся на балансе Покупателя, относятся на баланс Покупателя (РД 153-39.4-079-01)".

Из п.6.2.1, п.6.3.4 РД 153-39.4-079-01 следует, что абсолютно полная герметичность фланцевых, резьбовых и цапковых соединений является практически недостижимой, но указанные потери могут быть сведены до минимума за счет применения новой техники и материалов, а также повышения качества обслуживания систем газоснабжения, в том числе путем совершенствования приборной техники диагностирования и контроля герметичности элементов систем газоснабжения природным и сжиженным газом.

В связи с отмеченными недостатками проектная документация ответчика не была согласована. Несмотря на это, поставщик газа принял решение о закрытии объемов потребленного им газа по показаниям узла учета газа.

Кроме того, поставщиком газа установлено, что на узле учета газа покупателя отсутствует система автоматического приведения расхода газа к стандартным условиям.

Поскольку проходящие объемы газов измеряются при различных температурах, давлении, плотности, то измеренные объемы газа необходимо привести к единым стандартным условиям по ГОСТ 2939-63.

В соответствии с ГОСТ 2939-63 объем газов должен приводиться к следующим условиям:

а) температура 20 °С (293,15 °К);

б) давление 760 мм рт. ст. (101325 Н/мГОСТ 2939-63 Газы. Условия для определения объема);

в) влажность равна 0.

Указанный стандарт распространяется на газы и устанавливает условия для определения их объема при взаимных расчетах с потребителями.

В соответствии с п.3.2 Правил учета газа, утверждённых Приказом Минэнерго России от 30.12.2013 N 961 (далее - Правила учета газа) учет добытого природного газа проводится для стандартных условий независимо от теплотворной способности газа и других параметров, определяющих качественные характеристики природного газа.

Приведение газа к стандартным условиям осуществляется посредством корректора объема газа, входящего в конструкцию узла учета газа. Под корректором объема газа, согласно п.3.7 МИ 3082-2007 понимается функционально объединенная совокупность средств измерительной техники, которая измеряет все или некоторые параметры состояния газа (давление и температуру), преобразовывает выходные сигналы счетчика газа и вычисляет объем газа при стандартных условиях.

Отсутствие корректора в составе узла учета газа квалифицируется в соответствии с п.4.1 Договора, как его неисправность, что на основании п.4.14 Договора, п.26 Правил поставки газа является основанием для расчета объема потребленного газа по максимальной проектной мощности газоиспользующего оборудования.

В интересах потребителя расчет объема потребленного газа, исходя из максимальной проектной мощности в отношении него, не применялся. Однако, как следует из материалов дела, в целях соблюдения требований законодательства сторонами согласован альтернативный порядок расчета объема потребленного газа: приведение объемов газа к стандартным условиям осуществляется умножением согласованного сторонами коэффициента 4,4 на расход газа, рассчитанного по показаниям узла учета газа. Указанный порядок расчетов был документально закреплен в протоколе согласования коэффициента приведения объема газа к стандартным условиям от 11.10.2017 г. и в дополнительном соглашении N К 1/17 от 11.10.2017 г. к договору поставки газа (т. 1 л.д. 13).

Данные о потреблении газа ООО "ТНС" за период с октября 2017 по декабрь 2017 г.:

- октябрь 2017: показания согласно срочного донесения, которое подписано двумя сторонами без разногласий составляют - 15362 м3. 4,4 - согласованный коэффициент. 15362*4,4=67593 тыс.н.м3 - объем потребленного газа;

- ноябрь 2017: показания согласно срочного донесения, которое подписано двумя сторонами без разногласий составляют - 45480 м3. 4,4 - согласованный коэффициент. 45480*4,4=20112 тыс.н.м3 - объем потребленного газа.

- декабрь 2017: показания согласно срочного донесения, которое подписано двумя сторонами без разногласий составляют - 11127 м3. 4,4 - согласованный коэффициент. 11127*4,4=48960 тыс.н.м3 - объем потребленного газа.

Таким образом, судом апелляционной инстанции установлено, что применяемый истцом порядок расчетов за потребленный газ установлен соглашением сторон, что соответствует требованиям ст.544 ГК РФ, согласно которым оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В соответствии с п. 12, 17 Правил поставки газа поставщик обязан поставлять, а покупатель отбирать газ в количестве, определенном в договоре поставки газа.

