Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 3 сентября 2018 г. N 08АП-8156/18

город Омск

03 сентября 2018 г.

Дело N А70-17211/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 30 августа 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 сентября 2018 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смольниковой М.В.

судей Бодунковой С.А., Зориной О.В.

при ведении протокола судебного заседания: Бойченко О.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8156/2018) акционерного общества "Промстрой" на определение Арбитражного суда Тюменской области от 05 июня 2018 года по делу N А70-17211/2017 (судья Климшина Н.В.), о частичном удовлетворении заявления акционерного общества "Промстрой" и включении в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Калинка-Строй" требования акционерного общества "Промстрой" в рамках дела о признании общества с ограниченной ответственностью "Калинка-Строй" (ИНН 7204160573, ОГРН 1107232036196) несостоятельным (банкротом),

установил:

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 17.01.2018 (резолютивная часть определения объявлена 10.01.2018) заявление о признании общества с ограниченной ответственностью "Калинка-Строй" (далее - ООО "Калинка-Строй", должник) несостоятельным (банкротом) признано обоснованным, в отношении должника введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Макаров Сергей Анатольевич.

Сведения о введении в отношении должника процедуры наблюдения опубликованы в печатном издании "Коммерсантъ" N 10 от 20.01.2018.

В Арбитражный суд Тюменской области 19.02.2018 (в электронном виде) обратилось акционерное общество "Промстрой" (далее - АО "Промстрой", кредитор, заявитель) с заявлением, уточненным в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о включении в реестр требований кредиторов должника его требования в размере 31 712 836 руб. 84 коп., из которых:

1) 2 752 461 руб. 45 коп. возврат неотработанного аванса по договору субподряда N П-УПП2017-0036 от 06.06.2017,

2) 3 566 653 руб. 50 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору субподряда N П-УПП2017-0036 от 06.06.2017,

3) 3 074 701 руб. 30 коп. неустойки в связи с односторонним отказом кредитора (генподрядчика) от договора субподряда N П-УПП2017-0036 от 06.06.2017 по вине должника (субподрядчика) (пункт 12.1.13 договора),

4) 3 690 132 руб. 78 коп. возмещение стоимости невозвращенных давальческих материалов по договору субподряда N П-УПП2017-0036 от 06.06.2017,

5) 250 000 руб. штрафа по договору субподряда N П-УПП2017-0036 от 06.06.2017 за нарушение требований промышленной безопасности, охраны труда и охраны окружающей среды,

6) 3 000 000 руб. возврат неотработанного аванса по договору субподряда N П-МЗЭ2017-0004 от 18.08.2017,

7) 4 388 923 руб. 80 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ (пункт 8.2 договора субподряда N П-МЗЭ2017-0004 от 18.08.2017),

8) 5 103 399 руб. 77 коп. неустойки в связи с односторонним отказом кредитора (генподрядчика) от договора субподряда N П-МЗЭ2017-0004 от 18.08.2017 по вине должника (субподрядчика) (пункт 12.5 договора),

9) 100 000 руб. штрафа за срыв срока мобилизации персонала (пункты 2.1.39, 8.16 договора субподряда N П-МЗЭ2017-0004 от 18.08.2017),

