Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 сентября 2018 г. N 13АП-16117/18

г. Санкт-Петербург

03 сентября 2018 г.

Дело N А56-64427/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 сентября 2018 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Слобожаниной В.Б.

судей Кашиной Т.А., Черемошкиной В.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Панковой Н.А.

при участии:

от истца: представитель Кожевин Г.А. по доверенности от 25.01.2018;

от ответчика: представитель Левин В.А. по доверенности от 03.08.2018 N 180803/01;

от 3-х лиц: не явились, извещены;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-16117/2018) ООО "Комбит Инжиниринг" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 09.05.2018 по делу N А56-64427/2016 (судья Сурков А.А.), принятое по первоначальному иску

общества с ограниченной ответственностью "Монтаж энергоконструкций"

к обществу с ограниченной ответственностью "Комбит Инжиниринг"

3-и лица: акционерное общество "Газпромнефть Северо-Запад", временный управляющий ООО "Монтаж энергоконструкций" Акимов А.С.

о взыскании задолженности и неустойки

и встречному иску

общества с ограниченной ответственностью "Комбит Инжиниринг"

к обществу с ограниченной ответственностью "Монтаж энергоконструкций"

о взыскании неустойки

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Метэкс", впоследствии переименованное в общество с ограниченной ответственностью "Монтаж энергоконструкций" (далее - ООО "Монтаж энергоконструкций"), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Комбит Инжиниринг" (далее - ООО "Комбит инжиниринг"), в котором с учетом уточнений исковых требований, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просило взыскать 43 871 602 руб. 09 коп. задолженности, 2 192 580 руб. 10 коп. неустойки за просрочку оплаты выполненных работ, а также 30 000 руб. в возмещение судебных расходов на оплату услуг представителя.

Определениями от 19.04.2017 и от 31.08.2017 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены акционерное общество "Газпромнефть-Северо-Запад" (далее -АО "Газпромнефть-Северо-Запад") и временный управляющий ООО "Монтаж энергоконструкций" Акимов А.С.

ООО "Комбит Инжиниринг" заявило встречный иск о взыскании неустойки за задержку сроков сдачи работ на основании пункта 25.4. Договора за период с 01.08.2014 по дату вынесения решения, что на 03.11.2017 составляло 152 281 086,36 руб., и за период с даты вынесения решения по дату фактического исполнения обязательства из расчета 0,1% от стоимости невыполненных этапов работ, которая составляет 271 088 101,78 руб.

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 09.05.2018 требования по первоначальному иску удовлетворены в полном объеме, с ООО "Комбит инжиниринг" в пользу ООО "Монтаж энергоконструкций" взыскано 43 871 602,09 руб. задолженности, 2 193 580,10 руб. неустойки, 200 000 руб. в возмещение судебных расходов на уплату государственной пошлины и 30 000 руб. в возмещение судебных расходов на оплату услуг представителя.

Встречный иск оставлен без рассмотрения. ООО "Комбит инжиниринг" из федерального бюджета возвращено 200 000 руб. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 03.02.2017 N 401.

ООО "Комбит инжиниринг" не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой просит решение в части взыскания в пользу ООО "Монтаж энергоконструкций" суммы задолженности и пени с ООО "Комбит Инжиниринг" и в части оставления встречного иска без рассмотрения отменить и принять по делу новый судебный акт:

- удовлетворить первоначальный иск ООО "Монтаж энергоконструкций" о взыскании с ООО "Комбит Инжиниринг" задолженности по оплате выполненных работ в размере 21 881 619,75 руб., пени в размере 1 094 080,99 руб. за каждый день просрочки за период с 28.07.2016 по 16.09.2017;

- удовлетворить встречный иск ООО "Комбит Инжиниринг" о взыскании с ООО "Монтаж энергоконструкций" пени 01.08.2014 по дату вынесения решения, что на 03.11.2017 составляло 152 281 086,36 руб., и за период с даты вынесения решения по дату фактического исполнения обязательства из расчета 0,1% от стоимости невыполненных этапов работ, которая составляет 271 088 101,78 руб.;

