Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 октября 2018 г. N 09АП-40663/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 13 декабря 2018 г. N Ф05-2934/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

09 октября 2018 г.

Дело N А40-68889/17

Резолютивная часть постановления объявлена 02 октября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 октября 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Каменецкого,

судей Т.Б. Красновой, И.А. Чеботаревой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.М. Бегзи,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ООО "Черкизово-Свиноводство" и ООО "Управляющая Компания Свиноводство группы Черкизово"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 20.06.2018 по делу N А40-68889/17, принятое судьей В.Ф. Козловым (53-652),

по исковому заявлению АО "ШАЛЛЕР"

к 1) ООО "Черкизово-Свиноводство", 2) ООО "Управляющая Компания Свиноводство Группы Черкизово", 3) ПАО "Группа Черкизово"

о взыскании

при участии:

от истца:	Колесников В.Н. по дов. от 30.03.2018;
от соответчиков:	1. Новикова Е.А. по дов. 25.04.2018, 2. Ерасов А.Ю. по дов. от 05.06.2018, 3. Ерасов А.Ю. по дов. от 23.05.2018;

УСТАНОВИЛ:

АО "Шаллер" (истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "Черкизово-Свиноводство", ООО "УК Свиноводство Группы Черкизово", ПАО "Группа Черкизово" (соответчики) о взыскании солидарно задолженности в размере 3146016 евро.

Решением от 27.09.2017 Арбитражный суд города Москвы взыскал солидарно с ООО "Черкизово-Свиноводство" и ООО "УК Свиноводство Группы Черкизово" задолженность в размере 3146016 евро в рублях по курсу ЦБ РФ на день списания. Иск к ПАО "Группа Черкизово" оставлен без рассмотрения.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2018 решение Арбитражного суда города Москвы от 27.09.2017 оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 09.04.2018 судебные акты судов первой и апелляционной инстанций отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении дела истец увеличил исковые требования, и просил взыскать 3347796 евро, представил в качестве доказательств копии сертификатов качества на поставленное оборудование, экспертное заключение о производительности оборудования, выполненное присяжным и сертифицированным судебным экспертом земельного суда г. Линц (Австрия) Мартином Катцлингером в г. Вена от 08.05.2018, а также договор от 11.10.2013 N УКС-ЛМП-01/13 о передаче полномочий единоличного исполнительного органа, решения единственного акционера и передаточный акт от 16.07.2014.

Ответчик (ООО "Черкизово-Свиноводство") предъявил встречный иск об уменьшении цены оборудования на 2285796,16 евро и взыскании 141435,49 евро неустойки за просрочку поставки и сдачи работ по пуско-наладке и шефмонтажу.

Решением от 20.06.2018 Арбитражный суд города Москвы взыскал солидарно с ООО "Черкизово-Свиноводство" и ООО "УК Свиноводство Группы Черкизово" задолженность в размере 3347796 евро в рублях по курсу ЦБ РФ на день списания. Иск к ПАО "Группа Черкизово" оставлен без рассмотрения. В удовлетворении встречного иска ООО "Черкизово-Свиноводство" отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО "Черкизово-Свиноводство" и ООО "УК Свиноводство Группы Черкизово" обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят: ООО "УК Свиноводство Группы Черкизово" - решение отменить в части, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований к ООО "УК Свиноводство Группы Черкизово" и взыскании с ООО "Черкизово-Свиноводство" в пользу истца 1357849,86 евро; ООО "Черкизово-Свиноводство" в апелляционной жалобе просит решение суда отменить, оставить исковые требования АО "Шаллер" без рассмотрения, встречный иск - удовлетворить.

В отзыве на апелляционную жалобу истец с доводами соответчиков не согласился, просил решение суда оставить без изменения.

В судебном заседании представители соответчиков (ООО "Черкизово-Свиноводство", ПАО "Группа Черкизово" и ООО "УК Свиноводство Группы Черкизово") доводы и требования апелляционных жалоб поддержали в полном объеме.

