Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 сентября 2018 г. N 09АП-42197/18

г. Москва

04 сентября 2018 г.

Дело N А40-223945/16

Резолютивная часть постановления объявлена 28 августа 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 сентября 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Комарова А.А.,

Судей: Гончарова В.Я., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы АО "ГРАСИС", ООО "ЗНСМ" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 22.06.2018 по делу N А40-223945/16, принятое судьей Сорокиным В.П. (шифр судьи 83-1672) по иску ООО "ЗНСМ" (ИНН 7710305634) к ООО "ГРАСИС" (ИНН 7743696750) о взыскании денежных средств 3-и лица: 1) ООО "СК "РУСВЬЕТПЕТРО" (ИНН 7701791321), 2) ЗАО "КНЭМА" (ИНН 1106009799), 3) ООО "СТАНДАРТ-2" (ИНН 1106014799),

при участии в судебном заседании:

от истца: Науменко В.С. по доверенности от 22.01.2018 г.,

от ответчика: Богачева С.О. по доверенности от 19.01.2018 г., Кагарманова Н.В. по доверенности от 15.12.2017 г.,

от третьих лиц: 1) не явился, извещен, 2) не явился, извещен, 3) не явился, извещен,

руководствуясь ст. ст. 176, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

УСТАНОВИЛ:

Истец обратился в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением о взыскании с ответчика задолженности в размере 44 847 618 руб., неустойки в размере 2 197 533,28 руб. Как следует из содержания иска, истцом заявлены требования по взысканию денежных средств за выполненные работы по актам N N 16, 16.1, 44, 15, 2, 23, 29, 30, 32, 41 на общую сумму- 8 371 401,37 руб., по актам N N 53, 39, 40, 60, 59, 54, 58, 50, 49, 48, 43, 45, 55, 56, 46, 37, 38, 51, 61, 47, 57, 42, 63, 62 на общую сумму - 31 410 019,96 руб., а также расходы по вертолетным перевозкам в размере 5 066 196,66 руб. В ходе рассмотрения дела, в порядке ст. 49 АПК РФ, требования истца уточнены.

Согласно письменным пояснениям истца от 18.01.2016 г., истец просит взыскать с ответчика задолженность в размере 40 742 456,79 руб., неустойку в размере 5 215 034,47 руб. Требования истца мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком условий договора N 29-14 от 03.04.2014 г. в части оплаты.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 22.06.2018 по делу N А40-223945/16 взысканы с ООО "ГРАСИС" (ИНН 7743696750) в пользу ООО "ЗНСМ" (ИНН 7710305634) денежные средства в размере 34 500 028 руб. 30 коп., неустойка в размере 837 070 руб. 28 коп., расходы на оплату экспертизы в размере 1 232 500 руб., а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 195 500 руб. 14 коп. В остальной части иска отказано.

Истец и Ответчик не согласились с принятым решением, обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт в обжалуемой части.

В заседании суда апелляционной инстанции представители истца и ответчика поддержали апелляционные жалобы по изложенным доводам.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев апелляционную жалобу, а также исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы отсутствуют по следующим основаниям.

Согласно ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, односторонний отказ от исполнения обязательств и одностороннее изменение его условий не допускаются (ст.310 ГК РФ).

Суд первой инстанции установил, что факт заключения договора N 29-14 от 03.04.2014 г. между истцом (подрядчик) и ответчиком (генеральный подрядчик), а также заключение его во исполнение договора N 97/14/05 от 15.03.2014 г. между третьим лицом ООО "СК "РУСВЬЕТПЕТРО" (заказчик) и ответчиком (подрядчик) сторонами не оспаривается. Как не оспаривается и факт проведения работ истцом в рамках договора N 29-14 от 03.04.2014 г.