10) 5 786 564 руб. 24 коп. затрат кредитора в рамках замещающего исполнения косвенных обязательств должника по договорам субподряда от 06.06.2017 N П-УПП2017-0036 и от 18.08.2017 N П-МЗЭ2017-0004 (транспортные услуги).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 10.05.2018 (резолютивная часть объявлена 03.05.2018) ООО "Калинка-Строй" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Ясько Сергей Алексеевич.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 05.06.2018 по делу N А70-17211/2017 в реестр требований кредиторов ООО "Калинка-Строй" включено требование АО "Промстрой" в размере 19 709 888 руб. 78 коп., из которых 5 752 461 руб. 45 коп. неотработанного аванса, 7 820 863 руб. 09 коп. неустойки, 350 000 руб. штрафа, 5 786 564 руб. 24 коп. долга на затраты по договорам, с отнесением требования к третьей очереди реестра требований кредиторов без обеспечения залогом имущества должника. Во включении в реестр в остальной части требования отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, АО "Промстрой" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда первой инстанции отменить в части отказа во включении в реестр требований кредиторов должника требований о возмещении стоимости невозвращенных давальческих материалов, включить в реестр требований кредиторов должника требование АО "Промстрой" о возмещении стоимости невозвращенных давальческих материалов по договору субподряда N П-УПП2017-0036 от 06.06.2017 в размере 2 816 746 руб. 83 коп., с учетом которого общий размер требования АО "Промстрой" составит 22 526 635 руб. 61 коп.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал, что требование в размере стоимости давальческих материалов заявлено в связи с невозвращением давальческих материалов, переданных для выполнения работ по вышеуказанному договору субподряда, факт получения которых подтверждается представленными в материалы дела накладными и должником не оспаривался, в то время как возврат материалов на сумму 2 816 746 руб. 83 коп. документально не подтвержден. По мнению подателя жалобы, судом первой инстанции не него наложено бремя доказывания отрицательного факта. Также податель жалобы полагает, что вывод суда первой инстанции об отсутствии доказательств возможности получения давальческих материалов в натуре не могут иметь значения при рассмотрении требований о возвращении стоимости давальческих материалов.

В судебном заседании 23.08.2018 был объявлен перерыв до 30.08.2018. Судом апелляционной инстанции предложено АО "Промстрой" в срок до 28.08.2018 представить дополнительные пояснения, какие виды давальческого материала (в каком объеме, на какую сумму) использованы (могли быть использованы) ООО "Калинка-С" при выполнении работ, указанных в актах формы КС-2 N 1 от 31.08.2017 по договору N П-УПП2017-0036 за период с 01.08.2017 по 31.08.2017:

- Титул С51200-01,02. Здание приготовления катализатора. Прием масла): номер единичной расценки 82.10.01.0101 (внутренняя штукатурка, стены) количество 267, 125 м2;

-Титул С514000. Здание экструзии (кладка из полнотелого кирпича, шириной 24 см.) номер единичной расценки 81.12.01.01.14; количество 2,506 м2;

а также мотивированный расчет неиспользованного давальческого материала за минусом возвращенного и использованного при выполнении работ, указанных в актах формы КС-2 N 1 от 31.08.2017 по договору N П-УПП2017-0036 за период с 01.08.2017 по 31.08.2017.

Конкурсному управляющему ООО "Калинка-С" Ясько С.А. предложено в срок до 28.08.2018 представить в суд апелляционной инстанции в соответствии с условиями договора субподряда N П-УПП2017-0036, (пунктом 3.17.2) ведомости переработки давальческих материалов за отчетный месяц, ведомости смонтированного оборудования на все виды давальческого материала, переданного должнику по накладным Формы М1, либо представить документальные расчеты и сведения: какие виды давальческого материала и на какую сумму использованы ООО "Калинка-С" при выполнении работ, указанных в актах формы КС-2 N 1 от 31.08.2017 по договору N П-УПП2017-0036 за период с 01.08.2017 по 31.08.2017.

Информация о перерыве размещена в информационной системе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru/).

После перерыва от АО "Промстрой" поступили письменные пояснения, в которых заявитель просил определение суда первой инстанции отменить (изменить) в части отказа в удовлетворении требований в части 3 690 132 руб. 78 коп. стоимости невозвращенных давальческих материалов, включить требования в размере 2 787 785 руб. 04 коп. (3 690 132, 78 руб. стоимость давальческих материалов согласно накладным ф.М-15 - 873 385, 95 руб. стоимость возвращенных давальческих материалов - 48 961, 79 руб. стоимость вовлеченных давальческих материалов в состав работ по акту КС-2 от 31.08.2017 N 1 согласно ведомости переработки давальческих материалов) стоимости невозвращенных давальческих материалов по договору N П-УПП2017-0036 от 06.06.2017 в третью очередь реестра кредиторов должника.