В судебном заседании представитель истца с доводами апелляционных жалоб не согласился, просил решение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционных жалоб и отзыва на них, заслушанного мнения представителей сторон, полагает обжалуемый судебный акт не подлежащим изменению (отмене), основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между АО "Шаллер" (продавец) и ОАО "Лепецкмясопром" (покупатель) заключен договор от 10.06.2014 N 04142098 (Договор), предметом которого является поставка из Австрии оборудования для пищевой промышленности, указанного в приложении N 1 к Договору, на склад покупателя в Липецкой области.

Оборудование для линии убоя свиней предусматривает следующие технологические участки: электрооглушение, линия обескровливания, вертикальную шпарку, удаление щетины (горизонтальное туннельного типа), доочистку, линию нутровки и распиловки, включая автомат для разделения полутуш, ветеринарный контроль и зачистку, транспортировку органов, и должно быть рассчитано на производительность от 220 до 240 голов в час при режиме работы 5 рабочих дней в неделю, 2 смены в сутки, каждая продолжительностью 8 часов (приложение N 2).

Покупатель обеспечивает приемку оборудования, его оплату, и выполняет перечень работ и технических условий согласно приложению N 6 к Договору, а именно: строительно-монтажные работы производственных помещений с целью достижения соответствия параметрам, указанным в приложении N 2 к Договору, обеспечение помещений коммунальными ресурсами, установку холодильного и климатического оборудования, и др.

Цена договора - 4726300,80 евро, включает стоимость оборудования, его доставки до склада покупателя, работ по шефмонтажу и техническому вводу в эксплуатацию.

Датой поставки считается дата подписания товаросопроводительных документов.

Оплата производится в рублях по курсу Банка России на дату списания денежных средств с расчетного счета покупателя в следующем порядке:

- авансовый платеж в размере 15 % от цены Договора что составляет 708945,12 евро, в течение 10 рабочих дней после подписания Договора но не позднее 17.06.2014;

- оставшаяся часть в размере 4017355,68 евро в течение 5 лет шестьюдесятью ежемесячными платежами по 66955,92 евро, первый платеж в течение 15 рабочих дней после первой частичной поставки, остальные не позднее 30 дней после наступления срока предыдущего платежа.

В случае нарушения срока внесения очередного платежа продавец вправе потребовать немедленного внесения всей оставшейся суммы (п. 3.4 Договора).

Поставка осуществляется тремя партиями: на 43-й, 46-й и 50-й календарной неделе 2014 года.

Перечень работ продавца приведен в приложении N 3 к Договору. Работы включают снятие упаковки и проверку отсутствия повреждений; проверку соответствия спецификации; шефмонтаж: техническое руководство монтажом и вводом в эксплуатацию, которые осуществляются силами персонала покупателя; настройку оборудования и ввод его в эксплуатацию: проверка работоспособности на холостом ходу и рабочем режиме с проверкой соответствия рабочих характеристик; передачу технической документации; инструктаж персонала.

Проведение работ начинается в течение 5 недель после получения продавцом уведомления о готовности к проведению работ, работы проводятся в течение 14 недель. Продавец имеет право поэтапной приемки оборудования и работ по отдельным актам передачи оборудования.

Уполномоченные представители сторон составляют отчеты по шеф-монтажу, техническому вводу в эксплуатацию, оказанию сервисных услуг, гарантийному обслуживанию.

Продавец письменно уведомляет покупателя о готовности к окончательной сдаче работ и проведению приемочных испытаний.

Приемка оборудования по качеству и соответствию характеристикам, указанным в спецификации - приложении N 1, оформляется актом приема-передачи оборудования в эксплуатацию. Приемка работ оформляется актом сдачи-приемки выполненных работ.

Стороны договорились о проведении процедуры приемочных испытаний оборудования на предмет соответствия показателям производительности, указанным в приложении N 2 к Договору. Приемочные испытания проводятся в момент передачи оборудования в эксплуатацию. При недостижении показателей производительности продавец имеет право на проведение двукратных дополнительных приемочных испытаний в течение 30 рабочих дней с даты проведения первого приемочного испытания. Результаты приемочных испытаний фиксируются в Актах приемочных испытаний (п. 5.3.2 Договора).