- в порядке статьи 170 АПК РФ взыскать с ООО "Монтаж энергоконструкций" в пользу ООО "Комбит Инжиниринг" денежную сумму, подлежащую взысканию в результате зачета.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ООО "Комбит инжиниринг" указало, что акт N 1 от 30.11.2015 (т.1, л.д. 75-79) не является документом, подтверждающим приемку законченного строительного объекта и актом ввода объекта в эксплуатацию. Срок выплаты гарантийных удержаний, по мнению ООО "Комбит инжиниринг", не наступил, при этом неверно произведен расчет, подлежащих выплате сумм гарантийных удержаний.

Также ООО "Комбит инжиниринг" указало, что перечень работ, признанных истцом не выполненными и их стоимость, меньше реального объема невыполненных работ, при этом судом первой инстанции неправомерно отклонено заявленное ответчиком в целях подтверждения фактов ненадлежащего выполнения работ и уточнения их стоимости ходатайство о проведении строительно-технической экспертизы работ, принятых ответчиком от истца по актам формы КС - 2 (т. 5 л.д. 84-85).

Кроме того, по мнению подателя жалобы, встречное исковое заявление предъявлено и принято судом первой инстанции до введения в отношении истца первой из процедур банкротства, в связи с чем неправомерно оставлено без рассмотрения.

14.08.2018 в апелляционный суд поступил отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому истец просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ООО "Комбит инжиниринг" доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить.

Представитель ООО "Монтаж энергоконструкций" по доводам апелляционной жалобы возражал, поддержал позицию отзыва на апелляционную жалобу.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие их представителей в соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО "Монтаж энергоконструкций" (подрядчик) и ООО "Комбит Инжиниринг" (заказчик) заключен договор от 17.07.2014 N 17/07-Р на строительство и реконструкцию железнодорожной инфраструктуры на объекте строительства: "Склад хранения светлых нефтепродуктов ЗАО "Газпромнефть-Северо-Запад" по адресу: Ленинградская область, Тосненский район, Северо-западнее пос. Гладкое, на пересечении автодорог "Мга-Вырица" и "Гладкое-Никольское" (далее - Договор).

В соответствии с пунктом 3.1 Договора стоимость работ составляет 357 000 000 руб. и определена Протоколом согласования договорной цены (приложением N 1 к Договору) и Совмещенным графиком финансирования и выполнения работ (приложением N 2 к Договору).

Дополнительным соглашением от 24.09.2015 N 2 стороны уменьшили стоимость работ до 341 659 832,91 руб., приняли новые редакции приложений N 1 и 2 к Договору.

Согласно пункту 5.1 Договора начало выполнения работ - 14.07.2014, окончание - 1 квартал 2016 года, в соответствии с пунктом 5.3 договора сроки выполнения отдельных этапов работ определяются совмещенным графиком выполнения и финансирования работ и месячно-суточными графиками, указанными в приложении 2 к Договору.

Согласно пункту 4.4 Договора оплата выполненных работ осуществляется заказчиком в течение 30 календарных дней, следующих за датой принятия выполненных в отчетном периоде работ в размере 90% от суммы, указанной в справке о стоимости выполненных работ КС-3 за отчетный период с учетом следующих удержаний в обеспечение обязательств подрядчика по выполнению работ:

- в размере 5%, которое выплачивается в течение 30 календарных дней после даты ввода объекта в эксплуатацию (пункт 4.4.1 Договора);

- в размере 5%, которое выплачивается в течение 30 календарных дней с момента истечения гарантийного срока при отсутствии претензий к качеству работ со стороны заказчика и застройщика (ООО "Газпромнефть-Северо-Запад") к качеству работ (пункт 4.4.2 Договора).

Продолжительность гарантийного срока составляет 2 года от даты получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (пункт 24.2 Договора).

Пунктом 22.1 Договора предусмотрено, что сдача-приемка работ производится только по законченным производством работ заданиям, сооружениям, конструктивным элементам, видам работ, отраженным в Совмещенном графике финансирования и выполнения работ.

