Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 сентября 2018 г. N 09АП-40185/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 28 ноября 2018 г. N Ф05-19504/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

04 сентября 2018 г.

Дело N А40-72014/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 03 сентября 2018 года.

В полном объеме постановление изготовлено 04 сентября 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Кузнецовой Е.Е.

судей Гончарова В.Я., Комарова А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Ответчика на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.06.2018 г. по делу N А40-72014/18, принятое судьей Алексеевым А.Г.

по спору с участием:

истец ООО "149-УНР" (ОГРН 1047796922942)

ответчик ООО "Строительная компания МИС" (ОГРН 1157746349925)

о взыскании задолженности в размере 1 276 582,42 руб.,

при участии:

от истца: Беданоков А.Б. гендиректор, Жукова А.О. по доверенности от 09.01.2018 г.,

от ответчика: Михайловская Е.С. по доверенности от 21.03.2018 г., Высоцкая Г.В. по доверенности от 14.05.2018 г.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "149-УНР" (подрядчик) предъявило ООО "Строительная компания МИС" (заказчик) иск о взыскании по Договору подряда от 15.06.2016 г. N МИС-Д-16-192 задолженности по оплате стоимости выполненной работы в размере 1 276 582,42 руб.

Арбитражным судом г. Москвы принято решение об удовлетворении иска в полном объеме.

На решение Ответчиком (заказчиком) подана апелляционная жалоба (т. 3 л.д. 3-5).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Ответчик требования и доводы жалобы поддержал, Истец по ним возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим отмене.

Установлено, что 15.06.2016 г. между ООО "149-УНР" (подрядчик) и ООО "Строительная компания МИС" (заказчик) заключен Договор подряда N МИС-Д-16-192, по условиям которого (с учетом дополнительных соглашений) подрядчик обязался в установленный договором срок выполнить по заданию заказчика своими силами и средствами, строительно-монтажные работы по устройству фундаментальной плиты П1 и П2 и железобетонных монолитных конструкций парковки при строительстве жилого дома с нежилым 1-ым этажом и подземной автостоянкой, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Краснобогатырская, вл. 28, а Генподрядчик принять их результат и уплатить обусловленную цену (п. 1.1 договора).

Отношения сторон являются субподрядными.

Цена работ и порядок расчетов определен сторонами в разделе 2 договора. Стоимость работ по договору определяется Протоколом согласования твердой договорной цены (Приложение N 1).

В силу дополнительного соглашения N 3 от 29.11.2016 г. стоимость работ в соответствии с Протоколом согласования твердой договорной цены определена в размере 97 136 483,35 руб.

На основании п. 2.3 договора оплата выполненных подрядчиком работ производится ежемесячно в течение 30 (тридцати) календарных дней, следующих за датой получения Генподрядчиком оригинала счета, оформленного подрядчиком на основании и с приложением следующих документов: исполнительной документации на выполненные объемы работ; журнала учета выполненных работ; Акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), подписанного заказчиком, и счет-фактуры; Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), подписанной заказчиком; отчета об израсходовании давальческих материалов и монтажа оборудования поставки заказчика за отчетный месяц (в случае использования материалов Генподрядчика по давальческой схеме); Акта сдачи-приемки оказанных заказчиком услуг (при составлении двухстороннего акта).

28.11.2017 г. объект по договору введен в эксплуатацию, что подтверждается копией разрешения на ввод объекта в эксплуатацию N 77-113000-008106-2017 (т. 1, л.д. 150-155).

В соответствии с п. 6.1 договора в порядке обеспечения выполнения подрядчиком обязательств по качеству выполненных работ заказчик ежемесячно удерживает сумму в размере в размере 5% от стоимости работ. Удержанная сумма подлежит возврату подрядчику по истечении 2-х месяцев с момента приемки Объекта в эксплуатацию в полном размере за исключением сумм, оплаченных заказчиком за устранение недоделок в выполненных работах.

