Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2018 г. N 02АП-5627/18

г. Киров

31 августа 2018 г.

Дело N А82-3328/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 29 августа 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 августа 2018 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кононова П.И.,

судей Минаевой Е.В., Щелокаевой Т.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Ярославской области:

представителя заявителя Румянцевой А.Л., действующей на основании доверенности от 01.08.2018,

представителей ответчика Громовой В.С., действующей на основании доверенности от 14.11.2017,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Ярославская генерирующая компания"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 21.06.2018 по делу N А82-3328/2018, принятое судом в составе судьи Секериной С.Е.,

по заявлению акционерного общества "Ярославская генерирующая компания"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области

с участием в деле третьего лица: открытого акционерного общества "Петровский завод ЖБИ"

об отмене постановления по делу об административном правонарушении,

установил:

акционерное общество "Ярославская генерирующая компания" (далее - заявитель, АО "ЯГК", Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - ответчик, Ярославское УФАС России, Управление) от 05.02.2018 по делу N 07-07/55-17 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в виде административного штрафа в размере 475 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 21.06.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано, вместе с тем размер назначенного заявителю административного штрафа снижен до 200 000 рублей.

Не согласившись с принятым судебным актом, заявитель обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Общество полагает, что в рассматриваемом случае имеются основания для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ.

Ярославское УФАС России в отзыве на апелляционную жалобу возражает против доводов заявителя, просит апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Подробно доводы сторон изложены в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

ОАО "Петровский завод ЖБИ" отзыв на апелляционную жалобу не представило.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассматривается в отсутствие представителей третьего лица, извещенного о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, решением Комиссии Ярославского УФАС России по делу N 07-03/15-16 от 20.02.2017 (в полном объеме изготовлено 07.03.2017) АО "ЯГК" признано нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

При рассмотрении дела установлено, что в Ярославское УФАС России поступило заявление ОАО "Петровский завод ЖБИ" (вх. N 10701 от 28.07.2016) о нарушении антимонопольного законодательства со стороны АО "ЯГК".

АО "ЯГК" (далее - Общество) и ОАО "Петровский завод ЖБИ" (далее -Завод) заключили договор аренды имущества от 01.07.2014 N 1/07, согласно которому Общество арендует у Завода здание и оборудование котельной, от которой, в числе прочих потребителей, снабжается тепловой энергией Завод, объекты которого расположены в д. Коленово Ростовского района Ярославской области.

01.08.2013 АО "ЯГК" и ОАО "Петровский завод ЖБИ" заключили договор теплоснабжения N 400-078-13, по которому АО "ЯГК" отпускает теплоэнергию на отопление, а также тепловую энергию в паре на технологические нужды производства.

Пунктом 4.4 указанного договора установлено, что при отсутствии прибора учета тепловой энергии, масса (объем) теплоносителя и значения его параметров определяется энергоснабжающей организацией на основании расчетных тепловых нагрузок абонента и показаний приборов узла учета на источнике теплоты. В соответствии с приложением N 1 к указанному договору объемы минимальной и максимальной тепловых нагрузок на пар разбиты по месяцам. Минимальная нагрузка составляет от 165 Гкал до 220 Гкал. Максимальная нагрузка составляет от 330 Гкал до 440 Гкал.

Как было установлено УФАС, в приложении N 1 к договору N 400-078-13 стороны ошибочно указали, что речь идет о нагрузке, фактически указанным приложением установлен объем поставляемой тепловой энергии.

В договоре N 400-078-13 от 01.08.2013 АО "ЯГК" использует тепловую нагрузку равную 2,35 Гкал/час.

По договору N 400-078-13 от 01.08.2013 между АО "ЯГК" и ОАО "Петровский завод ЖБИ" фактически производился расчет АО "ЯГК" по данным, представленным Заводом, путем ежемесячного направления акта расхода тепла.

21.04.2016 АО "ЯГК" в письме N 01-436 сообщило ОАО "Петровский завод ЖБИ", что в связи с отсутствием прибора учета потребления тепловой энергии в паре расчет за потребленную тепловую энергию будет осуществляться по максимальной нагрузке (объему), предусмотренной в приложении N 1 к договору N 400-078-13 от 01.08.2015.

Письмами, направленными в адрес АО "ЯГК" от 14.06.2016 N 951 и от 14.07.2016 N 1102 ОАО "Петровский завод ЖБИ" выразило свое несогласие и указало на неправомерность применения максимальной нагрузки (объема).

Письмом от 21.06.2016 N 01-632 АО "ЯГК" уведомило заявителя о расторжении указанного договора в одностороннем порядке и направило проект договора на отпуск и потребление тепловой энергии в паре от 20.06.2016 N 400-078-16. Согласно указанному проекту договора, максимальная тепловая нагрузка составляет 3,65 Гкал/час.

Письмом от 26.07.2016 N 01-767 АО "ЯГК" сообщило ОАО "Петровский завод ЖБИ" о возможной приостановке поставки пара с 01.08.2016.