Уточнение апелляционной жалобы прав иных лиц не нарушает, в связи с чем принято судом апелляционной инстанции в соответствии со статьей 49 АПК РФ.

Судебное заседание апелляционного суда проведено в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом уведомленных о времени и месте рассмотрения дела и не заявивших о его отложении, в соответствии с частью 1 статьи 266 и частью 3 статьи 156 АПК РФ.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ, отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

Возражений против проверки судебного акта в обжалуемой части к началу рассмотрения апелляционной жалобы не поступило.

Поэтому в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое определение проверено лишь в части отказа в удовлетворении заявленных АО "Промстрой" требований в части 3 690 132 руб. 78 коп. стоимости невозвращенных давальческих материалов по договору N П-УПП2017-0036 от 06.06.2017. В остальной части обжалуемое определение не проверяется.

Изучив материалы дела, апелляционную жалобу, письменные пояснения к ней, проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции находит определение Арбитражного суда Тюменской области от 05.06.2018 по настоящему делу подлежащим отмене в обжалуемой части.

Согласно части 1 статьи 223 АПК РФ и статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В соответствии с абзацем вторым пункта 1 статьи 142 Закона о банкротстве установление размера требований кредиторов в процедуре конкурсного производства осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 100 названного Закона.

По смыслу положений статьи 100 Закона о банкротстве кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в любой момент в ходе конкурсного производства. Указанные требования направляются в арбитражный суд и конкурсному управляющему с приложением судебного акта или иных подтверждающих обоснованность этих требований документов.

Указанные требования включаются конкурсным управляющим в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

В силу статьи 100 Закона о банкротстве при рассмотрении требования кредитора в деле о несостоятельности (банкротстве) арбитражный суд проверяет его обоснованность и наличие оснований для включения в реестр требований кредиторов должника.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Как установлено судом первой инстанции и подателем жалобы не оспаривается, 06.06.2017 между АО "Промстрой" (генподрядчик) и ООО "Калинка-Строй" (субподрядчик) заключен договор субподряда на выполнение строительно-монтажных работ N П-УПП2017-0036 (далее - договор от 06.06.2017), по условиям которого субподрядчик выполняет по заданию генерального подрядчика работы, услуги и поставки материалов номенклатуры субподрядчика для выполнения работ по строительству установки по производству полипропилена мощностью 500 тыс. тонн в год (ПП) - часть проекта "Западно-Сибирский комплекс глубокой переработки углеводородного сырья (УВС) в полиолефины мощностью 2,0 млн. тонн в год с соответствующими объектами общезаводского хозяйства (ОЗХ)", в г. Тобольске Тюменской области.

Согласно пункту 3.1 договора субподряда от 06.06.2017 N П-УПП2017-0036 приблизительная цена работ, определенная на основании приложения N 1 к договору "Расчет договорной цены" составляет 61 494 025 руб. 93 коп.

Пунктом 3.17 предусмотрено, что стоимость давальческих материалов и оборудования в договорную цену не включаются.

В силу пункта 3.17.1 договора от 06.06.2017 при осуществлении давальческой схемы материалы и оборудование поставки генподрядчика передаются субподрядчику в работу на давальческой основе без перехода права собственности. Передача производится по надлежаще оформленной сторонами накладной по форме М-15 (материалы) и актом по форме ОС-15 (оборудование) (приложения N 17, 18 к договору) при обязательном наличии доверенности на представителя субподрядчика.

В соответствии с пунктом 3.17.2 договора от 06.06.2017 материалы и оборудование, переданные субподрядчику для выполнения работ на давальческой основе, находятся в зоне ответственности субподрядчика (за несохранность, порчу (в том числе при нарушении условий складирования, хранения и перемещения) потерю, хищение, нарушение технических характеристик, иные несоответствия) вплоть до передачи их генподрядчику в составе выполненных работ путем оформления сторонами "Ведомости переработки давальческих материалов за отчетный месяц" (Приложение N 10) и "Ведомости смонтированного оборудования" (Приложение N11).