В соответствии с п. 2.5 договора подрядчик ежемесячно компенсирует заказчику стоимость электроэнергии и воды, затраченных при выполнении работ, предусмотренных договором, на основании двухсторонних актов, подтверждающих фактические затраты электроэнергии и воды. Стоимость электроэнергии и воды удерживается из подлежащей оплате стоимости выполненных работ по Справке о стоимости выполненных работ и затрат по Форме КС-3.

В соответствии с п. 2.6 договора в порядке компенсации затрат по вывозу мусора с территории строительства объекта заказчик ежемесячно удерживает 0,1% из подлежащей оплате стоимости выполненных работ по Справке о стоимости выполненных работ и затрат по Форме КС-3.

В соответствии с п. 2.7 договора в случае предоставления заказчиком подрядчику бытовых помещений и/или туалетов подрядчик ежемесячно оплачивает заказчику плату из расчета 6000 руб. за одно бытовое помещение и/или туалет.

Подрядчик утверждает, что во исполнение условий договора подрядчик выполнил работы по договору на сумму 82 309 496,15 руб., тогда как заказчик обязательство по оплате исполнил частично в размере 76 920 105,25 руб., в связи с чем у ответчика образовалась задолженность в размере 1 276 582,42 руб. (с учетом права заказчика на гарантийное и компенсационное удержание).

Поскольку требование истца об оплате задолженности, выраженное в претензии от 19.03.2018 г., ответчиком добровольно не удовлетворено, подрядчик обратился за ее судебным взысканием на основании ст.ст. 309, 310, 702, 711 ГК РФ.

Суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности требований заказчика и их удовлетворении.

Однако судом первой инстанции не дана оценка возражениям заказчика о том, что по Договору подряда от 15.06.2016 г. N МИС-Д-16-192 у заказчика неисполненных денежных обязательств перед подрядчиком не имеется, поскольку стоимость давальческого материала, предоставленного заказчиком подрядчику для работы по подписанным обеими сторонами товарным накладным, уменьшила стоимость выполненных подрядчиком работ.

Суд апелляционной инстанции полагает возражения заказчика обоснованными.

Установлено, что всего по Договору подрядчиком выполнена работа общей стоимостью 82 309 496,04 руб., о чем сторонами составлены Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2:

	Выполнение	Итого (руб.)	В т.ч. стоимость материалов (руб.)
31.07.2016 г.	КС-2, КС-3 N 1 (т. 3 л.д. 43-45)	5 770 657,20	4 077 497,20
31.08.2016 г.	КС-2, КС-3 N 2 (т. 3 л.д. 46-48)	15 647 644,25	10 959 134,25
15.09.2016 г.	КС-2, КС-3 N 3 (т. 3 л.д. 49-51)	8 384 450,41	5 914 500,41
30.09.2016 г.	КС-2, КС-3 N 4 (т. 3 л.д. 52-54)	8 958 434.64	5 446 944,64
14.10.2016 г.	КС-2, КС-3 N 5 (т. 3 л.д. 55-57)	10 738 185,48	7 005 209,23
31.10.2016 г.	КС-2, КС-3 N 6 (т. 3 л.д. 58-60)	5 074 853,11	2 597 370,11
15.11.2016 г.	КС-2, КС-3 N 7 (т. 3 л.д. 61-64)	5 322 231,77	2 704 205,77
30.11.2016 г.	КС-2, КС-3 N 8 (т. 3 л.д. 65-68)	3 521 759,93	1 802 244,93
15.12.2016 г.	КС-2, КС-3 N 9 (т. 3 л.д. 69-72)	3 307 373,20	1 634 213,20
31.12.2016 г.	КС-2, КС-3 N 10 (т. 3 л.д. 73-76)	4 230 602,92	2 443 877,12
15.01.2017 г.	КС-2, КС-3 N 11 (т. 3 л.д. 77-80)	3 986 959,26	2 657 769,88
31.01.2017 г.	КС-2, КС-3 N 12 (т. 3 л.д. 81-84)	2 666 511,27	1 545 341,27
15.02.2017 г.	КС-2, КС-3 N 13 (т. 3 л.д. 85-88)	1 612 472,10	845 382,10
28.02.2017 г.	КС-2, КС-3 N 14 (т. 3 л.д. 89-92)	1 814 053,95	981 375,96
31.03.2017 г.	КС-2, КС-3 N 15 (т. 3 л.д. 93-96)	450 267,35	230 537,35
19.04.2017 г.	КС-2, КС-3 N 16 (т. 3 л.д. 97-101)	769 712,81	400 259,81
	Итого	82 309 496,04	51 294 820,62