Сдача-приемка выполненных работ за отчетный период осуществляется на основании журнала учета выполненных работ (форма КС-6а), по акту о приемке выполненных работ (форма КС-2), справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), а также на основании исполнительной технической документации, переданной заказчику сопроводительным письмом с перечнем прилагаемых документов.

Согласно пункту 25.4 Договора при нарушении установленных договором сроков выполнения этапов работ подрядчик уплачивает заказчику за каждый просроченный день пени в размере 0,1% от стоимости соответствующего этапа работ, не выполненного в установленный срок. Расчет суммы неустойки производится с даты, следующей за датой окончания срока выполнения этапа работ в каждом месяце, установленных Совмещенным графиком финансирования и выполнения работ (приложение 2 к договору) до даты фактического выполнения просроченного объема по этапу работ. Дата выполнения просроченного объема по этапу работ подтверждается актом о приемке выполненных работ (форма КС-2).

Согласно пункту 26.1 Договора в случае, если заказчик нарушил условия оплаты на срок свыше 15 календарных дней, заказчик, при условии выполнения подрядчиком своих обязательств по договору, обязан уплатить подрядчику пени в размере 0,1% от суммы задержанного/просроченного платежа за каждый день просрочки, но не более 5% от части задержанного/просроченного платежа.

Пунктом 5.10 Договора установлено, что работы считаются оконченными подрядчиком на дату выдачи разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

В соответствии с пунктом 7.3.10 Договора подрядчик устраняет в течение срока, согласованного с заказчиком, своими силами и средствами за свой счет все дефекты в выполненных им работах, выявленные в течение срока действия договора и являющиеся следствием неисполнения и/или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств по договору.

В соответствии с пунктом 8.1 Договора подрядчик несет риски случайной гибели или повреждения объекта до подписания акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (КС-11).

В соответствии с пунктом 22.5 Договора приемка законченного строительством объекта оформляется актом приемки законченного строительством объекта по форме КС-11.

Ввод объекта заказчиком в эксплуатацию производится в соответствии с действующим законодательством, строительными нормами и правилами застройщика (пункт 22.4 Договора).

Дополнительным соглашением от 27.04.2016 N 4 к договору стороны согласовали дополнительный объем работ и установили их стоимость в размере 6 619 401,68 руб.; согласно пункту 4 дополнительного соглашения N 4 заказчик оплачивает данные работы после подписания акта выполненных работ за вычетом 5% от стоимости выполненных работ для создания гарантийной суммы, которая удерживается заказчиком в целях надлежащего исполнения подрядчиком обязательств.

Дополнительным соглашением от 12.05.2016 N 5 к Договору стороны согласовали дополнительный объем работ и установили их стоимость в размере 32 852 979,48 руб.; согласно пункту 4 дополнительного соглашения N 5 заказчик оплачивает данные работы в течение 20 дней после подписания акта выполненных работ за вычетом 5% от стоимости выполненных работ для создания гарантийной суммы, которая удерживается заказчиком в целях надлежащего исполнения подрядчиком обязательств.

По подписанным сторонами без замечаний актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 подрядчик сдал заказчику выполненные по Договору и дополнительным соглашениям работы на 381 132 214,07 руб.

Также сторонами подписан акт от 30.11.2015 N 1 о приемке в эксплуатацию законченного строительства объекта инфраструктуры железнодорожного транспорта.

Поскольку ООО "Комбит инжиниринг" не оплатило выполненные работы в установленный срок - работы оплачены только на 317 820 950,47 руб., ООО "Монтаж энергоконструкций" в претензиях от 25.04.2016 N 106, от 16.06.2016 N 146 и 147 потребовало от него погасить образовавшуюся задолженность.

В связи с тем, что ООО "Комбит инжиниринг" оставило указанную претензию без удовлетворения, ООО "Монтаж энергоконструкций" обратилось в арбитражный суд с указанным иском.