В договоре поставки газа определяются месячные, квартальные и годовые объемы поставки газа и (или) порядок их согласования, а также порядок изменения определенных договором объемов поставки газа. Поставщик обязан поставлять, а покупатель получать (отбирать) газ равномерно в течение месяца в пределах установленной договором среднесуточной нормы поставки газа, а при необходимости - по согласованному между сторонами (включая владельцев газотранспортной системы) диспетчерскому графику.

При перерасходе газа без предварительного согласования с поставщиком, газотранспортной или газораспределительной организацией покупатель оплачивает дополнительно объем отобранного им газа сверх установленного договором и стоимость его транспортировки за каждые сутки с применением коэффициента:

с 15 апреля по 15 сентября -1,1;

с 16 сентября по 14 апреля - 1,5.

Это правило не применяется к объемам газа, израсходованным населением и коммунально-бытовыми потребителями.

При этом Верховный суд Российской Федерации в Обзоре судебной практики N 3 (2016) от 19.10.2016 г. разъяснил, что в круг лиц, к которым правило п. 17 Правил поставки газа не применяется, не вошли ресурсоснабжающие организации, преобразующие газ в иные коммунальные ресурсы (например, в тепловую энергию), которые в том числе поставляются населению.

Правила поставки газа прямо различают поставку газа для коммунально-бытовых нужд (например, поставку исполнителю коммунальных услуг для использования в крышной котельной) и поставку газа преобразующим его в иной вид коммунального ресурса ресурсоснабжающим организациям. Например, согласно п. 14 Правил допускается неравномерность поставки газа по месяцам, в том числе для коммунально-бытовых нужд и для котельных и тепловых электростанций в объемах, обеспечивающих потребности в тепловой энергии коммунально-бытовых организаций и населения.

В связи с этим по смыслу Правил в понятие коммунально-бытовых нужд (нужд коммунально-бытовых потребителей) не включается потребление газа ресурсоснабжающими организациями, использующими его для обеспечения населения иными коммунальными ресурсами.

Ответчик использует поставляемый истцом газ для производства тепловой энергии, непосредственно снабжение населения природным газом не осуществляет. Следовательно, положения абзаца 3 п. 17 Правил поставки газа не подлежит применению к ООО "Теплонасосные системы".

Таким образом, применение к ответчику повышающего коэффициента правомерно.

Приложением N 1/18 к договору поставки газа для ответчика установлены лимиты газопотребления.

Потребляя газ, ответчик допускает превышение указанных лимитов, в связи с чем и на основании вышеизложенного истец обоснованно применяет к покупателю коэффициент за перерасход газа.

Ссылка заявителя жалобы на то, что ответчик не был извещен о рассмотрении дела в суде первой инстанции по правилам статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, признается судом апелляционной инстанции несостоятельной.

В соответствии со статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта в порядке, установленном настоящим Кодексом, не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Судебное извещение, адресованное юридическому лицу, направляется арбитражным судом по месту нахождения юридического лица. Если иск вытекает из деятельности филиала или представительства юридического лица, такое извещение направляется также по месту нахождения этого филиала или представительства. Место нахождения юридического лица, его филиала или представительства определяется на основании выписки из единого государственного реестра юридических лиц (часть 4 названной статьи).

Из выписки из Единого государственного реестра юридических лиц следует, и ответчиком не оспаривается, юридическим адресом ООО "ТНС" является: Ростовская область, г. Новошахтинск, ул. Просвещения, д. 14, корпус Б (т. 1 л.д. 114-115).

По указанному адресу направлялась корреспонденция суда (т. 1 л.д. 51) и возвращена в связи с истечением срока хранения корреспонденции.

Согласно ответу УФПС Ростовской области на запрос относительно обстоятельств невручения названной корреспонденции заказное письмо N 34498723031895 в отделение почтовой связи 346918 поступило 10.05.2018, в тот же день передано в доставку. В связи с отсутствием доверенного лица адресата в момент доставки, в почтовый ящик опущены извещения от 10.05.2018 и 14.05.2018. Заказное письмо N 34498723031895 возвращено 18.05.2018 в связи с истечением срока хранения.

