Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 сентября 2018 г. N 09АП-39705/18

г. Москва

04 сентября 2018 г.

Дело N А40-241141/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 28 августа 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 сентября 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Вигдорчика Д.Г., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Феникс"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.05.2018 по делу N А40-241141/2017, принятое судьей Лариным М.В. (107-4839)

по заявлению: Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Москве

к обществу с ограниченной ответственностью "Феникс"

третье лицо: ООО "Этерри+"

о привлечении к налоговой ответственности,

при участии:

от заявителя:	Медведев С.И. по доверенности от 07.02.18, Тохсырова К.К. по доверенности от 17.08.18, Коробкин А.В. по доверенности от 01.06.18;
от ответчика:	не явился, извещен;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 08.05.2018, принятым по настоящему делу, удовлетворено заявление Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Москве (далее - ИФНС России N 1 по Москве, Инспекция, налоговый орган) о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Феникс" (далее - Общество, налогоплательщик, ответчик) в доход соответствующих бюджетов сумму налоговой задолженности в размере 22 744 889 р., числящейся за ООО "Эттери+", в том числе недоимку по налогу на прибыль организаций в размере 8 757 265 р. и пени в сумме 2 991 956 р., по НДС в размере 7 881 538 р. и пени в сумме 3 087 246 р., пени по НДФЛ в размере 26 884 р., а также в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 136 724 р.

Общество не согласилось с принятым судом решением, обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить полностью, по доводам, изложенным в жалобе.

В судебное заседание не явился представители ответчика и третьего лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации в картотеке арбитражных дел на сайте (www.//kad.arbitr.ru) в соответствии с положениями ч. 6 ст. 121 АПК РФ.

Представители налогового органа в судебном заседании возражали против удовлетворения жалобы по доводам отзыва, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст. ст. 266, ст. 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей налогового органа, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, ИФНС России N 1 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка третьего лица - ООО "Этерри+", по итогам которой принято решение об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.03.2016 N 119 (далее - решение) (т.1 л.д.1). Сумма задолженности по налогам и пени, доначисленным согласно решению, составила 22 744 889 руб., из них: налог - 16 638 803 руб. (прибыль - 8 757 265 руб., НДС -7 881 538 руб.), пени - 6 106 086 руб. (прибыль - 2 991 956 руб., НДС - 3 087 246 руб., ПДФЛ-26 884 руб.).

Решение Инспекции в вышестоящем налоговом органе, а также в судебном порядке не обжаловалось.

Несмотря на все принятые налоговым органом меры для принудительного взыскания недоимки с ООО "Этерри+" в бесспорном порядке (требование об уплате налога от 13.05.2016 N 2269 (т.1 л.д.29), решение от 29.06.2016 N 16416 "О взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика" (т.1 л.д.31), решение "О взыскании налога, сбора, пени, штрафа, процентов за счет имущества налогоплательщика" от 02.08.2016 N 14155 (т.1 л.д.33)), задолженность до настоящего времени не погашена.

Материалами налоговой проверки установлено, что третье лицо с целью сокрытия денежных средств, которые подлежат взысканию по Решению об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.03.2016 N 119, перевело свою финансово-хозяйственную деятельность на вновь созданное юридическое лицо - ООО "Феникс" ИНН 7725288100. Согласно выписке из ЕГРЮЛ ООО "Феникс" ИНН 7725288100 (т.2 л.д.30-33) создано 08.09.2015, уже после вынесения Акта налоговой проверки от 27.07.2015 (т.2 л.д.34-52).

Учитывая изложенное, является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что обязанность третьего лица по уплате доначисленных налогов по итогам проверки должно исполнить зависимое лицо, так как между ними установлена согласованность действий с целью уклонения от погашения задолженности перед бюджетом.

Судом первой инстанции установлено наличие всех законодательно установленных условий для взыскания задолженности по налогам и пеням, числящимся за Третьим лицом, с Ответчика, о чем свидетельствует следующее.