Во всех вышеуказанных Актах о приемке о выполненных работ по форме КС-2 применительно к материалам, использованным в работе, в графе "стоимость материала" указано не "0,00", а их фактическая стоимость, - что означает, что поименованные в КС-2 материалы являлись не давальческими (не были переданы заказчиком подрядчику), а были приобретены подрядчиком за свой счет, поэтому их стоимость, отраженная в КС-2, наряду со стоимостью работы, отраженной в КС-2, подлежит оплате заказчиком.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 03.09.3018 г. единоличный исполнительный орган подрядчика подтвердил, что подрядчик приобретал материалы, использованные при производстве работ, поименованных в Актах КС-2, подписанных заказчиком и подрядчиком, напрямую от поставщиков (на основании договоров, заключенных подрядчиком с поставщиками), с которыми подрядчик расплачивался со своего банковского счета.

При этом подрядчик расплачивался с поставщиками материалов за счет аванса, полученного от заказчика.

Установлено, что всего по Договору заказчик уплатил подрядчику аванс на общую сумму 55 558 496,00 руб.:

Дата	Наименование/реквизиты документа	Сумма (руб.)
	Авансовые платежи
29.06.2016 г.	Оплата аванса подрядчику (п/п N 4373)	200 000,00
22.07.2016 г.	Оплата аванса подрядчику (п/п N 4727)	1 890 000,00
29.07.2016 г.	Оплата аванса подрядчику (п/п N 4945)	4 200 000,00
04.08.2016 г.	Оплата аванса подрядчику (п/п N 4980)	2 150 954,20
10.08.2016 г.	Оплата аванса подрядчику (п/п N 5139)	4 500 000,00
12.08.2016 г.	Оплата аванса подрядчику (п/п N 5234)	2 010 000,00
18.08.2016 г.	Оплата аванса подрядчику (п/п N 5272)	6 101 390,00
26.08.2016 г.	Оплата аванса подрядчику (п/п N 5433)	3 600 210,00
01.09.2016 г.	Оплата аванса подрядчику (п/п N 5527)	7 818 474,00
12.09.2016 г.	Оплата аванса подрядчику (п/п N 5662)	1 000 000,00
19.09.2016 г.	Оплата аванса подрядчику (п/п N 5846)	4 200 000,00
28.09.2016 г.	Оплата аванса подрядчику (п/п N 5988)	2 000 000,00
29.09.2016 г.	Оплата аванса подрядчику (п/п N 6054)	700 000,00
07.10.2016 г.	Оплата аванса подрядчику (п/п N 6140)	2 000 000,00
19.10.2016 г.	Оплата аванса подрядчику (п/п N 6380)	1 500 000,00
21.10.2016 г.	Оплата аванса подрядчику (п/п N 6445)	500 000,00
24.10.2016 г.	Оплата аванса подрядчику (п/п N 6464)	1 000 000,00
25.10.2016 г.	Оплата аванса подрядчику (п/п N 6473)	1 000 000,00
03.11.2016 г.	Оплата аванса подрядчику (п/п N 189)	800 000,00
07.11.2016 г.	Оплата аванса подрядчику (п/п N 518)	1 500 000,00
10.11.2016 г.	Оплата аванса подрядчику (п/п N 560)	2 000 000,00
22.11.2016 г.	Оплата аванса подрядчику (п/п N 811)	1 087 467,80
14.12.2016 г.	Оплата аванса подрядчику (п/п N 1308)	800 000,00
20.12.2016 г.	Оплата аванса подрядчику (п/п N 1358)	2 000 000,00
23.12.2016 г.	Оплата аванса подрядчику (п/п N 1565)	1 000 000,00
	Итого	55 558 496,00