В целях оценки обстоятельств, положенных в основу исковых требований, а также для оценки доводов ответчика и третьего лица ООО "СК "РУСВЬЕТПЕТРО", изложенных в отзывах, судом в рамках дела N А40-223945/16-83-1672 назначена экспертиза, с постановкой следующих вопросов: являются ли работы, выполненные ООО "ЗНСМ", требование об оплате которых заявлено в исковом заявлении, дополнительными по отношению к работам, предусмотренным Договором N29-14 на разработку рабочей документации на электрообогрев технологических трубопроводов и оборудования, строительство установки очистки попутного нефтяного газа от сероводорода на площадке ЦПС Северо-Хоседаюского месторождения ?; являются ли 3 работы, указанные в актах N 17 от 20.11.15, N 18 от 20.11.15, N 8 от 29.02.16, N 9 от 29.02.16, N 6 от 29.02.16, N 15 от 29.02.16, N 7 от 31.12.15, N 8 от 31.12.15, N 9 от 31.12.15, N 2 от 31.12.15, N 12 от 29.02.16, N 3 от 29.02.16, N 1 от 31.12.15, N 13 от 29.02.16, N 5 от 29.02.15, N 4 от 31.12.15, N 10 от 29.02.16, N 5 от 31.01.15, N 46 от 30.09.15, N 4 от 29.02.16, N 11 от 31.12.15 и Журналах КС-6а за май 16, необходимыми для выполнения условий договора N 29-14 от 03.04.2014 на разработку рабочей и сметной документации на электрообогрев технологических трубопроводов и оборудования, строительно-монтажные работы на объекте "Установка очистки попутного нефтяного газа от сероводорода на площадке ЦПС Северо-Хоседаюского месторождения"?; определить объем и стоимость фактически выполненных работ, указанных в данных актах (поименованных в вопросе N2.); возможна ли сдача и эксплуатация объекта без дополнительных работ, выполненных ООО "ЗНСМ", требование об оплате которых заявлено в исковом заявлении?

Проведение экспертизы судом было поручено АНО "СОДЕКС МГЮА имени О.Е. Кутафина".

В материалы дела поступило заключение эксперта N 35-18 от 19.02.2018 г.

Учитывая, что выводы экспертизы участниками дела документально не опровергнуты (ходатайств о проведении повторной экспертизы по делу суду не поступало ранее заявленное ходатайство о проведении дополнительной экспертизы истцом не поддержано), суд посчитал требование истца обоснованным и подлежащим удовлетворению в части, в размере 34 500 028,30 руб.

Суд согласился с выводом эксперта о выполнение истцом основных работ, указанных актах N 16, 16.1, 44, 15, 2, 29, 30, 32, 41 на общую сумму- 8 370 702,81 руб. С фактом выполнения которых, а также их стоимостью ответчик соглашается (тезисы к прениям от 18.05.2018 г.) А также, выполнении истцом дополнительных работ, указанных в актах N N 23, 53, 39, 40, 60, 59, 54, 58, 50, 49, 48, 43, 45, 55, 56, 46, 37, 38, 61, 47, 57 и частично (80%) в акте N 42, на общую сумму - 26 129 325,49 руб., необходимость которых, для обеспечения и сдачи в эксплуатацию объекта, установлена заключением эксперта.

В связи с чем взысканию с ответчика в пользу истца подлежит задолженность в размере 34 500 028,30 руб. (8 370 702,81 руб. + 26 129 325,49 руб.).

При этом судом учтено, что в заключении экспертом установлено, что иные затраты и расходы истца не имеют прямого отношения к работам, определенным договором.

В нарушение ст. 65 АПК РФ, доказательств их согласования ответчиком, истцом суду не представлено. Доводы ответчика в данной части истцом не опровергнуты.

Рассмотрев требование истца о взыскании с ответчика неустойки в размере 5 215 034,47 руб. суд посчитал его подлежащим удовлетворению в части, ввиду следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Требование истца мотивировано положениями п. 11.2 договора. Первоначально истцом заявлен период начисления неустойки с 12.09.2016 г. по 01.11.2016 г.

При увеличении размера исковых требований, истцом в нарушение ст. 65 АПК РФ, новый расчет неустойки суду не представлен, в том числе в части периода ее начисления.

Учитывая, установленное п. 11.2 договора ограничение в размере 10% от суммы задолженности, суд посчитал заявленное истцом требование в размере 837 070,28 руб. (10% от суммы 8 370 702,81 руб. - стоимости работ по договору).