Процедура доставки (вручения) почтовых отправлений регламентирована разделом III Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных приказом Минкомсвязи России от 31.07.2014 N 234.

В соответствии с пунктом 32 названных Правил почтовые отправления (почтовые переводы) доставляются (выплачиваются) в соответствии с указанными на них адресами или выдаются (выплачиваются) в объектах почтовой связи.

Порядок доставки почтовых отправлений (выплаты почтовых переводов) в адрес юридического лица определяется договором между ним и оператором почтовой связи.

В ячейки абонентских почтовых шкафов, почтовые абонентские ящики, ячейки абонементных почтовых шкафов, почтовые шкафы опорных пунктов опускаются в соответствии с указанными на них адресами, если иное не определено договором между оператором почтовой связи и пользователем услугами почтовой связи извещения о регистрируемых почтовых отправлениях и почтовых переводах.

Приказом ФГУП "Почта России" от 05.12.2014 N 423-п утверждены "Особые условия приема, вручения, хранения и возврата почтовых отправлений разряда "Судебное".

В соответствии с пунктом 3.1 Особых условий вручение почтовых отправлений разряда "Судебное" осуществляется в соответствии с Правилами оказания услуг почтовой связи, в части доставки (вручения) письменной корреспонденции, а также Порядком приема и вручения внутренних регистрируемых почтовых отправлений.

Заказные письма и бандероли разряда "Судебное" доставляются по адресу, указанному на почтовом отправлении, и вручаются лично адресату (или его уполномоченному представителю) под расписку в извещении ф. 22 по предъявлении одного из документов, указанных в приложении к настоящим Особым условиям (пункт 3.2).

Согласно пункту 3.4 Особых условий при неявке адресатов за почтовыми отправлениями разряда "Судебное" в течение 3 рабочих дней после доставки первичных извещений им доставляются и вручаются под расписку вторичные извещения ф. 22-в.

В силу пункта 3.6 Особых условий не врученные адресатам заказные письма и бандероли разряда "Судебное" хранятся в отделении почтовой связи 7 календарных дней. По истечении указанного срока данные почтовые отправления подлежат возврату по обратному адресу.

Согласно пункту 34 Правил оказания услуг почтовой связи по истечении установленного срока хранения не полученная адресатами (их уполномоченными представителями) простая письменная корреспонденция передается в число невостребованных почтовых отправлений. Не полученные адресатами (их уполномоченными представителями) регистрируемые почтовые отправления и почтовые переводы возвращаются отправителям за их счет по обратному адресу, если иное не предусмотрено договором между оператором почтовой связи и пользователем. При отказе отправителя от получения и оплаты пересылки возвращенного почтового отправления или почтового перевода они передаются на временное хранение в число невостребованных.

Почтовое отправление или почтовый перевод возвращается по обратному адресу при обстоятельствах, исключающих возможность выполнения оператором почтовой связи обязательств по договору об оказании услуг почтовой связи, в том числе отсутствия указанного на отправлении адреса адресата (пункт 35 Правил).

С учетом указанной выше информации об обстоятельствах невручения судебной корреспонденции, нарушений правил доставки заказного письма разряда "Судебное" не допущено, ответчик правомерно признан судом первой инстанции извещенным о рассмотрении дела в суде в порядке пункта 2 части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Действуя разумно и осмотрительно, ответчик должен был обеспечить прием корреспонденции от официальных органов и учреждений по месту нахождения, указанному в Едином государственном реестре юридических лиц.

Оснований не доверять ответу почтамта у суда не имеется.

Поскольку ответчиком не представлено доказательств оплаты задолженности в размере 2 858 242 рубля 95 копеек, либо прекращения указанной обязанности иным предусмотренным законом способом, постольку суд пришел к выводу об удовлетворении исковых требований в данной части.

В апелляционной жалобе ответчик указал, что задолженность им частично погашена, в подтверждение чего приложил к жалобе платежные поручения на общую сумму 1 500 449,34 руб. (т. 1 л.д.111-113).

Вместе с тем, истец при рассмотрении апелляционной жалобы подтвердил частичное погашение вышеуказанной задолженности, заявил частичный отказ от исковых требований в сумме 1 500 449,34 руб.