Согласно информации, представленной на сайте www.tarasbulba.ru (т.2 л.д.53-68), сеть ресторанов украинской кухни "Корчма Тарас Бульба" основана в 1999 году Белойван Юрием Александровичем. В проверяемом периоде сеть ресторанов "Корчма Тарас Бульба" составляли 16 ресторанов в Москве, 1 ресторан в Киеве и 1 ресторан в Нью-Йорке (США). В данную сеть входят ООО "Тарас Бульба", ООО "Престиж". ООО "ЗОЛОТОЙ РАССВЕТ", ООО "Нэт Галсри", ООО "Вариант", ООО "Ди энд Джи Галери", ООО "Сити", ООО "Орион Трейд", ООО "ТРАКТИР КИРПИЧИКИ", ООО "Юнитэк-Концерн", ООО "Этеррн-Ь>, ЗАО "Глазурь", ООО "К.Л. Альянс". Ресторан ООО "Этсрри+" фактически располагался по адресу: г. Москва, ул. Велозаводская, 6.

При рассмотрении ряда судебных дел в арбитражном суде города Москвы установлено, что ООО "Этерри+" учреждено Белойван К..А. и является одним из ресторанов сети "Корчма Тарас Бульба".

Кроме того, сеть ресторанов "Корчма Тарас Бульба" под неофициальным управлением, контролем, руководством Белойвана Ю.Л. (согласовывал оплату за печать газеты), что следует из переписки по электронной почте (т.2 л.д.69-76) выпускала газету "Бульба Ньюс", в которой освещались новости, меню, мероприятия в соответствующих ресторанах.

Данные обстоятельства подтверждаются также постановлением о передаче сообщения о преступлении от 03.09.2014, документами, перепиской Белойван ЮЛ. с поставленными в организациях-ресторанах руководителями/учредителями, изъятой в ходе выемки у ООО "Управляющая компания сеть - 10", показаниями сотрудника ООО "Рубин" Епифановой Т.Н., скриншотами от 04.05.2016 сайга www.taiasbulba.ru. а также публикаций о Белойване IO.A. в сети Интернет (т.2 л.д.77-84).

Кроме того, Белойван Ю.А. предоставляет товарный знак "Корчма Тарас бульба" всем ресторанам сети "Корчма Тарас Бульба", что подтверждается информационным ресурсом Роспатента (товарный знак с номером регистрации N 381043 (т.2 л.д.85-88). Ответчиком зарегистрирован лицензионный договор от 12.05.2016 N РДО 196821 на использование товарного знака "Корчма Тарас Бульба". Правообладателем товарного знака является Белойван Юрий Александрович (номер регистрации: 381043)

ООО "Феникс" ИНН 7725288100 учреждено 08.09.2015 Ивановым Гавриллом Владимировичем и является одним из ресторанов сети "Корчма Тарас Бульба" (Выписка из ЕГРЮЛ-т.2 л.д.30-33).

Иванов Г.В. также является учредителем и генеральным директором в других юридических лицах - ресторанах "Корчма Тарас Бульба":

- ООО "Люкс" ИНН 7729492353 (Выписка из ЕГРЮЛ-т.2 л.д.89-95);

- ООО "Ресторатор" ИНН 7703398268 (Выписка из ЕГРЮЛ-т.2 л.д.96-103);

- ООО "Форт Покс" ИНН 7707359453(Выписка из ЕГРЮЛ - т.2 л.д.104-110).

В результате проведенного Инспекцией анализа Сведений о доходах физических лиц (т.2 л.д.111-120) третьего лица и ответчика, установлено, что рабочий персонал ответчика в 2015 году на 100 % состоит из сотрудников третьего лица.

Кроме того, Инспекцией в рамках ст. 90 НК РФ проведен допрос сотрудника ООО "Феникс" Хайрова Эльдара Шасултаповича (протокол допроса б/н от 08.06.2017) (т.2 л.д.121-124), который пояснил, что работает в ООО "Феникс" поваром заготовочного цеха мясопродуктов. Также сообщил, что ООО "Этерри+" ему знакомо, работал ранее в ООО "Этерри+".

Таким образом, довод ответчика о том, что сотрудники в установленном законодательством РФ порядке обратились к работодателю ООО "Феникс" с просьбой о приеме на работу и в дальнейшем были приняты, является голословным и противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Учитывая, что деятельность ресторанов сети "Корчма Тарас Бульба" осуществляется в арендуемых помещениях, у организаций отсутствуют основные средства, единственным существенным ресурсом являлся кадровый состав, обстоятельства перевода которого от третьего лица к ответчику описаны ранее.

Третье лицо и Ответчик имеют идентичный характер хозяйственной деятельности: 56.10 Деятельность ресторанов и услуги по доставке продуктов питания.