01.08.2016 Ярославское УФАС России выдало АО "ЯГК" предупреждение N 11484/07-04 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства. Действия, содержащие признаки нарушения антимонопольного законодательства (п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ) выразились в направлении в адрес ОАО "Петровский завод ЖБИ" письма N 01-632 от 21.06.2016 о расторжении в одностороннем порядке договора N 400-078-13 от 01.08.2013 и необходимости заключения нового договора, письма N 01-767 от 26.07.2016 о прекращении поставки тепловой энергии в паре.

В ответ на указанное предупреждение АО "ЯГК" в своем письме от 10.08.2016 N Юз00105/2016 пояснило следующее: "... АО ЯГК не осуществляло действий по расторжению договора с Потребителем, а воспользовалось своим правом на уведомление стороны по договору о прекращении его действия за истечением срока, на который он был заключен. АО ЯГК полагает, что договор расторгнут с 01.08.2016. В настоящий момент Потребитель, несмотря на отсутствие договорных обязательств, не ограничен в поставке тепловой энергии со стороны АО ЯГК. АО ЯГК, ввиду отсутствия приборов учета, по которым можно принимать показания к учету в целях реализации предписаний п. 2 ст. 13 N 261-ФЗ, имеет право использовать верхнюю границу нагрузки в паре...".

В соответствии с подпунктами 2 - 9 пункта 11 Приказа Минрегиона РФ от 28.12.2009 N 610 "Об утверждении правил установления и изменения (пересмотра) тепловых нагрузок" величина тепловой нагрузки каждой из систем теплопотребления устанавливается с применением одного из следующих методов:

1) по данным о максимальной часовой тепловой нагрузке объекта теплопотребления, установленной в договоре энергоснабжения;

2) по данным о максимальной часовой тепловой нагрузке объекта теплопотребления, установленной в договоре на подключение к системе теплоснабжения (технических условиях, являющихся неотъемлемой частью договора) или ином договоре, регулирующем условия подключения к системе теплоснабжения;

3) по данным приборов учета тепловой энергии, допущенных в эксплуатацию в качестве коммерческих;

4) по данным проектной документации соответствующего объекта теплопотребления; 5) по данным разрешительных документов на подключение объектов теплопотребления (акты, наряды, наряды-допуски на включение теплоснабжения), имеющихся в энергоснабжающей организации или у потребителя;

6) на основании статистических данных приборов технического учета тепловой энергии, имеющихся в энергоснабжающей организации при обоюдном согласии сторон на применение данного метода;

7) метода аналогов (для жилых и общественных зданий);

8) экспертного метода;

9) проектного метода.

Указанные методы применяются исключительно в целях установления (изменения) тепловых нагрузок в соответствии с указанными Правилами в порядке очередности в случае, если какой-либо из методов не может быть применен по причине отсутствия необходимых документов или информации.

УФАС пришло к выводу, что в случае отсутствия прибора учета законодательством предусмотрены иные методы определения тепловой нагрузки.

В письменных пояснениях от 21.12.2016 АО "ЯГК" относительно расчета тепловой нагрузки в 3,65 Гкал/час, установленной в договоре N 400-078-16 от 30.06.2016, пояснило, что указанная тепловая нагрузка является максимальной и определяется исходя из производительности парового котла ДКВР 6,5-13, установленного на заводе.

Согласно приложению 1 к договору N 400-078-16 от 30.06.2016 объем тепловой энергии представлен в разбивке по месяцам следующим образом: с января по май и с июня по декабрь 440 Гкал в месяц, за июнь 220,9 Гкал в месяц.

С июня 2016 года по сентябрь 2016 АО "ЯГК" выставляло счета ОАО "Петровский завод ЖБИ" из расчета, что объем тепловой энергии в паре составляет 220 Гкал, а за период с января по июнь 2016 года оплата начислялась из расчета, что объем тепловой энергии в паре составляет от 85,28 Гкал до 360 Гкал, а именно объем выставленной к оплате тепловой энергии составил:

- за январь 2016 года - 360 Гкал;

- за февраль 2016 года - 160,622 Гкал;

- за март 2016 года - 189,68 Гкал;

- за май 2016 года - 85,28 Гкал.

Счета, в которых объем тепловой энергии рассчитан по новому договору не выставлялись в адрес ОАО "Петровский завод ЖБИ", расчеты производились исходя из объемов, установленных в старом договоре.

В договоре N 400-078-13 от 01.08.2013 используется тепловая нагрузка в размере 2,35 Гкал/час. В проекте договора N 400-078-16 от 20.06.2016 используется тепловая нагрузка в размере 3,65 Гкал/час. Однако перераспределение тепловой нагрузки между абонентами АО "ЯГК" в д. Коленово не осуществлялось, а также ОАО "Петровский завод ЖБИ" не выражал своего волеизъявления на изменение тепловой нагрузки.

При рассмотрении обращения Завода, УФАС пришло к выводу, что АО "ЯГК", устанавливая в договоре N 400-078-16 от 20.06.2016 с ОАО "Петровский завод ЖБИ" тепловую нагрузку в размере 3,65 Гкал, осуществляло действия по навязыванию невыгодных условий договора контрагенту и не предусмотренных действующим законодательством, влекущих для него необоснованное увеличение платы за поставленную тепловой энергии.