Рассмотрев заявление истца о частичном отказе от иска в части взыскания задолженности в размере 1 500 449,34 руб., суд апелляционной инстанции полагает его подлежащим удовлетворению ввиду следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Согласно части 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом (пункт 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Отказ от исковых требований в части взыскания задолженности в размере 1 500 449,34 руб. подписан уполномоченным лицом (представителем ООО "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" Княжиченко С.Н., действующей по доверенности от 26.07.2017 N 13-01-15/662), не противоречит закону и иным нормативным правовым актам, не нарушает права и законные интересы других лиц, в связи с чем производство по делу в указанной части подлежит прекращению.

Таким образом, решение суда в части взыскания основного долга подлежит изменению, обоснованной суммой основного долга для взыскания является 1 357 793,61 руб.

Истцом также было заявлено требование о взыскании с ответчика пени в размере 129 113 рублей 11 копеек за период с 28.11.2017 по 25.04.2018.

В соответствии с положениями статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойка является одним из способов защиты нарушенного права.

В соответствии с положениями статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Судом первой инстанции проверен и признан верным представленный истцом расчет пени на сумму 129 113 рублей 11 копеек.

Ответчик, обращаясь в апелляционный суд с жалобой на решение суда по настоящему делу, не оспаривает корректность расчета пени, произведенного судом, не заявляет возражений относительно правильности определения периода начисления пени, поэтому у апелляционного суда отсутствуют основания для его переоценки в указанной части.

Доводы апелляционной жалобы относительно отсутствия представителя истца в судебном заседании суда первой инстанции, поскольку в оспариваемом судебном акте указана дата доверенности, выданной позже, чем состоялось судебное заседание ("26.07.2018" вместо "26.07.2017") критически оцениваются апелляционным судом. Опечатка, допущенная в решении суда, на выводы о наличии задолженности перед истцом не влияют, равно как и на факт присутствия представителя в указанном судебном заседании, что подтверждается протоколом судебного заседания от 05.06.2018, доверенностью представителя от 26.07.2017, аудиозаписью судебного разбирательства (т. 1 л.д.53-54).

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции подлежит отмене в части требований, в отношении которых принят отказ в порядке ст. 49 АПК РФ, а также изменению в части основного долга и распределения судебных расходов.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе подлежат отнесению на сторон пропорционально удовлетворенным исковым требованиям.

При обращении с исковым заявлением истцом была оплачена государственная пошлина в сумме 37 937 руб. (т. 1 л.д.6).

При цене иска - 1 486 906,72 руб. (с учетом отказа от части исковых требований) государственная пошлина составляет 18 883 руб., и подлежит взысканию с ответчика в пользу истца.

Излишне уплаченная государственная пошлина на основании ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит возврату из федерального бюджета ее плательщику в размере 19 054 руб.

Ввиду того, что апелляционная жалоба удовлетворена в части, с учетом принципа пропорционального распределения судебных расходов по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы, с истца в пользу ответчика подлежит взысканию 1 493,40 руб. расходов (исковые требования имущественного характера удовлетворены на 49,78%).

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" от заявленных требований в сумме 1 500 449,34 руб. основного долга, производство по делу в данной части прекратить.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 08.06.2018 по делу N А53-12391/2018 в части требований о взыскании задолженности в размере 1 500 449,34 руб. отменить, производство по делу в указанной части прекратить.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" (ИНН 6167049710, ОГРН 1026103159840) из дохода федерального бюджета государственную пошлину в сумме 19 054 руб., уплаченную по платежному поручению от 26.04.2018 N 7837.

Изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Теплонасосные системы" (ИНН 6151019526, ОГРН 1166196068895) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" (ИНН 6167049710, ОГРН 1026103159840) 1 357 793,61 руб. задолженности, 129 113,11 руб. пени, а также 18 883 руб. расходов по уплате государственной пошлины".

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" (ИНН 6167049710, ОГРН 1026103159840) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Теплонасосные системы" (ИНН 6151019526, ОГРН 1166196068895) расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в размере 1 493,40 руб.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

П.В. Шапкин

Судьи

Ю.И. Баранова О.А. Еремина