Также налоговым органом установлен факт перевода третьим лицом выручки и имущества на ответчика с целью уклонения от погашения задолженности перед бюджетом, что подтверждается следующим.

Данные бухгалтерской отчетности третьего лица за 2015-2016 гг. свидетельствует об уменьшении налогоплательщиком активов с момента начала проведения выездной налоговой проверки, что привело к невозможности взыскания доначисленных сумм налогов, пени и штрафов.

ООО "Феникс" продолжает работать по договорам, заключенным ООО "Этсрри+". что подтверждается анализом выписок с расчетных счетов, а также мероприятиями встречного налогового контроля в отношении поставщиков (т.3 л.д.83-151, т.4-т.5 л.д.38).

Анализ выписок с расчетных счетов в кредитных учреждениях ООО "Этерри+" (т.1 л.д.39) и ООО "Феникс" (т.3 л.д.83-151) показал перечисление денежных средств ООО "Феникс" в адрес основных поставщиков ООО "Этерри+" за поставку продукции: ООО "Михайловский молочный завод", ООО "Дариус", ООО "Бартрест", ООО Компания "Симпл", ООО "Госселайн Логистике", ООО "МОРОШКА", ООО "МИГОС", ООО "ОПТИКОМ", ООО "Старый Мастер-НВ", ООО "Прайм Де Люкс".

По результатам мероприятий встречного налогового контроля в отношении ООО "Михайловский молочный завод" установлено следующее.

Так, в соответствии с поручением об истребовании документов ООО "Михайловский молочный завод" по взаимоотношениям с ООО "Этерри+", ООО "Феникс" были представлены следующие документы: Договор N 18 от 04.08.2015. Соглашение о расторжении договора поставки продукции N 18 от 04.08.2015, договор поставки N 31 от 21.12.2015, пояснительные записки (т.4 л.д.1-13).

В пояснительных записках ООО "Михайловский молочный завод" сообщило, что ООО "Этери+" закрылось по неизвестным ему причинам. В тоже время сообщили, что был заключен новый договор с ООО "Феникс" с 21.12.2015. Также к договору поставки N 18 от 04.08.2015 была приложена пояснительная записка следующего содержания: "Уважаемые господа! ООО "Этерри+" уведомляет Вас о смене юридического лица на ООО "Феникс" с 21.12.2015 года".

По результатам мероприятий встречного налогового контроля в отношении ООО "Дариус" установлено следующее.

Из представленных ООО "Дариус" документов по взаимоотношениям с ООО "Этерри+", ООО "Феникс" в соответствии с поручением об истребовании документов следует, что договор поставки от 01.01.2015 N 007. заключенный с ООО "Этсрри+" был расторгнут на основании соглашения от 30.11.21)15. В тоже время ООО "Дариус" на следующий день был заключен договор N 001 от 01.12.2015 с ООО "Феникс". который действует по настоящее время (т.4 л.д.14-21).

По результатам мероприятий встречного налогового контроля в отношении ООО "Старый мастер-НВ" установлено следующее.

Из представленных ООО "Старый мастер-НВ" документов по взаимоотношениям с ООО "Этсрри+". ООО "Феникс", а также пояснительной записке следует, что "окончание хозяйственных отношений с ООО "Этерри+" связаны со сменой юр.лица. Со стороны ООО "СМ-ПВ" общалась с представителями ООО "Этерри+" менеджер по работе с ключевыми клиентами Нспочук Елена. Окончание хозяйственных отношений с ООО "Феникс" связаны с прекращением договора. Со стороны ООО "СМ-НВ" общалась с представителями ООО "Феникс" менеджер по работе с ключевыми клиентами Непочук Елена".

Кроме того, в представленных документах имеется письмо следующего содержания: "Уважаемые господа! Общество с ограниченной ответственностью "Этерри+" уведомляет Вас о смене юридического лица на ООО "Феникс" с 01.12.2015" с приложенной карточкой предприятия ООО "Феникс".

Кроме того, в представленных документах, а именно: в договоре аренды N 1 от 05.11.2015 заключенного между ООО "СУПЕР" (арендодатель) и ООО "Феникс" (арендатор), а также в акте приемки-передачи помещения арендатору (приложение 1 к договору) и сроках аренды (Приложение 2 к договору) на каждой странице имеется оттиск печати ООО "Этерри+" (т.4 л.д.22-42).

