Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 4 сентября 2018 г. N 08АП-8746/18

город Омск

04 сентября 2018 г.

Дело N А75-2746/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 28 августа 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 сентября 2018 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тетериной Н.В.,

судей Рожкова Д.Г., Семёновой Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Матвеевой Ю.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8746/2018) общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания Наш Дом" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 05.06.2018 по делу N А75-2746/2018 (судья Намятова А.Р.), по иску общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания Наш Дом" (ОГРН 1118610002576, ИНН 8610026678) к Управлению жилищно-коммунального хозяйства и строительства Администрации Октябрьского района (ОГРН 1078610000204, ИНН 8614007323), Администрации Октябрьского района (ОГРН 1028601500454, ИНН 8614002149) о признании муниципального контракта недействительным и взыскании 21 524 682 руб. 71 коп.,

при участии в судебном заседании представителей общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания Наш Дом" - Кудымова А.С. (паспорт, доверенность от 01.12.2017 сроком действия три года), Озерова А.А. (паспорт, доверенность от 01.12.2017 сроком действия три года),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания Наш Дом" (далее - ООО "СК "Наш дом", истец, общество, подрядчик) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с исковым заявлением к Управлению жилищно-коммунального хозяйства и строительства Администрации Октябрьского района (далее - управление, ответчик 1, заказчик), Администрации Октябрьского района (далее - администрация, ответчик 2) о признании недействительным муниципального контракта от 16.12.2016 N 104/16 (далее - контракт), взыскании 21 524 682 руб. 71 коп. задолженности по оплате выполненных строительно-монтажных работ с ответчика 1, а в случае недостаточности денежных средств у ответчика 1 производить взыскание денежных средств в указанном размере с муниципального образования Октябрьский район (за счет казны муниципального образования).

В обоснование исковых требований истец ссылается на ничтожность контракта, выполнение работ, отсутствие оплаты ответчиком 1.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 05.06.2018 по делу N А75-2746/2018 в удовлетворении иска отказано.

ООО "СК "Наш дом", не согласившись с решением суда, обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование жалобы истец указывает на то, что судом первой инстанции не дана должная оценка обстоятельствам, не позволявшим приостановить работу на объекте, в числе которых требования ответчика 1 продолжать выполнение работ; ответчик 1 признавал недостатки спорного контракта, подписал акты выполненных работ с надлежащей стоимостью, дополнительное соглашение к контракту; суд также не дал оценку направлению актов ответчику 1, доказанности несоответствия сметной стоимости работ, не назначил судебную экспертизу. Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

От управления и администрации поступили отзывы на апелляционную жалобу, в котором ответчики выражают несогласие с доводами, изложенными в апелляционной жалобе.

Ответчики, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. Управление заявило о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя. Руководствуясь статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу при данной явке.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы на нее, заслушав представителя истца, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, иск заявлен со ссылкой на муниципальный контракт от 16.12.2016 N 104/16, его ничтожность, факт выполнение спорных работ, необоснованный отказ от оплаты ответчиком 1 (л.д. 22-43 т. 1).

Согласно пункту 1.1 контракта подрядчик обязуется своевременно на условиях контракта выполнить строительно-монтажные работы по завершению строительства объекта "Участковая больница на 25 коек и поликлиника 85 посещений в смену пгт. Талинка, Октябрьского района, ХМАО-Югры" и сдать результат работ заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Сроки выполнения работ согласованы сторонами в разделе 4 контракта.

Цена контракта, порядок расчетов установлены сторонами в разделе 2 контракта. Цена составляет 54 211 620 руб., включая НДС (пункт 2.2).

Согласно пункту 2.1 контракта цена контракта является твердой, не может изменяться в ходе исполнения контракта, за исключением случаев, установленных в пункте 20.4 контакта.

Пунктом 20.4 контракта предусмотрена возможность увеличения цены контракта не более чем на 10%.

02.08.2017 между сторонами заключено дополнительное соглашение N 1 к контракту, согласно пункту 1 которого цена контракта составляет 59 631 075 руб., включая НДС (л.д. 140 т. 1).

Срок действия контракта определен странами в разделе 19 контракта.

В подтверждение факта выполнения работ в материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ (по форме КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) за период с декабря 2016 года по декабрь 2017 года (л.д. 1-143 т. 2, л.д. 10-101 т. 3). Акты (за период с сентября по декабрь 2017 года) подписаны истцом в одностороннем порядке на сумму 21 524 682 руб. 71 коп. Ответчик факт получения актов не оспорил, оплату не произвел.

Согласно представленным актам и расчету истца работы в рамках рассматриваемого контракта выполнены подрядчиком на сумму 81 156 060 руб.71 коп., из которых работы на сумму 59 631 378 руб. приняты и оплачены в рамках вышеуказанного контракта, что не оспаривается представителями сторон, подтверждается письменными доказательствами (л.д. 19-21 т. 1, л.д. 102-111 т. 3).