Помимо этого заказчик в порядке текущей оплаты оплатил подрядчику выполненные работы на общую сумму 21 215 573,10 руб.:

	Оплачено за выполненные работы	Сумма (руб.)
18.08.2016 г.	Оплата за СМР (п/п N 5271)	1 397 986,48
12.09.2016 г.	Оплата за СМР (п/п N 5719)	3 000 000,00
19.09.2016 г.	Оплата за СМР (п/п N 5852)	729 011,20
07.10.2016 г.	Оплата за СМР (п/п N 6153)	1 000 000,00
14.10.2016 г.	Оплата за СМР (п/п N 6264)	1 000 000,00
20.10.2016 г.	Оплата за СМР (п/п N 6413)	1 400 000,00
25.10.2016 г.	Оплата за СМР (п/п N 6474)	1 000 000,00
03.11.2016 г.	Оплата за СМР (п/п N 512)	1 300 000,00
03.11.2016 г.	Оплата за СМР (п/п N 187)	600 000,00
10.11.2016 г.	Оплата за СМР (п/п N 545)	500 000,00
17.11.2016 г.	Оплата за СМР (п/п N 602)	500 000,00
22.11.2016 г.	Оплата за СМР (п/п N 828)	285 328,79
23.11.2016 г.	Оплата за СМР (п/п N 831)	1 000 000,00
24.11.2016 г.	Оплата за СМР (п/п N 844)	500 000,00
25.11.2016 г.	Оплата за СМР (п/п N 857)	718 665,49
29.11.2016 г.	Оплата за СМР (п/п N 889)	500 000,00
02.12.2016 г.	Оплата за СМР (п/п N 906)	1 000 000,00
06.12.2016 г.	Оплата за СМР (п/п N 1236)	846 592,18
14.12.2016 г.	Оплата за СМР (п/п N 1309)	500 000,00
20.12.2016 г.	Оплата за СМР (п/п N 1329)	1 000 000,00
23.12.2016 г.	Оплата за СМР (п/п N 1559)	122 635,17
27.12.2016 г.	Оплата за СМР (п/п N 1618)	460 175,86
31.01.2017 г.	Оплата за СМР (п/п N 447)	255 584,44
31.01.2017 г.	Оплата за СМР (п/п N 447)	244 415,56
15.02.2017 г.	Оплата за СМР (п/п N 865)	985 177,93
30.03.2017 г.	Оплата за СМР (п/п N 1661)	370 000,00
	Итого	21 215 573,10

Во всех Справках о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 стороны указали стоимость включаемых в стоимость СМР работ и затрат, размер гарантийного удержания заказчика 5% (п. 6.1. Договора), размер удержания заказчика в счет стоимости уборки мусора 0,1% (п. 2.6. Договора), размер полученного подрядчиком аванса, подлежащего зачету (удержанию) в счет стоимости работ и затрат, а также оставшуюся сумму, причитающуюся к оплате заказчиком в счет стоимости работ и затрат.