Остальная сумма задолженности (26 129 325,49 руб.), в отношении которой обязанность по оплате установлена только в ходе рассмотрения настоящего дела.

Надлежащих доказательств наличия обязанности ответчика по оплате неустойки, начисленной на указанную сумму (26 129 325,49 руб.) в заявленный период (с 12.09.2016 г. по 01.11.2016 г.), в нарушение ст. 65 АПК РФ, истцом суду не представлено.

При этом, суд, не усмотрел оснований для удовлетворения ходатайства ответчика о снижении размера неустойки (837 070,28 руб.) в порядке ст. 333 ГК РФ, поскольку, ответчик, в нарушение ст. 65 АПК РФ, заявив ходатайство об уменьшении неустойки, надлежащих доказательств ее несоразмерности суду не представил.

Доводы апелляционной жалобы АО "Грасис" судом не принимаются по следующим основаниям.

В рамках рассмотрения настоящего дела в соответствии с Определением суда от 19.04.2017 г. была проведена экспертиза. Одним из вопросов эксперту был следующий: являются ли работы, выполненные ООО "ЗНСМ", требование об оплате которых заявлено в исковом заявлении, дополнительными по отношению к работам, предусмотренным Договором N 29-14 на разработку рабочей документации на электрообогрев технологических трубопроводов и оборудования, строительство установки очистки попутного нефтяного газа от сероводорода на площадке ЦПС Северо-Хоседаюского месторождения?

При ответе на данный вопрос, экспертом установлено, что Истцом - ООО "ЗНСМ", заявлены различные требования об оплате работ и фактически понесенных затрат, в том числе: основными признаны работы на основании утвержденных сторонами локальных смет - Акты N 16, 16.1, 44, 15, 2, 29, 30, 32, 41, на сумму - 8 370 702,81 руб.; работы по Актам N 23, 53, 39, 40, 60, 59, 54, 58, 50, 49, 48, 43, 45, 55, 56, 46, 37, 38, 61, 47, 57, 42 (80% работ по акту), 63, 62, на сумму - 26 129 325,49 руб., признаны дополнительными.

При этом сведения о характере работ, указаны в таблице 8 Заключения эксперта (стр. 194-207). В частности, выполненные ООО "ЗНСМ разделены на: основные работы, необходимые в части завершения отдельных этапов и групп технологических работ, предусмотренных Локальными сметными расчетами к Договору N 29-14 от 03.04.2014. Работы, относящиеся к третьему этапу в соответствии с Приложением N 1 Договора N 29-14; дополнительные работы, необходимые для последующего выполнения основных технологических финишных работ по Договору N 29-14 от 03.04.2014, обусловленные изменениями проектных решений и неполнотой данных, отраженных в Локальных сметных расчетах; дополнительные затраты, необходимые для создания готового к эксплуатации Объекта и обеспечения реализации п. 1.3 Договора N 29-14 от 03.04.2014, обусловленные изменениями проектных и строительных решений.

Таким образом, в соответствии с заключением эксперта, все работы, заявленные к оплате Истцом, признаны необходимыми для реализации Договора N 29-14 от 03.04.2014.

При этом по каждому Акту, связанному с выполнением дополнительных работ или дополнительными затратами, в материалах дела представлен документ, подтверждающий факт поручения и согласования Генеральным подрядчиком - АО "Грасис", Подрядчику -ООО "ЗНСМ" выполнения дополнительных работ (Приложения N 13-35 к исковому заявлению, том 3).

Арбитражным судом города Москвы по делу N А40-153748/2016 удовлетворен встречный иск АО "Грасис" к ООО "СК РУСВЬЕТПЕТРО" о взыскании стоимости строительно-монтажных работ в размере 45 087 982,14 руб.

При этом все строительно-монтажные работы, взыскание задолженности по оплате которых является предметом рассмотрения по настоящему делу, в соответствии с решением суда по делу N А40-153748/2016, подлежат оплате со стороны Заказчика -ООО "СК РУСВЬЕТПЕТРО", в пользу АО "Грасис", в размере 37 202 872,15 руб.