Возражая против удовлетворения первоначального иска ООО "Комбит инжиниринг" указало, что Объект не передан по акту формы КС-11, а также сторонами не подписан акт ввода объекта в эксплуатацию, спорные работы выполнены не в полном объеме, заявил ходатайство о проведении судебной строительно-технической экспертизы. В обоснование встречного иска ООО "Комбит инжиниринг" сослалось на нарушение ООО "Монтаж энергоконструкций" сроков выполнения работ по Договору.

ООО "Монтаж энергоконструкций" возражая против встречного иска отметило, что письмом от 17.08.2014 N 17/08-11 ООО "Комбит инжиниринг" гарантировало невыставление неустоек за нарушение сроков выполнения этапов работ при условии соблюдения общего срока выполнения работ по Договору; работы по Договору выполнены в срок, в связи с чем основания для начисления неустойки за просрочку выполнения этапов работ отсутствуют. Также ООО "Монтаж энергоконструкций" заявило о снижении предъявленной ко взысканию неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Суд первой инстанции признал исковые требования по первоначальному иску обоснованными и подлежащими удовлетворению в полном объеме. Встречные исковые требования оставлены судом первой инстанции без удовлетворения на основании пункта 4 части 1 статьи 148 АПК РФ.

Изучив материалы дела, заслушав объяснения представителей ООО "Монтаж энергоконструкций" и ООО "Комбит инжиниринг", проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения и отмены обжалуемого судебного акта, в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Пунктом 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ) от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - Обзор) разъяснено, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Факт выполнения работ по Договору и дополнительным соглашениям на 381 132 214,07 руб. подтверждается представленными в материалы дела подписанными сторонами без замечаний актами формы КС-2 и КС-3 (т. 1 л.д. 80-93, 128-155; т. 2 л.д. 1-46; т. 3 л.д. 1-258; т. 4 л.д. 1-230), а также актом N 1 от 30.11.2015 о приемке в эксплуатацию законченного строительством объекта инфраструктуры железной дороги (т.1 л.д. 75-79).

Доказательств оплаты выполненных по Договору работ в полном объеме ООО "Комбит инжиниринг" не представлено.

Ссылка подателя жалобы на то, что акт N 1 от 30.11.2015 (т.1, л.д. 75-79) не является документом, подтверждающим приемку законченного строительного объекта и актом ввода объекта в эксплуатацию, признана судом апелляционной инстанцией несостоятельной и противоречащей материалам дела.

Согласно статье 1 Договора "Термины и определения" разрешение на ввод объекта в эксплуатацию - документ, который удостоверяет выполнение строительства, объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, соответствие построенного объекта капитального строительства градостроительному плану земельного участка и требованиям регламентов и проектной документации (т. 1 л.д. 18).

Предметом спорного Договора с учетом пункта 10.1 Градостроительного Кодекса Российской Федерации является линейный объект - железнодорожная инфраструктура.

Статьей 22.4. Договора предусмотрено, что ввод Объекта заказчиком в эксплуатацию производится в соответствии с действующим законодательством, строительными нормами, правилами. Регламентами Застройщика (т. 1 л.д. 37).

Письмом Госстроя РФ от 05.11.2001 N ЛБ-6062/9 "Разъяснение порядка применения действующих нормативных документов по приемке в эксплуатацию законченных строительством объектов" разъяснен порядок применения действующих нормативных документов по приемке в эксплуатацию законченных строительных объектов: "Железные дороги принимаются в эксплуатацию в соответствии с ведомственными (отраслевыми) док\мен1ами. согласованными с Госстроем СССР и России. В приемке таких объектов по своей инициативе могут принимать участие представители органов самоуправления. Прием железных дорог в эксплуатацию регламентирован пунктом 3.13 Свода Правил, согласно которому датой ввода объекта инфраструктуры железнодорожного транспорта в эксплуатацию считают дату подписания формы (акта) на ввод объекта в эксплуатацию (Приложение Б, т. 5 л.д. 54-55).

Спорный акт N 1 от 30.11.2015 соответствует Приложению Б "СП 236.1326000.2015 Приемка и ввод в эксплуатацию объектов инфраструктуры ж/д транспорта", утв. Приказом N 207 от 06.07.2015 Министерства.