В КС-2 от 31.07.2016 г. указана стоимость материалов 4 077 497,20 руб. (т. 3 л.д. 45) и в КС-3 указано на удержание аванса 4 078 367,20 руб. (т. 3 л.д. 43);

в КС-2 от 31.08.2016 г. указана стоимость материалов 10 959 134,25 руб. (т. 3 л.д. 48) и в КС-3 указано на удержание аванса 10 959 134,25 руб. (т. 3 л.д. 46);

в КС-2 от 15.09.2016 г. указана стоимость материалов 5 914 500,41 руб. (т. 3 л.д. 48) и в КС-3 указано на удержание аванса 5 914 500,41 руб. (т. 3 л.д. 49);

в КС-2 от 30.09.2016 г. указана стоимость материалов 5 446 944,64 руб. (т. 3 л.д. 54) и в КС-3 указано на удержание аванса 5 446 944,64 руб. (т. 3 л.д. 52);

в КС-2 от 14.10.2016 г. указана стоимость материалов 7 005 209,23 руб. (т. 3 л.д. 57) и в КС-3 указано на удержание аванса 7 005 209,23 руб. (т. 3 л.д. 55);

в КС-2 от 31.10.2016 г. указана стоимость материалов 2 597 370,11 руб. (т. 3 л.д. 60) и в КС-3 указано на удержание аванса 2 597 370,11 руб. (т. 3 л.д. 58);

в КС-2 от 15.11.2016 г. указана стоимость материалов 2 704 205,77 руб. (т. 3 л.д. 64) и в КС-3 указано на удержание аванса 2 704 205,77 руб. (т. 3 л.д. 61);

в КС-2 от 30.11.2016 г. указана стоимость материалов 1 802 244,93 руб. (т. 3 л.д. 68) и в КС-3 указано на удержание аванса 1 719 515 руб. (т. 3 л.д. 65);

в КС-2 от 15.12.2016 г. указана стоимость материалов 1 634 213,20 руб. (т. 3 л.д. 72) и в КС-3 указано на удержание аванса 1 634 213,20 руб. (т. 3 л.д. 69);

в КС-2 от 31.12.2016 г. указана стоимость материалов 2 443 877,12 руб. (т. 3 л.д. 76) и в КС-3 указано на удержание аванса 2 443 877,12 руб. (т. 3 л.д. 73);

в КС-2 от 15.01.2017 г. указана стоимость материалов 2 657 709,88 руб. (т. 3 л.д. 76) и в КС-3 указано на удержание аванса 2 657 769,88 руб. (т. 3 л.д. 77);

в КС-2 от 31.01.2017 г. указана стоимость материалов 1 545 341,27 руб. (т. 3 л.д. 84) и в КС-3 указано на удержание аванса 1 545 341,27 руб. (т. 3 л.д. 81);

в КС-2 от 15.02.2017 г. указана стоимость материалов 845 382,10 руб. (т. 1 л.д. 77, т. 3 л.д. 88) и в КС-3 указано на удержание аванса 845 382,10 руб. (т. 3 л.д. 85);

в КС-2 от 28.02.2017 г. указана стоимость материалов 981 375,96 руб. (т. 1 л.д. 81, т. 3 л.д. 92) и в КС-3 указано на удержание аванса 981 375,96 руб. (т. 3 л.д. 89);

в КС-2 от 31.03.2017 г. указана стоимость материалов 230 537,35 руб. (т. 1 л.д. 85, т. 3 л.д. 96) и в КС-3 указано на удержание аванса 230 537,35 руб. (т. 3 л.д. 93);

в КС-2 от 19.04.2017 г. указана стоимость материалов 400 259,81 руб. (т. 1 л.д. 90, т. т. 3 л.д. 101) и в КС-3 указано на удержание аванса 400 259,81 руб. (т. 3 л.д. 97).

Помимо этого часть материалов для работы являлось давальческими, приобретенными заказчиком за свой счет и переданными подрядчику для производства работ).