Документы, подтверждающие выполнение Работ и указанные АО "Грасис" в качестве приложений к иску N А40-153748/2016, были составлены ООО "ЗНСМ" и выполнявшими работы субподрядчиками, и полностью совпадают с документами, которые приложены к исковому заявлению ООО "ЗНСМ" и подтверждают факт выполнения Работ ООО "ЗНСМ" по настоящему делу.

Обстоятельства предъявления АО "Грасис" - Генеральным подрядчиком, искового заявления с требованием об оплате Работ к ООО "СК "РУСВЬЕТПЕТРО" - Заказчику, и одновременный отказ от приемки и оплаты тех же Работ Подрядчику - ООО "ЗНСМ", свидетельствует о злоупотреблении правом по смыслу статьи 10 ГК РФ.

В Апелляционной жалобе АО "Грасис" указано, что пунктом 6.5 Договора N 29-14 предусмотрено, что Ответчик не оплачивает дополнительные объемы работ, выполненные Истцом без письменного согласования с Ответчиком и не предусмотренные Договором.

Во встречном исковом заявлении Ответчика - АО "Грасис" по вышеуказанному делу N А40-153 748/2016 содержится прямо противоположное заявление в отношении выполнения и оплаты Работ: "Обращаем особое внимание суда на тот факт, что спорные работы были выполнены Истцом не своей волей и собственным интересом, а исключительно по волеизъявлению Ответчика, т.к. выполнялись с использованием, в том числе давальческих материалов, полученных от Ответчика, что подтверждается Журналом учета выполненных работ по форме КС-6а и ведомостью переработки давалъческих материалов, которые, в составе прочей исполнительной документации, были переданы Ответчику (Акт приемки пусконаладочных работ и готовности к комплексным испытаниям от 12 мая 2016 г.).

Кроме того, необходимость выполнения спорных работ в заявленном объеме обусловлена СНиПами и ТУ, исполнительной документацией, а также проектной документацией (на проектную документацию получено положительное заключение в органах Главгосэкспертизы).

Таким образом, завершить пусконаладочные работы, провести приемо-сдаточные испытания и сдать оборудование в эксплуатацию в отсутствие спорных работ не представлялось возможным".

Кроме того, факт выполнения Работ в соответствии с полученной от Ответчика "в производство работ" рабочей документацией подтверждается Актами сдачи приемки проектно-сметной документации N 3134 от 11.03.2015, N3046 от 15.01.2015, N 3159 от 30.03.2015, N 3000 отЗО.09.2015, N3046 от 15.01.2015, N 3159 от 30.03.2015, N 3300 от 30.09.2015, N 3180 от 17.04.2015, N 3287, N 3288 от25.09.2015, N 3219 от 01.06.2015, N3164 от 31.03.2015, N 3182 от 17.04.2015, N 3115 от25.03.2015, N 2975 от 10.07.2014, N2980 от 17.07.2014, N 3029 от 21.11.2014, N 3036 от 22.12.2014, N 3183 от 17.04.2015, N3200 от 30.04.2015, N 3270 от 28.08.2015, N 3046 от 15.01.2015, N 3184 от 17.04.2015, N3300 от 30.09.2015. (Том 10).

Факт согласования необходимости выполнения Работ подтверждается Актами, приложенными к исковому заявлению, подписанными представителем Генерального подрядчика - Ткачуком О.О.

Факт выполнения работ с использованием материалов Генерального подрядчика подтверждается Журналами учета выполненных работ по форме КС-6, Актами о приемке выполненных работ по форме КС-2, Справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

Таким образом, обязательства, предусмотренные статьей 743 ГК РФ, Истцом были выполнены, заявление Ответчика о том, что он не был уведомлен о необходимости проведения дополнительных работ, не обоснованы и не подтверждены какими-либо доказательствами.

В апелляционной жалобе АО "Грасис" также указано, что "Экспертом акцентировано, что в исковом заявлении ООО "ЗНСМ" заявлены требования об оплате различных фактических затрат, которые не являются работами и не могут напрямую быть отнесены к спорным работам (лист 235 Заключения абзац 5).