Комиссией УФАС установлено, что увеличение тепловой нагрузки приведет к увеличению стоимости затрат на потребляемую тепловую энергию и увеличению затрат общества (абонента). Следовательно, нарушая антимонопольное законодательство, АО "ЯГК" создало угрозу ущемления интересов хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской деятельности - ОАО "Петровский завод ЖБИ", который осуществляет деятельность на рынке реализации железобетонных изделий. Увеличение цен на ресурсы приводит к росту затрат на единицу продукции и, следовательно, уменьшает прибыль производителя, а в результате влияет на соответствующие спрос и предложение товара на рынке.

С учетом вышеуказанных обстоятельств Ярославское УФАС России пришло к выводу о совершении АО "ЯГК" виновного деяния, образующего состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.31 КоАП РФ.

Постановлением Управления от 05.02.2018 N 07-07/55-17 АО "ЯГК" привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.31. КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 475 000 рублей.

Не согласившись с данным постановлением, Общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим требованием.

Арбитражный суд Ярославской области, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из наличия в деянии Общества события и состава вменяемого административного правонарушения. Оснований для применения в рассматриваемом случае положений статьи 2.9 КоАП РФ суд не усмотрел. В то же время, принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, суд счел возможным снизить размер назначенного Обществу административного штрафа до 200 000 рублей.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 14.31 КоАП РФ предусмотрено наступление административной ответственности за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 9.21 настоящего Кодекса в виде административного штрафа для юридических лиц от трехсот тысяч до одного миллиона рублей.

Согласно примечанию 4 к статье 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31, либо статьями 14.31.2, 14.32 или 14.33 КоАП РФ, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

В данном случае факт совершения АО "ЯГК" указанного административного правонарушения установлен судом первой инстанции и подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

Наличие в деянии Общества события и состава вмененного административного правонарушения доказано. Данное обстоятельство заявителем в апелляционной жалобе не оспаривается. Нарушений процедуры рассмотрения дела об административном правонарушении судом не установлено.

Доводы Общества о возможности квалификации совершенного им правонарушения в качестве малозначительного судом апелляционной инстанции рассмотрены и признаны несостоятельными исходя из следующего.

Возможность освобождения от административной ответственности при малозначительности совершенного административного правонарушения предусмотрена статьей 2.9 КоАП РФ, согласно которой судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

При квалификации правонарушения в качестве малозначительного суд исходит из оценки конкретных обстоятельств его совершения (пункт 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях").

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано (пункт 18.1 вышеназванного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10).

Таким образом, категория малозначительности относится к числу оценочных, в связи с чем определяется в каждом конкретном случае исходя из обстоятельств совершенного правонарушения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Оценка правонарушения в качестве малозначительного является правом, а не обязанностью суда. По смыслу статьи 2.9 КоАП РФ оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо угрозой причинения вреда личности, обществу или государству.

Оценив представленные доказательства, характер и степень общественной опасности деяния, посягающего на установленный и охраняемый государством порядок правоотношений в сфере предпринимательской деятельности с участием субъектов, занимающих доминирующее и монопольное положение на рынке определенных товаров и услуг, с учетом конкретных обстоятельств дела и характера действий заявителя, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о невозможности освобождения Общества от административной ответственности при малозначительности административного правонарушения на основании статьи 2.9 КоАП РФ.

В рассматриваемом случае существенная угроза охраняемым общественным отношениям состоит в неисполнении возложенной на заявителя публично-правовой обязанности без уважительных причин. Ответственность за указанное деяние наступает вне зависимости от доказанности возникновения или невозникновения негативных последствий. Наступление общественно опасных последствий в виде причинения ущерба при совершении правонарушения с формальным составом не доказывается, возникновение этих последствий презюмируется самим фактом совершения действий или бездействия. Оснований для иных выводов из имеющихся материалов дела не усматривается. Достаточных и надлежащих доказательств обратного в нарушение положений части 1 статьи 65 АПК РФ Обществом не представлено.

Размер определенного судом административного штрафа установлен АО "ЯГК" с учетом положений главы 4 КоАП РФ, соответствует характеру совершенного заявителем правонарушения и соразмерен его тяжести. Процедура изменения размера административного наказания арбитражным судом соблюдена.

Согласно части 3 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

С учетом изложенного арбитражный суд апелляционной инстанции находит обжалуемое решение суда первой инстанции законным, обоснованным, вынесенным на основании объективного и полного исследования обстоятельств и материалов дела и не усматривает правовых оснований для его отмены.

Апелляционным судом исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда, изложенных в обжалуемом решении.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Ярославской области от 21.06.2018 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 30.2 КоАП РФ и статьей 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 21.06.2018 по делу N А82-3328/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу акционерного общества "Ярославская генерирующая компания" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

П.И. Кононов

Судьи

Е.В. Минаева Т.А. Щелокаева