Согласно пункту 3.17.3 договора от 06.06.2017 все остатки строительных материалов, оплаченных субподрядчиком, образовавшиеся в ходе выполнения работ, остаются/являются собственностью субподрядчика. В случае применения сторонами давальческой схемы (пункт 3.17.1 договора) - переданные субподрядчику материалы и оборудование должны быть использованы и переданы генподрядчику в составе результата выполненных работ.

Остаток материалов и оборудования (не использованный в составе результате работ) подлежит возврату генподрядчику в состоянии, соответствующем сопроводительным документам на момент приемки от генподрядчика (пункт 3.17.1 договора, учитываются отметки о дефектах или иных несоответствиях, при отсутствии таковых - считается состояние нового), а если возврат оказался невозможным - субподрядчик обязан возместить стоимость указанного остатка материалов и оборудования.

Пунктом 3.18.1 договора от 06.06.2017 предусмотрено, что в течение 15 рабочих дней до даты завершения работ согласно пункту 6.1 договора, субподрядчик возвращает генподрядчику остаток материалов и оборудования. Возврат субподрядчиком остатка материалов и оборудования сопровождается оформлением сторонами (инициатор-изготовитель учетных документов - субподрядчик) "Ведомости переработки давальческих материалов", "Ведомости смонтированного оборудования" и, с пометкой "возврат давальческих", накладной по форме М-15 (материалы), актом по форме ОС-15 (оборудование). Пункты сдачи остатка давальческих материалов и оборудования определяются генподрядчиком к началу срока их возврата, установленного выше, о чем субподрядчик должен быть уведомлен.

Согласно пункту 3.19 договора от 06.06.2017 в случае не возврата субподрядчиком остатка материалов и оборудования (не использованного в составе результата работ по договору) в порядке и условиях, установленных пунктом 3.18 договора, субподрядчик обязан возместить генподрядчику стоимость невозвращенного остатка материалов и оборудования. Возмещение стоимости производится по следующим согласованным сторонами правилам:

3.19.1. Цена возмещения определяется как учетная закупочная цена генподрядчика (цена приобретения материалов и оборудования генподрядчиком у третьих лиц, включая заказчика - в том числе и в случае возмещения последнему стоимости невозвращаемых материалов), увеличенная на 10% (согласованная сторонами относимая и достаточная цена прочих возмещаемых расходов генподрядчика, связанных с реализацией).

3.19.2. Стороны вправе оформить поставку материалов и оборудования договором поставки, включая условия о ретроактивности сделки (инициатор-изготовитель проекта сделки, документов о передаче - генподрядчик).

3.19.3. При отсутствии договора поставки (пункт 3.19.2 договора), достаточным основанием для возникновения и фиксации обязанности субподрядчика "оплатить цену определенного генподрядчиком количества невозвращенных материалов и оборудования" является требование генподрядчика, составленное в простой письменной форме и содержащее необходимые показатели наименования, количества и цены материалов и оборудования.

Ссылаясь на то, что должником не осуществлен возврат давальческих материалов, АО "Промстрой" обратилось в суд с заявлением о включении в реестр требований должника, в частности, задолженности в размере 3 690 132 руб. 78 коп. по возмещению стоимости невозвращенных давальческих материалов по договору субподряда N П-УПП2017-0036 от 06.06.2017.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия доказательств того, что все давальческие материалы, ранее переданные должнику на нужды строительства (в том числе, в заявленной сумме 3 690 132 руб. 78 коп.), не были использованы последним при выполнении работ, возвращены по накладным либо оставлены на строительной площадке генподрядчика.