Однако Ответчик не указывает, что данный вывод Эксперта был сделан только в отношении части заявленных требований: "Следует обратить внимание на наличие требований в исковом заявлении об оплате различных фактических затрат ООО "ЗНСМ" (которые не являются работами или не могут быть напрямую отнесены к спорным работам), но в ввиду возникших технических обстоятельств возможно учтенных сторонами только частично (или полностью) в составе прямых работ (дополнительные трудозатраты) или в процентах от стоимости СМР в составе принятых (подлежащих приемке)работ на общую сумму 5 473 877,02 руб. с НДС (Акт КС-2 N 51 от 18.07.2016 на сумму 345 487 руб. и Расчет стоимости авиаперевозок...на сумму - 5 066 196,66 руб.).

Согласно Заключению эксперта по делу N А40-153748/2016, при ответе на вопрос: возможна ли эксплуатация объекта... без выполнения работ, указанных в актах..., экспертом был дан следующий ответ: "Эксплуатация объекта "Установка очистки попутного нефтяного газа от сероводорода на площадке ЦПС Северо-Хоседаюского месторождения; без выполнения работ по технологическим сооружениям и инженерным сетям, указанным в перечисленных актах от 15.06.2016 г., не может быть возможна по следующим причинам:

1) Технологические сооружения и инженерные сети являются необходимыми, неотъемлемыми и обеспечивают полноценную функциональную пригодность объекта к эксплуатации.

2) В предоставленных экспертам материалах дела в частности имеются: Акт необходимости работ N 2 от 09.06.2015 г.; Акт необходимости выполнения работ N 5 от 20.08. 2015 г. Станция подготовки попутного нефтяного газа (2606-00.00.000 СБ).

Указанные акты необходимости выполнения работ были составлены комиссией, подписаны и утверждены соответствующим образом.

Без выполнения работ в части технологических сооружений и инженерных сетей, указанных в перечисленных в вопросе N 4 определения суда актах формы NКС-2 от 15.06.2016 г., эксплуатация объекта " Установка очистки попутного нефтяного газа от сероводорода на площадке ЦПС Северо-Хоседаюского месторождения" не может быть возможна".

Решением суда по делу N А40-153748/2016 установлено следующее: "Оценив представленное экспертное заключение, допросив эксперта в судебном заседании, суд пришел к выводу, что заключение экспертов является обоснованным, выполнено в соответствии с требованиями ст. 86 АПК РФ, содержит ответы на поставленные в определении Арбитражного суда города Москвы от 12.05.2017 вопросы; выводы экспертов не противоречат имеющимся в деле иным доказательствам. Оснований для назначения повторной экспертизы не имеется. Несогласие истца с выводами экспертов, само по себе не может служить основанием для назначения повторной экспертизы".

Согласно п. 71 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Ответчик в материалы дела доказательств несоразмерности неустойки не предоставил.

Кроме того, Договором N 29-14 размер неустойки ограничен 10% от суммы задолженности.

Доводы апелляционной жалобы ООО "ЗНСМ" судом не принимаются по следующим основаниям.

Апелляционные доводы ООО "ЗНСМ" повторяют его позицию в арбитражном суде первой инстанции и свидетельствуют только о его несогласии с вынесенным решением, что не является основанием для его отмены или изменения.

Судом правомерно отказано во взыскании неустойки на сумму задолженности 26 129 325,49 руб., поскольку указанные работы являются дополнительными, сторонами не согласована возможность начисления неустойки на данную сумму.

У суда не имеется оснований для начисления неустойки в отсутствии письменного соглашения сторон.

В части отказа во взыскании затрат на вертолетные перевозки суд обоснованно отказал в удовлетворении исковых требований, поскольку в материалы дела не представлено доказательств несения данных расходов.

Буквальное толкование условий договора (п. 2.2) по правилам ст. 431 ГК РФ позволяет сделать вывод, что возмещению подлежат только затраты, т.е. понесенные расходы. Отсутствие доказательств фактического несения затрат представитель истца подтвердил в судебном заседании суда апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах принятое по настоящему делу судебное решение является законным, обоснованным и мотивированным.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22.06.2018 по делу N А40-223945/16 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.А. Комаров

Судьи

В.Я. Гончаров В.И. Тетюк