Характер движения денежных средств, а также результаты мероприятий встречного налогового контроля в отношении поставщиков позволяют сделать вывод о том, что третье лицо предприняло действия по переводу своей деятельности на ответчика с целью сокрытия денежных средств и имущества, за счет которых должно производиться взыскание доначисленных сумм по результатам выездной налоговой проверки.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что вышеизложенные факты в совокупности свидетельствуют о ведении предпринимательской деятельности после завершения проверки третьего лица через иное юридическое лицо и о переводе должником всего бизнеса па зависимое лицо -ответчика.

Подпункт 2 пункта 2 статьи 45 НК РФ устанавливает, что взыскание налога в судебном порядке производится в целях взыскания недоимки, числящейся более грех месяцев за организациями, являющимися в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации зависимыми (дочерними) обществами (предприятиями), основными (преобладающими, участвующими) обществами (предприятиями) с соответствующих основных (преобладающих, участвующих) обществ (предприятий), зависимых (дочерних) обществ (предприятий), когда на их счета в банках поступает выручка за реализуемые товары (работы, услуги) зависимых (дочерних), основных (преобладающих, участвующих) обществ (предприятий) или. если с момента, когда организация, за которой числится недоимка, узнала или должна была узнать о назначении выездной налоговой проверки или о начале проведения камеральной налоговой проверки, произошла передача денежных средств, иного имущества основному (преобладающему, участвующему), зависимому (дочернему) обществу (предприятию), и если такая передача привела к невозможности взыскания указанной недоимки.

Положения указанного подпункта также применяются, если налоговым органом в указанных случаях будет установлено, что перечисление выручки за реализуемые товары (работы, услуги), передача денежных средств, иного имущества производятся лицам, признанным судом иным образом зависимыми с налогоплательщиком, за которым числится недоимка.

Суд, оценивая доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, может самостоятельно прийти к мнению о зависимости тех или иных Лиц.

В определении Верховного Суда Российской Федерации от 16.09.2016 N 305-КЕ16-6003 указано, что используемое в пункте 2 статьи 45 НК РФ понятие "иной зависимости" между налогоплательщиком и лицом, к которому предъявлено требование о взыскании налоговой задолженности, имеет самостоятельное значение и должно толковаться с учетом цели данной нормы - противодействие избежания налогообложения в тех исключительных случаях, когда действия налогоплательщика и других лиц носят согласованный (зависимый друг от друга) характер и приводят к невозможности исполнения обязанности по уплате налогов их плательщиком, в том числе при отсутствии взаимозависимости, предусмотренной статьей 105.1 НК РФ.

ООО "Этерри+" и ООО "Феникс" являются зависимыми организациями, поскольку ООО "Этерри+" фактически перевело свою финансово-хозяйственную деятельность на вновь созданное юридическое лицо - ООО "Феникс".

Как указано в определении Верховного Суда Российской Федерации от 16.09.2016 N 305-КП6-6003 по делу N А40-77894/15, предусматривая в пункте 2 статьи 45 НК РФ исключение из правила о самостоятельном исполнении обязанности по уплате налогов лицом, признаваемым налогоплательщиком, законодатель связал возможность взыскания налоговой задолженности с иного лица с особыми обстоятельствами распоряжения налогоплательщиком принадлежащей ему имущественной массой, за счет которой должна была быть исполнена обязанность по уплате налогов.

Учитывая вышеизложенное, подлежит отклонению довод Общества о непредставлении налоговым органом доказательств, достоверно свидетельствующих о том, что отношения между ответчиком и третьим липом подпадают под критерий взаимозависимых лиц для целей налогообложения, определённые в ст. 20 и ст.105.1 НК РФ.

Довод заявителя жалобы о непризнании судом первой инстанции в резолютивной части решения ООО "Этерри+" и ООО "Феникс" взаимозависимыми лицами для целей налогообложения является несостоятельным, поскольку основан на неверном толковании норм права.

В соответствии с абзацем 8, 9 подпункта 2 пункта 2 статьи 45 НК РФ положения настоящего пункта также применяются, если налоговым органом в указанных случаях будет установлено, что перечисление выручки за реализуемые товары (работы. услуги), передача денежных средств, иного имущества производятся организациям, признанным судом иным образом зависимыми с налогоплательщиком, за которым числится недоимка.