Стоимость выполненных ООО "Калинка-Строй" работ по договору субподряда от 06.06.2017 N П-УПП2017-0036 составила 247 538 руб. 55 коп., в подтверждение чего представлена справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 31.08.2017 N 1, актом сдачи-приемки работ по форме КС-2 от 31.08.2017 N 1, актом о приемке выполненных работ за август 2017 года по форме КС-2 от 31.08.2017 N 1, расчетом цены расходов генподрядчика за отчетный месяц N 1.

Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.05.2014 N 1446/14 изложен подход о справедливом распределении судом бремени доказывания, которое должно быть реализуемым. Из данного подхода следует, что заинтересованное лицо может представить минимально достаточные доказательства (prima facie) для того, чтобы перевести бремя доказывания на противоположную сторону, обладающую реальной возможностью представления исчерпывающих доказательств, подтверждающих соответствующие юридически значимые обстоятельства при добросовестном осуществлении процессуальных прав.

Из определения Верховного Суда Российской Федерации от 26.02.2016 N 309-ЭС15-13978 по делу N А07-3169/2014 также следует, что бремя доказывания тех или иных фактов должно возлагаться на ту сторону спора, которая имеет для этого объективные возможности и, исходя из особенностей рассматриваемых правоотношений, обязана представлять соответствующие доказательства в обоснование своих требований и возражений.

По смыслу гражданско-правового регулирования отношений сторон в сфере подряда (в частности, пункт 1 статьи 704, пункт 1 статьи 713 Гражданского кодекса Российской Федерации) и согласно вышеперечисленным условиям заключенного сторонами договора от 06.06.2017 допускается возможность выполнения подрядчиком работы с использованием материала заказчика.

В подтверждение факта осуществления в рассматриваемом случае давальческой схемы в соответствии с условиями договора от 06.06.2017 заявителем в материалы дела представлены:

- накладные на отпуск давальческих материалов за период с июля по ноябрь 2017 года на общую сумму 3 690 132 руб. 78 коп., а именно: сетки кладочной, штукатурки, кирпичей, металлических рамок, металлических пластин, металлических уголков, грунтовки, смеси, перемычек, затирки, пленки, плит из экструзионного пенополистирола, шпаклевки, стальных дверей, акустических панелей, дюбелей гвоздей, гипсокартона, лент, саморезов, удлинителей,

- доверенности на получателей (начальника участка, прорабов ООО "Калинка-Строй").

Факт получения давальческих материалов на указанную сумму ни должником, ни его конкурсным управляющим не оспорен.

Учитывая изложенное, и по смыслу вышеприведенных условий договора от 06.06.2017 надлежащими доказательствами исполнения должником принятых на себя по договору от 06.06.2017 обязательств по возврату давальческих материалов могли быть признаны ведомости переработки давальческих материалов и ведомости смонтированного оборудования в случае использования давальческих материалов в составе выполненных работ, а также указанные ведомости с пометкой "возврат давальческих", накладные по форме М-15 (материалы) и акты по форме ОС-15 (оборудование) в случае возврата непереработанных давальческих материалов.

При этом с учетом того, что обязательства по использованию, возврату и обеспечению сохранности давальческих материалов лежат на субподрядчике, который по условиям договора от 06.06.2017 должен выступать инициатором изготовления учетных документов, именно на него возлагается бремя доказывания осуществления возврата давальческих материалов в натуре, в составе выполненных работ либо оставлении их на объекте.

В рассматриваемом случае в материалы дела представлены доказательства вовлечения субподрядчиком давальческих материалов в состав работ по акту КС-2 от 31.08.2017 N 1 согласно ведомостям переработки давальческих материалов на сумму 48 961 руб. 79 коп. Стоимость вовлеченных давальческих материалов определена в соответствии с условиями договора от 06.06.2017 - согласно расценкам соответствующих позиций по накладным (ф.М-15) от 24.07.2017 N 2671, от 29.07.2017 N ФТП00003650, от 18.08.2017 N 2718.