Актом N 1 от 30.11.2015, подписанным представителями заказчика, подрядчика, застройщика, проектировщика, ОАО "РЖД", Северо-Западного территориального управления Федерального агентства железнодорожного транспорта, объект строительства, железнодорожная инфраструктура, был введен в эксплуатацию.

Кроме того, работы, выполненные истцом, были приняты АО "Газпромнефть Северо-Запад" у ООО "Комбит Инжиниринг" в полном объеме без замечаний и оплачены, что подтверждается письмом N 267 от 12.12.2016 (т. 5 л.д. 92-93;

т.9 л.д. 93-96), письмом N ГД/3080 от 15.12.2016 (т. 5 л.д.94, т. 9 л.д. 97). Также АО "Газпромнефть Северо-Запад" в рамках, представленной суду, письменной правовой позиции пояснило, что претензий по качеству и объему, выполненных работ, при строительстве железнодорожной инфраструктуры не имеет, работы приняты и оплачены в полном объеме ООО "Комбит Инжиниринг" (т. 10 л.д. 12,13).

Вместе с тем, факт того, что акт N 1 от 30.11.2015 является документом, который подтверждает соответствие объекта инфраструктуры железнодорожного транспорта, строительство которого закончено, требованиям Технического регламента ТС и части 3 статьи 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации, ввод объекта в эксплуатацию и готовность пути к приему железнодорожного подвижного состава, допущенного к обращению на путях общего пользования, подтверждается письмом Федерального Агентства Железнодорожного транспорта Северо-Западное территориальное управление от 11.04.2017 N 530 (т. 9, л.д. 98).

Таким образом, вопреки доводам подателя жалобы акт N 1 от 30.11.2015 обоснованно признан судом первой инстанции, как предусмотренным пунктом 22.5 Договора актом, подтверждающим приемку законченного строительством объекта, так и предусмотренным пунктом 22.4 Договора актом ввода объекта в эксплуатацию.

В этой связи суд апелляционной инстанции также отклоняет доводы жалобы о ненаступлении срока выплаты гарантийных удержаний, предусмотренных пунктом 4.4.2 Договора и пунктами 4 дополнительных соглашений гарантийных удержаний.

Расчет суммы гарантийных удержаний (т. 10 л.д. 29-30) проверен апелляционным судом, признан арифметически верным, соответствующим условиям Договора и обстоятельствам дела.

Исходя из совокупности представленных в материалы дела доказательств, суд апелляционной инстанции также признает несостоятельным довод ООО "Комбит инжиниринг" о неправомерном отказе в удовлетворении ходатайства о проведении строительно-технической экспертизы в целях подтверждения фактов ненадлежащего выполнения работ, принятых ответчиком от истца по актам формы КС - 2, и уточнения их стоимости.

Пунктами 12 и 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" предусмотрено, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему, стоимости и качеству работ.

Из содержания указанных пунктов информационного письма следует, что в обоснование таких возражений, заказчиком должны быть представлены соответствующие доказательства.

Ответчиком в нарушение требований статьи 65 АПК РФ доказательств того, что работы, по всем перечисленным в ходатайстве о назначении экспертизы актам по форме КС - 2 выполнены некачественно или в неполном объеме, не представлено. В обоснование ходатайства о назначении экспертизы, ответчик в качестве доказательства некачественного выполнения истцом работ сослался на письма истца N 624 от 01.12.2015 (т.5 л.д. 97; т. 9 л.д. 105), N 626 от 10.12.2015 (т. 5, л.д. 21; т. 9 л.д. 106), согласно которым ООО "Монтаж энергоконструкций" признает факт невыполнения работ и гарантирует их выполнение, а также на справку N 8 от 01.09.2016 (т.5 л.д. 24).

Между тем, в письме N 624 от 01.12.2015 истец признал факт невыполнения работ принятых по акту по форме КС-2 N 43 от 01.12.2015. Общая стоимость невыполненных работ составляет 403 211,38 руб. и истец исключил данные виды работ из суммы исковых требований по первоначальному иску, следовательно. истец признал факт невыполнения работ, принятых по акту по форме КС-2 N 43 от 01.12.2015 и у ответчика отсутствовала необходимость доказывания факта невыполнения работ по указанному акту.