Таким образом, разница между принятыми работами, оплаченной суммой и стоимостью по актам, справкам по формам КС-2, КС-3 (подписаны в одностороннем порядке истцом) составляет 21 524 682 руб. 71 коп.

08.08.2018 ответчиком 1 в адрес истца направлено решение об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта (л.д. 23 т. 7).

В ходе исполнения условий контракта подрядчиком выявлены недостатки проектно-сметной документации (поскольку не учтены многочисленные виды и объемы работ, применены ненадлежащие коэффициенты), что привело к занижению цены контракта и соответственно стоимости фактически выполненных работ.

Письмами от 08.02.2017 исх. N 30, от 08.02.2017 исх. N 31, от 10.02.2017 исх. N 32, от 16.02.2017 исх. N 38, от 16.02.2017 исх. N 39, от 20.02.2017 исх. N 42, от 08.02.2017 исх. N 80, от 25.04.2017 исх. N 122 истец сообщил ответчикам о выявленных недостатках в проектно-сметной документации, необходимости их устранения. Требования, изложенные в указанных письмах, ответчиком не исполнены.

В рамках досудебного (претензионного) урегулирования спора истец направил в адрес ответчиков претензию от 29.01.2018 исх. N 15, с требованием оплатить задолженность, указал, что контракт является недействительным. Указанная претензия оставлена ответчиками без удовлетворения (л.д. 21-23, 59, 60 т. 1). Указанное послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции пришел к выводу о соответствии контракта требованиям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", а также отсутствии неосновательного обогащения на стороне ответчика.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, оставившего исковые требования без удовлетворения, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ) сделка недействительна по основаниям, установленным настоящим кодексом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Согласно пункту 2 статьи 168 ГК РФ сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 167 ГК РФ недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения. При недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом.

Действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, как следует из положений статьи 153 ГК РФ, признаются сделками.

По смыслу статьи 153 ГК РФ при решении вопроса о правовой квалификации действий участника (участников) гражданского оборота в качестве сделки следует учитывать, что сделкой является волеизъявление, направленное на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (например, гражданско-правовой договор, выдача доверенности, признание долга, заявление о зачете, односторонний отказ от исполнения обязательства, согласие физического или юридического лица на совершение сделки).

В силу общих положений статьи 421 ГК РФ стороны свободны в заключении договора и определении его содержания.

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

Суд апелляционной инстанции считает возможным учесть правовую позицию, изложенную в пункте 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" (далее - Постановление N 16), согласно которой при рассмотрении споров, возникающих из договоров, включая те, исполнение которых связано с осуществлением всеми его сторонами предпринимательской деятельности, судам следует принимать во внимание следующее.

В тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 ГК РФ о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.

В то же время, поскольку согласно пункту 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего недобросовестного поведения, слабая сторона договора вправе заявить о недопустимости применения несправедливых договорных условий на основании статьи 10 ГК РФ или о ничтожности таких условий по статье 169 ГК РФ.

В силу пункта 10 Постановления N 16 при рассмотрении споров о защите от несправедливых договорных условий суд должен оценивать спорные условия в совокупности со всеми условиями договора и с учетом всех обстоятельств дела. Так, в частности, суд определяет фактическое соотношение переговорных возможностей сторон и выясняет, было ли присоединение к предложенным условиям вынужденным, а также учитывает уровень профессионализма сторон в соответствующей сфере, конкуренцию на соответствующем рынке, наличие у присоединившейся стороны реальной возможности вести переговоры или заключить аналогичный договор с третьими лицами на иных условиях и т.д.

В настоящем случае существенным обстоятельством является то, что контракт заключен в рамках законодательства о контрактной системе с муниципальным заказчиком, что предусматривает особый порядок регулирования спорных отношений.

Так, к целям контрактной системы в силу статей 1, 6 и 8 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) отнесены повышение эффективности, результативность осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращение коррупции и других злоупотреблений, создание равных условий для участников.

Так, информация, предусмотренная настоящим Федеральным законом и размещенная в единой информационной системе, должна быть полной и достоверной (часть 3 статьи 7 Закона N 44-ФЗ).

Согласно положениям статьи 8 Закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

Согласно подпункту 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 данного Закона. В силу подпункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе описание объекта закупки должно носить объективный характер.

При закупке работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства проектно-сметная документация подлежит размещению в составе документации о закупке на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет (пункт 5 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, далее - Обзор от 28.07.2017).

В соответствии с частью 7 статьи 50 Закона N 44-ФЗ любой участник открытого конкурса при наличии необходимости вправе направить в письменной форме заказчику запрос о даче разъяснений положений конкурсной документации.

О нарушении порядка размещения документации стороны не заявляли, на невозможность ознакомиться с проектной документацией до заключения спорного контракта подрядчик не ссылается.

Будучи профессиональным участником отношений по строительному подряду, с учетом того, что ранее выполнял работы на данном объекте, истец мог и должен был оценить соответствие цены контракта и фактической стоимости предусмотренных контрактом работ с учетом своей себестоимости предусмотренных контрактом работ.