Кроме того, в материалы настоящего обособленного спора представлены также доказательства возвращения субподрядчиком давальческих материалов по накладным от 09.11.2017 N 1, от 14.11.2017 N 2, от 16.11.2017 NN 3-5 на сумму 873 385 руб. 95 коп.

Иная стоимость использованных должником при выполнении работ либо возвращенных давальческих материалов не доказана.

В частности, какие-либо иные, помимо вышеперечисленных, доказательства, подтверждающие либо использование должником при строительстве полученных давальческих материалов, либо возвращение давальческих материалов генеральному подрядчику, либо оставление их на строительной площадке или передаче иному лицу, в материалы настоящего обособленного спора не представлены.

Предложение суда первой инстанции представить в соответствии с пунктом 3.17.2 договора от 06.06.2017 ведомости переработки давальческих материалов за отчетный месяц, ведомости смонтированного оборудования на все виды давальческого материала, переданного должнику по накладным Формы М1, либо представить документальные расчеты и сведения о том, какие виды давальческого материала и на какую сумму использованы ООО "Калинка-С" при выполнении работ, указанных в актах формы КС-2 N 1 от 31.08.2017 по договору N П-УПП2017-0036 за период с 01.08.2017 по 31.08.2017, не исполнено.

Между тем, судом первой инстанции не только не принято во внимание отсутствие соответствующих доказательств, которые могли бы опровергнуть обоснованность заявленных требований, но фактически возложено на заявителя бремя доказывания отрицательного факта: того, что полученные должником давальческие не были использованы при выполнении работ, возвращены по накладным либо оставлены на строительной площадке генподрядчика.

В соответствии с действующей судебной практикой возложение на лицо, участвующее в деле бремени доказывания отрицательного факта является недопустимым.

Учитывая наличие в материалах настоящего обособленного спора доказательств возникновения у должника обязательств по возврату давальческих материалов в натуре или в составе выполненных работ и отсутствие доказательств выполнения соответствующей обязанности, суд апелляционной инстанции с учетом положений пунктов 3.19, 3.19.1, 3.19.3 договора от 06.06.2017, приходит к выводу об обоснованности требований АО "Промстрой" о включении в реестр требований кредиторов должника стоимости невозвращенных давальческих материалов в размере 2 767 785 руб. 04 коп.

С учетом изложенного и того, что в остальной части заявленные АО "Промстрой" требования о включении в реестр требований кредиторов должника не могут быть признаны обоснованным ввиду наличия доказательств получения давальческих материалов в натуре (873 385 руб. 95 коп.) и в составе выполненных работ (48 961 руб. 79 коп.) обжалуемое определение подлежит отмене в части отказа в установлении в реестр требований кредиторов возмещения стоимости невозвращенных давальческих материалов в размере 2 767 785 руб. 04 коп. в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела (пункт 1 части 1 статьи 270 АПК РФ), заявленные требования в указанной части подлежат удовлетворению.

Апелляционная жалоба АО "Промстрой" подлежит частичному удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Тюменской области от 05 июня 2018 года по делу N А70-17211/2017 отменить в части отказа в установлении в реестр требований кредиторов возмещения стоимости невозвращенных давальческих материалов в размере 2 767 785 руб. 04 коп.

С учетом отмены судебного акта в части резолютивную часть судебного акта изложить следующим образом.

Включить в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Калинка-Строй" требование акционерного общества "Промстрой" в размере 22 477 673 руб. 82 коп., из которых 5 752 461 руб. 45 коп. неотработанного аванса, 2 767 785 руб. 04 коп. возмещение стоимости невозвращенных давальческих материалов, 7 820 863 руб. 09 коп. неустойки, 350 000 штрафа, 5 786 564 руб. 24 коп. долга на затраты по договорам, с отнесением требования к третьей очереди реестра требований кредиторов без обеспечения залогом имущества должника.

Во включении в реестр в остальной части требования отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

М.В. Смольникова

Судьи

С.А. Бодункова О.В. Зорина