Письмом N 626 от 10.12.2015 (датируемым в период течения гарантийного срока) истец гарантировал выполнение работ по: забалластировке ж/д путей необходимым количеством щебня; выправке и подбивке ж/д путей машинным комплексом; отсыпке междупутья щебнем.

В справке N 8 от 01.09.2016 указано на необходимость проведения работ по послеосадочному ремонту ж/д путей с выправкой путей на проектные отметки, что фактически дублирует письмо N 626 от 10.12.2015.

Вместе с тем, судом первой инстанции установлено, что необходимость выполнения перечисленных работ возникла в течение гарантийного срока, и не свидетельствует о том, что работы были выполнены не качественно или не были выполнены вообще. Названные недостатки, как в письме N 626, так и в справке N 8 от 01.09.2016, возникли в результате невыполнения работ по текущему содержанию пути, отсутствия эксплуатационного обслуживания (движению поездов не препятствуют), согласно инструкции ЦП-774 (осмотр пути и поддержание его в исправном состоянии должно осуществляться круглогодично), что также подтверждается письмом начальника Мгинской дистанции пути от 29.12.2017 (т. 10 л.д. 120), при этом согласно ответу на письмо истца N 215 от 21.09.2016 (т.5 л.д. 75) к застройщику ООО "Газпромнефть-Северо-Запад" и ответа последнего N ГД/2969 от 07.12.2016 (т. 5 л.д. 76) работы, указанные в письме N 626. а также справке N 8 от 01.09.2016 целесообразно устранить непосредственно перед вводом всего объекта строительства (нефтебазы в целом, а не только железнодорожной инфраструктуры).

Иных доказательств того, что объемы и/или качество работ, принятые ООО "Комбит инжиниринг" по всем актам формы КС-2, КС-3, перечисленные в ходатайстве о назначении экспертизы, ответчиком не предоставлено, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно отклонил ходатайство ООО "Комбит инжиниринг" о назначении строительно-технической экспертизы.

Согласно расчету ООО "Монтаж энергоконструкций" общая сумма задолженности ООО "Комбит инжиниринг" по Договору составляет 43 871 602,09 руб. Расчет указанной суммы произведен следующим образом:

381 132 214,07 руб. (общая сумма выполненных работ, согласно подписанных сторонами и скрепленных печатями актов по форме КС-2, КС-3) - 403 211,38 руб. (стоимость работ, признанных истцом невыполненными, но включенных в вышеперечисленные документы) - 19 036 450, 13 руб. (5% гарантийное удержание от стоимости выполненных работ, уплачиваемое подрядчику в течение 30 календарных дней с момента истечения срока гарантийного срока) - 317 820 950,47 руб. (сумма фактически оплаченная ООО "Комбит инжиниринг" по Договору).

Доказательств оплаты сумма основного долга по Договору в размере 43 871 602,09 руб. ООО "Комбит инжиниринг" не представлено.

При указанных обстоятельствах, исследовав и оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ, имеющиеся в деле доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии правовых оснований для удовлетворения исковых требований в полном объеме, в том числе задолженности в размере 43 871 602,09 руб., а также неустойки за просрочку оплаты выполненных работ в размере 2 192 580,10 руб., начисленной за период с 28.07.2016 по 16.09.2016 на основании пункта 26.1 Договора.

Кроме того, признав подтвержденным факт несения ООО "Монтаж энергоконструкций" расходов в размере 30 000 руб., принимая во внимание отсутствие каких-либо возражений по заявленной к взысканию сумме судебных расходов, суд первой инстанции пришел к выводу об удовлетворении требований ООО "Монтаж энергоконструкций" о взыскании с ответчика ООО "Комбит инжиниринг" судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 30 000 руб.

В апелляционной жалобе не приведено каких-либо возражений относительно взысканных судом первой инстанции сумм неустойки и судебных издержек, в связи с чем апелляционный суд не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции в указанной части.