В соответствии с ч. 1 ст. 53 АПК РФ государственные органы, органы местного самоуправления и иные органы вправе обратиться в арбитражный суд в защиту публичных интересов исключительно в случаях, прямо предусмотренных соответствующими федеральными законами.

Положениями подпункта 14 пункта 1 статьи 31 НК РФ и статьи 7 Закона Российской Федерации N 943-1 от 21.03.1991 "О налоговых органах Российской Федерации" (далее - Закон о налоговых органах) предусмотрено право налоговых органов на обращение в суд (арбитражный суд) только в строго определенных случаях, перечисленных в этих нормах, среди которых право на обращение с требованием о признании лиц, взаимозависимыми отсутствует.

Кроме того, из системного толкования пп. 14 п. 1 ст. 31 и пи. 2 п. 2 ст. 45 ПК РФ следует, что реализация права налоговых органов на взыскание задолженности с взаимозависимого лица реализуется путем предъявления в арбитражный суд в порядке, установленном главой 26 ЛПК РФ заявления с требованием о взыскании обязательных платежей и санкций, а не заявления с требованием о признании организаций взаимозависимыми.

Исходя из положений пп. 2 п. 2 ст. 45 НК РФ, факт взаимозависимости является основанием для взыскания задолженности по налогам и сборам без необходимости его установления судом в качестве отдельно заявленного налоговым органом требования, то есть зависимость лиц является основанием иска, а не его предметом.

Суд первой инстанции в своем решении указал на зависимость ответчика и третьего лица, что и явилось основанием для взыскания налоговой задолженности с ответчика в порядке пп.2 п.2 ст. 45 НК РФ.

Рассмотрение и удовлетворение требования о признании лиц зависимыми организациями, отдельно заявленного в рамках налогового спора, только с целью взыскать с такого зависимого лица задолженность налогоплательщика, будет иметь негативные гражданско-правовые последствия, поскольку признание в резолютивной части решения суда одной организации зависимой с другой повлечет возможность заявления к ней гражданских исков, которые в ином случае не могут быть инициированы исходя из положений гражданского и процессуального законодательства.

Довод Общества о пропуске Инспекцией срока давности на обращение в суд с заявлением о взыскании налоговой задолженности в порядке пп.2 п.2 ст.45 НК РФ отклоняется коллегией в силу следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 47 НК РФ решение о взыскании налога за счет имущества налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя принимается в течение одного года после истечения срока исполнения требования об уплате налога. Решение о взыскании налога за счет имущества налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя, принятое после истечения указанного срока. считается недействительным и исполнению не подлежит.

В этом случае налоговый орган может обратиться в суд с заявлением о взыскании с налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя причитающейся к уплате суммы налога. Заявление может быть подано в суд в течение двух лет со дня истечения срока исполнения требования об уплате налога.

Таким образом, положения статьи 47 НК РФ, в том числе определение срока, в течение которого налоговый орган может обратиться в суд с заявлением о взыскании с налогоплательщика недоимки по налогам, относятся к порядку взыскания задолженности с налогоплательщика и применяются в том случае, когда налоговым органом допущены определенные нарушения процедуры бесспорного взыскания.

В рассматриваемом деле налоговый орган реализует полномочия по судебному взысканию задолженности на основании п. 2 ст. 45 НК РФ, что является самостоятельной процедурой, в связи с чем, сроки, установленные ст. 46, 47 НК РФ к ней не применимы.

Общий срок исковой давности, предусмотренный статьей 196 Гражданского кодекса Российской Федерации, Инспекцией не пропущен.

При наличии указанных обстоятельств оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не установлено.

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы, изложенные обществом в отзыве на заявление в суде первой инстанции, которые были предметом всестороннего и полного рассмотрения в суде первой инстанции. Указанным доводам дана надлежащая правовая оценка, с которой соглашается суд апелляционной инстанции.

Нормы материального права были правильно применены судом. Нарушений норм процессуального права, которые могли бы повлечь отмену судебного акта, проверкой не установлено.

При обращении с апелляционной жалобой на решение Арбитражного суда города Москвы от 08.05.2018 ООО "Феникс" определением от 25.07.2018 была предоставлена отсрочка в уплате государственной пошлины, в связи с чем государственная пошлина подлежит взысканию в судебном порядке.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 08.05.2018 по делу N А40-241141/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "Феникс" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 3 000 (три тысячи) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Д.Г. Вигдорчик Л.Г. Яковлева