При этом подрядчик должен был учитывать особенности работы в рамках законодательства о контрактной системе, а именно, что в соответствии с частями 1, 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт. При заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.

Таким образом, заключив спорный контракт, подрядчик согласился с предусмотренной им твердой ценой, увеличить которую можно не более чем на 10 % (пункт 20.4 контракта, пункт "б" части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ), что в последующем и было реализовано сторонами подписанием дополнительного соглашения к рассматриваемому контракту.

Доказательств того, что истец является слабой стороной контракта, которая была поставлена контрагентом в положение, затрудняющее оценить экономическую целесообразность заключения контракта, материалы дела не содержат, учитывая, что заключенный между сторонами контракт является контрактом, условия которого определяются именно муниципальным заказчиком, а сам контракт заключен по итогам проведенного аукциона.

Иной подход противоречил бы целям существования контрактной системы - а именно обеспечения конкуренции, эффективности осуществления закупок (статья 6 Закона N 44-ФЗ).

То обстоятельство, что подрядчик своевременно, до его заключения, не дал надлежащую оценку условиям контракта не является основанием для признания недействительным муниципального контракта от 16.12.2016 N 104/16 в части определения его цены, даже при наличии недостатков проектно-сметной документации.

При этом согласно выводам заключения от 14.09.2016 автономного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Управление государственной экспертизы проектной документации и ценообразования в строительстве" N 86-1-6-0054- 16 сметные расчеты, содержащиеся в сметной документации, соответствуют сметным нормативам, включенным в федеральный реестр сметных нормативов, физическим объемам работ, конструктивным, организационно-технологическим и другим решениям, предусмотренным проектной документацией. Сметная стоимость объекта 10 "Участковая больница на 25 коек и поликлиника 85 посещений в смену пгт. Талинка, Октябрьского района, ХМАО-Югры" определена достоверно (л.д. 81-97 т. 1).

Таким образом, на момент проведения закупочной процедуры у управления отсутствовали сведения о недостоверности сметной документации.

Судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов (Постановление и Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 24.02.2004 N 3-П и от 04.06.2007 N 320-О-П, соответственно).

Поэтому с учетом обстоятельств настоящего спора выяснение фактической стоимости предусмотренных контрактом работ правового значения не имеет.

Согласно пункту 18 Обзора от 28.06.2017 государственный (муниципальный) контракт, заключенный с нарушением требований Закона о контрактной системе и влекущий, в частности, нарушение принципов открытости, прозрачности, ограничение конкуренции, необоснованное ограничение числа участников закупки, а, следовательно, посягающий на публичные интересы и (или) права и законные интересы третьих лиц, является ничтожным.

Указанные нарушения в настоящем случае не усматриваются. Несоответствующая оценка подрядчиком стоимости работ с учетом их объема до заключения контракта является его коммерческим риском.

Право на отказ от контракта истец не реализовал.

Удовлетворение исковых требований фактически создаст между сторонами ситуацию, когда стоимость работ по контракту может быть оплачена по цене, значительно превышающей начальную максимальную цену контракта (с учетом дополнительного соглашения от 02.08.2017 N 1), что недопустимо с учетом целей и императивных предписаний Закона N 44-ФЗ.

Поскольку действующее гражданское законодательство содержит императивную норму о неизменности условий государственного или муниципального контракта на выполнение работ и оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, за исключением случаев, прямо установленных законом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что требование истца о признании контракта недействительным (ничтожным) удовлетворению не подлежит.

При таких обстоятельствах не подлежит удовлетворению требование о взыскании стоимости выполненных работ на основании односторонних актов КС-2 сверх предусмотренной контрактом твердой цены (пункт 6 статьи 709 ГК РФ, статья 34 Закона N 44-ФЗ), а положения пункта 4 статьи 753 ГК РФ не подлежат применению к спорным отношениям.

Основания рассматривать заявленную истцом сумму в качестве неосновательного обогащения (статья 1102 ГК РФ) заказчика также отсутствует. Так, в силу пункта 4 статьи 1109 ГК РФ не подлежат возврату в качестве неосновательного обогащения денежные суммы и иное имущество, предоставленные во исполнение несуществующего обязательства, если приобретатель докажет, что лицо, требующее возвратить имущество, знало об отсутствии обязательства либо предоставило имущество в целях благотворительности. По смыслу части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ фактическое выполнение подрядчиком работ, на сумму, превышающую цену контракта, без изменения заказчиком первоначальной цены такого контракта не может породить обязанность заказчика оплатить эти работы (Определение Верховного Суда РФ от 26.01.2016 N 303-ЭС15-13256 по делу N А51-38337/2013).

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда. Нормы материального и процессуального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ, в связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, расходы по государственной пошлине за ее подачу в сумме 3000 руб. относятся на подателя апелляционной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 05.06.2018 по делу N А75-2746/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.В. Тетерина

Судьи

Д.Г. Рожков Т.П. Семёнова