Доводы ООО "Комбит инжиниринг" о том, что суд первой инстанции неправомерно оставил встречное исковое без рассмотрения, поскольку встречный иск подан и принят к производству до введения в отношении истца первой из процедур банкротства, отклоняются судом апелляционной инстанции, как основанные на неверном толковании действующего законодательства.

Согласно абзацу 7 пункта 1 статьи 126 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства все требования кредиторов по денежным обязательствам, об уплате обязательных платежей, иные имущественные требования, за исключением текущих платежей, указанных в пункте 1 статьи 134 Закона о банкротстве, и требований о признании права собственности, о взыскании морального вреда, об истребовании имущества из чужого незаконного владения, о признании недействительными ничтожных сделок и о применении последствий их недействительности могут быть предъявлены только в ходе конкурсного производства.

Исходя из разъяснений, изложенных в абзаце 3 пункта 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" (далее - Постановление N 35), право выбора порядка рассмотрения требований к должнику (в деле о банкротстве или в порядке искового судопроизводства) принадлежит кредитору только в процедурах наблюдения, финансового оздоровления и внешнего управления. С момента открытия в отношении имущества должника конкурсного производства рассмотрение денежных требований кредитора, возникших до принятия судом заявления о признании должника банкротом, возможно только в рамках дела о банкротстве в порядке, установленном статьей 142 Закона о банкротстве.

Встречное исковое заявление ООО "Комбит Инжиниринг" о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ по Договору принято к производству Арбитражным судом Санкт-Петербурга и Ленинградской области определением от 09.02.2017.

30.05.2017 в отношении ООО "Монтаж Энергоконструкций" определением Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области возбуждено дела о несостоятельности (банкротстве) N А56-28114/2017 (т.8, л.д. 139).

Следовательно, установленный Договором срок выполнения работ (31.03.2016), за нарушение которого ООО "Комбит Инжиниринг" произведено начисление неустойки, наступил до возбуждения дела о банкротстве должника (30.05.2017), при этом, как обоснованно указал суд первой инстанции, требования по встречному иску не являются текущими платежами.

Абзацем 7 пункта 1 статьи 126 Закона о банкротстве предусмотрено, что все требования кредиторов по денежным обязательствам, об уплате обязательных платежей, иные имущественные требования, за исключением текущих платежей, указанных в пункте 1 статьи 134 Закона о банкротстве, и требований о признании права собственности, об истребовании имущества из чужого незаконного владения, о признании недействительными ничтожных сделок и о применении последствий их недействительности, могут быть предъявлены только в ходе конкурсного производства.

15.07.2017 определением Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области а в отношении ООО "Монтаж Энергоконструкций" была введена процедура наблюдения. Решением от 18.01.2018 ООО "Монтаж Энергоконструкций" признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство (т. 10, л.д. 161).

Если до вынесения решения судом первой инстанции в отношении ответчика будет открыто конкурсное производство, суд на основании п. 4 ч. 1 ст. 148 АПК РФ должен оставить иск без рассмотрения, за исключением случаев, когда согласно законодательству о банкротстве соответствующее требование может быть рассмотрено вне рамок дела о банкротстве (пункт 33 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2016), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19.10.2016).

Таким образом, встречное исковое заявление правомерно оставлено без рассмотрения на основании пункта 4 части 1 статьи 148 АПК РФ.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы. Доводы заявителя о том, что судом не исследованы все обстоятельства дела, дана ненадлежащая оценка представленным по делу доказательствам, а выводы суда, положенные в основу оспариваемого судебного акта, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нарушают действующие нормы права, не нашли своего подтверждения. Иное толкование заявителем положений законодательства не свидетельствует о неправильном применении судом норм права.

Судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального права, обстоятельства, установленные статьей 270 АПК РФ в качестве оснований для отмены либо изменения судебного акта, апелляционным судом не установлены.

В порядке статьи 110 АПК РФ, расходы по уплаченной государственной пошлине по апелляционной жалобе относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 09.05.2018 по делу N А56-64427/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

В.Б. Слобожанина

Судьи

Т.А. Кашина В.В. Черемошкина