Передача давальческого материала оформлялась подписанными заказчиком и подрядчиком товарными накладными по форме ТОРГ-12 на общую сумму 4 127 204,26 руб., с указанием наименования, количества и стоимости переданных материалов:

	Передано материалов:	(руб.)
31.07.2016 г.	ТОРГ-12 N 525 от 31.07.2016 г. (т. 3 л.д. 115-116)	903 843,77
31.07.2016 г.	ТОРГ-12 N 541 от 31.07.2016 г. (т. 3 л.д. 121-122)	279 003,69
31.07.2016 г.	ТОРГ-12 N 542 от 31.07.2016 г. (т. 3 л.д. 125-126)	1 888 219,40
31.07.2016 г.	ТОРГ-12 N 543 от 31.07.2016 г. (т. 3 л.д. 129-130)	127 308,91
31.07.2016 г.	ТОРГ-12 N 545 от 31.07.2016 г. (т. 3 л.д. 133-134)	515 881,24
31.07.2016 г.	ТОРГ-12 N 546 от 31.07.2016 г. (т. 3 л.д. 137-138)	412 947,25
Итого		4 127 204,26 руб.

Стоимость указанных материалов в Актах КС-2 не отражена (0,00 руб.), т.к., будучи давальческим, затраты на их приобретение заказчиком подрядчику возмещению не подлежат.

Часть товара стоимостью 92 856,60 руб. была подрядчиком заказчику возвращена; возврат оформлен следующими документами:

01.12.2016 г.	с/ф N 94 от 08.11.2016 г. (т. 4 л.д. 11)	41 750,10
01.05.2017 г.	ТОРГ-12 N 22 от 06.03.2017 г. (т. 4 л.д. 112)	51 106,50
	Итого	92 856,60

Помимо этого сторонами урегулированы вопросы компенсации за пользование бытовыми помещениями и/или туалетами, компенсации за электроэнергию и воду:

	Акты	Размер (руб.)
31.07.2016 г.	N 544 от 31.07.2016 г. (т. 3 л.д. 102)	9 600,00
30.11.2016 г.	N 95 от ЗОЛ 1.2016 г. (т. 3 л.д. 105)	24 825,00
31.12.2016 г.	N 133 от 31.12.2016 г. (т. 3 л.д. 108)	52 440,00
27.01.2017 г.	б/н 27.01.2017 г. (т. 3 л.д. 111-112)	51 345 + 12 000 + 2 400 = 65 745 руб.
31.03.2017 г.	б/н 31.03.2017 г. (т. 3 л.д. 113-114)	2 230 + 6 000 = 8 230,00 руб.
	Итого	160 840,00

Помимо этого сторонами урегулированы вопросы гарантийного удержания 5% (п. 6.1. Договора), размер которого указан в каждой подписанной сторонами Справке КС-3:

	Акты, Справки	Размер гарантийного удержания (руб.)
31.07.2016 г.	КС-2, КС-3 N 1	288 532,86
31.08.2016 г.	КС-2, КС-3 N 2	782 382,21
15.09.2016 г.	КС-2, КС-3 N 3	419 222,52
30.09.2016 г.	КС-2, КС-3 N 4	447 921,73
14.10.2016 г.	КС-2, КС-3 N 5	536 909,27
31.10.2016 г.	КС-2, КС-3 N 6	253 742,66
15.11.2016 г.	КС-2, КС-3 N 7	266 111,59
30.11.2016 г.	КС-2, КС-3 N 8	176 088,00
15.12.2016 г.	КС-2, КС-3 N 9	165 368,66
31.12.2016 г.	КС-2, КС-3 N 10	211 530,15
15.01.2017 г.	КС-2, КС-3 N 11	199 347,96
31.01.2017 г.	КС-2, КС-3 N 12	133 325,56
15.02.2017 г.	КС-2, КС-3 N 13	80 263,61
28.02.2017 г.	КС-2, КС-3 N 14	90 702,70
31.03.2017 г.	КС-2, КС-3 N 15	22 513,37
19.04.2017 г.	КС-2, КС-3 N 16	38 485,64
	Итого	4 112 448,49

Помимо этого сторонами урегулированы вопросы компенсации за уборку мусора (п. 2.6 Договора), размер которой указан в каждой подписанной сторонами Справке КС-3:

	Акты, Справки	Размер компенсации (руб.)
31.07.2016 г.	КС-2, КС-3 N 1	5 770,66
31.08.2016 г.	КС-2, КС-3 N 2	15 647,64
15.09.2016 г.	КС-2, КС-3 N 3	8 384,45
30.09.2016 г.	КС-2, КС-3 N 4	8 958,43
14.10.2016 г.	КС-2, КС-3 N 5	10 738,19
31.10.2016 г.	КС-2, КС-3 N 6	5 074,85
15.11.2016 г.	КС-2, КС-3 N 7	5 322,23
30.11.2016 г.	КС-2, КС-3 N 8	3 521,76
15.12.2016 г.	КС-2, КС-3 N 9	3 307,37
31.12.2016 г.	КС-2, КС-3 N 10	4 230,60
15.01.2017 г.	КС-2, КС-3 N 11	3 986,96
31.01.2017 г.	КС-2, КС-3 N 12	2 666,51
15.02.2017 г.	КС-2, КС-3 N 13	1 612,47
28.02.2017 г.	КС-2, КС-3 N 14	1 814,05
31.03.2017 г.	КС-2, КС-3 N 15	450,27
19.04.2017 г.	КС-2, КС-3 N 16	769,71
	Итого	82 309,47

Таким образом, заказчик уплатил подрядчику 76 774 069,10 руб., в т.ч. в порядке авансовой оплаты 55 558 496 руб., в порядке последующей оплаты 21 215 573,10 руб.

Также заказчик передал подрядчику материал по накладным по форме ТОРГ-12 стоимостью 4 127 204,26 руб. (без учета материала, переданного заказчиком подрядчику по иным накладным).

Итого предоставление заказчика составило 80 901 273,40 руб.

Тогда как подрядчик выполнил работу и понес затраты стоимостью 82 309 496,04 руб., из которой заказчик вправе удержать 4 355 597,96 руб. (в т.ч. гарантийное удержание 4 112 448,49 руб., компенсация за уборку мусора 82 309,47 руб., компенсация за пользование бытовыми помещениями и/или туалетами, компенсация за электроэнергию и воду 160 840 руб.).

Стоимость выполненных подрядчиком работ с учетом права заказчика на гарантийное и компенсационное удержание составляет 77 953 898,10 руб.

Также подрядчик возвратил заказчику материалы стоимостью 92 856,60 руб.

Итого предоставление подрядчика составило 78 046 754,70 руб. (с учетом права заказчика на удержание).

Таким образом, предоставление заказчика (80 901 273,40 руб.) превышает предоставление подрядчика (78 046 754,70 руб.).

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии у заказчика задолженности подрядчика.

Помимо этого заказчиком в материалы дела также представлены накладные, удостоверяющие передачу давальческого материала (за который подрядчику оплата не причитается), подписанные заказчиком и подрядчиком, с указанием наименования и количества переданных материалов, но без указания стоимости:

Накладная N 18/01 от 18.01.2017 г. (бетон, арматура)	Т. 4 л.д. 1
Накладная N 31/04, 31/02 от 31.01.2017 г. (бетон)	Т. 4 л.д. 2, 3
Накладная N 21/02 от 21.02.2017 г. (бетон)	Т. 4 л.д. 4
Накладная N 27/02 от 27.02.2017 г. (бетон)	Т. 4 л.д. 5
Накладная N 28/04 от 28.02.2017 г. (бетон)	Т. 4 л.д. 6
Накладная N 15/03 от 15.03.2017 г. (бетон)	Т. 4 л.д. 7
Накладная N б/н от 24.03.2017 г. (арматура)	Т. 4 л.д. 8
Накладная N 28/03 от 28.03.2017 г. (бетон)	Т. 4 л.д. 9
Накладная N 04/04 от 04.04.2017 г. (бетон)	Т. 4 л.д. 10

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необоснованности требований подрядчика и отказе в их удовлетворении.

Решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Довод подрядчика о наличии вступившего в законную силу судебного акта между теми же сторонами, которым установлено отсутствие у заказчика права требования к подрядчику компенсации невозвращенного давальческого материала на сумму 4 136 804,26 руб., является необоснованным.

Помимо иска по настоящему делу, ООО "149-УНР" подано в Арбитражный суд г. Москвы еще три иска в рамках исполнения Договора подряда N МИС-Д-16-192 от 15.06.2016 г.:

1) По делу N А40-179263/2017 о взыскании задолженности по односторонне подписанному Акту приемки выполненных работ (форма КС-3) N 17 от 31.05.2017 г. в размере 5 416 457,16 рублей.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 19.03.2018 г. по делу N А40-179263/17 (т. 4 л.д. 63-66), оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.06.2018 г. (т. 4 л.д. 67-72), взыскана сумма задолженности по односторонне подписанному Акту приемки выполненных работ (форма КС-3) N 17 от 31.05.2017 г. в размере 5 416 457,46 руб.

При этом судебные акты не содержат выводов по ТОРГ-12 на сумму 4 136 804,26 рублей.

Таким образом, решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.03.2018 г. по делу N А40-179263/17, вступившее в силу 13.06.2018 г., не имеет преюдициального значения по настоящему делу N А40-72014/2018.

При этом в настоящем деле Акт КС-2 N 17 не учитывается, в т.ч. Истцом, т.к. вопрос о взыскании по нему рассматривается в деле N А40-179263/2017.

2) По делу А40-72006/2018 о взыскании суммы гарантийного удержания в размере 4 112 808,48 руб., удержанного по Актам выполненных работ N N 1-16.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.08.2018 г. (резолютивная часть от 25.07.2018 г.) по делу N А40-72006/18, не вступившим в силу, взыскано гарантийное удержание в размере 4 112 808,48 рублей (т. 4 л.д. 77-80).

В рамках того дела заказчиком заявлялся встречный иск о взыскании задолженности за переданный материал по ТОРГ-12 на сумму 4 136 804,26 руб. (т. 4 л.д. 81-85), однако на основании ч. 4 ст. 132 АПК РФ арбитражный суд возвратил встречный иск (т. 4 л.д. 86-87), посчитав, что отсутствуют условия, предусмотренные ч. 3 ст. 132 АПК РФ, а именно между встречным и первоначальным исками не имеется взаимная связь и их совместное рассмотрение не приведет к более быстрому и правильному рассмотрению дела.

При этом в настоящем деле гарантийное удержание 4 112 448,49 руб. учтено, в т.ч. Истцом, как подлежащее оставлению у заказчика, т.к. вопрос о его взыскании с заказчика рассматривается в деле N А40-72006/18.

Таким образом, решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.08.2018 г. по делу N А40-72006/18, не вступившее в силу, не имеет преюдициального значения по настоящему делу N А40-72014/2018.

3) По делу N А40-72011/2018 о взыскании задолженности по односторонне подписанному Акту приемки выполненных работ (форма КС-3) N 18 от 14.11.2017 г. в размере 9 410 529,74 рублей.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 15.06.2018 г. по делу N А40-72011/2018 отказано в ходатайстве Ответчика об объединении дел N А40-72011/2018, N А40-72006/18 и N А40-72014/18 в одно производство (т. 4 л.д. 86-87).

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 16.07.2018 г. по делу N А40-72011/2018 назначено судебная строительно-техническая экспертиза. Производство по делу приостановлено до окончания проведения экспертизы (т. 4 л.д. 88-91).

Вопрос компенсации невозвращенного переданного материала на сумму 4 136 804,26 руб. в данном деле не рассматривается.

Таким образом, оснований для удовлетворения в настоящем деле требований подрядчика не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 19.06.2018 г. по делу N А40-72014/18 отменить.

В удовлетворении иска отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

В.Я. Гончаров А.А. Комаров