Если по результатам последнего испытания фактические параметры производительности не будут достигать заявленных в приложении N 2, покупатель вправе потребовать безвозмездного устранения недостатков оборудования, недостигшего в совокупности расчетных параметров, в течение 30 дней со дня заявления требования, или соразмерного уменьшения выкупной цены по формуле процентного уменьшения цены (п. 5.3.2 Договора).

Гарантийный срок составляет 24 месяца с даты подписания акта ввода оборудования в эксплуатацию при условии эксплуатации в режиме одной рабочей смены продолжительностью 8 часов в сутки. При условии эксплуатации в режиме двух рабочих смен гарантийный срок составляет 12 месяцев.

Если в течение гарантийного срока наступит гарантийный случай, будут обнаружены недостатки оборудования, вызванные заводскими дефектами, продавец обязуется организовать за свой счет устранение недостатков, заменить неисправные детали.

Покупатель осуществляет самостоятельную эксплуатацию, обслуживание, очистку и регулярный уход за оборудованием в соответствии с требованиями технической документации (п. 6.4 Договора).

По договору поручительства от 27.06.2014 N П 3006/2014 ПАО "Группа Черкизово" приняло солидарную ответственность за исполнение покупателем обязательств по договору купли-продажи.

По дополнительному соглашению от 22.09.2014 к договору купли-продажи права и обязанности покупателя переданы ответчику ООО "Черкизово-Свиноводство" в связи с реорганизацией первоначального покупателя в форме преобразования.

По дополнительному соглашению от 22.09.2014 аналогичные изменения внесены в договор поручительства.

По Договору от 29.08.2014 N УКС-ЧС-08/14 полномочия единоличного исполнительного органа покупателя (ООО "Черкизово-Свиноводство") переданы второму ответчику ООО "УК Свиноводство Группы Черкизово".

Во исполнение условий договора продавец в период с октября 2014 года по февраль 2015 года поставил оборудование и передал его покупателю, что подтверждается товарными накладными, международными транспортными накладными, письмом покупателя от 31.01.2015 N Д31/015/ЧС/1.

Покупатель перечислял периодические платежи в период с 20.11.2014 по 25.08.2015, всего на сумму 43489695,99 руб., что эквивалентно 669559,69 евро.

Из письма истца от 13.04.2016 следует, что шеф-монтаж начался 11.11.2014, запуск в эксплуатацию продолжался 1 месяц до конца июня 2015 года и завершился проведением технологического обучения, в подтверждение чего истцом представлены подписанные сторонами акты о проведении инструктажа.

Как следует из сервисного отчета от 10.12.2015 N 0870, оборудование проверено в тестовом режиме, в рабочем режиме, работы завершены, техническая документация передана в полном объеме, персонал ознакомлен с правилами эксплуатации оборудования и его технического обслуживания.

09.12.2015 представителями покупателя и продавца составлен акт о недостатках в работе оборудования, требующих устранения до проведения приемосдаточных испытаний.

В частности, в акте указано, что общая производительность линии составляет 180 голов вместо заявленной 220-240 голов в час; заслонка блока оглушения конструктивно мала, в результате вторая свинья пролезает в бокс оглушения, происходит защемление ее головы и процесс оглушения первой свиньи прерывается; обезволашивающая машина Reasant 600 не обеспечивает полное очищение, засоряется узел удаления щетины после обработки 500 голов, машину приходится мыть, мелковесная товарная свинья периодически попадает в нижнюю полость машины между скребками и конвейером и ломает счищающие скребки, при входе в машину свиноматок весом 220-240 кг. происходит их застревание, т.к. размер желоба на входе не рассчитан на проход свиноматок, задние ноги туш свиноматок застревают в ограничительной решетке; машина сухой очистки хлыстами производит обезволашивание лобной части и труднодоступных частей головы низкого качества, что требует ручной доочистки, голова и части лопатки свиноматок находятся ниже уровня конструктивного расположения бил при процессе шлифования, что требует стопроцентной ручной доочистки голов и шей; голова и части лопатки, шеи свиноматки находятся ниже зоны эффективной опалки опалочной печи FO28, что приводит к недостаточной обработке туш; на поверхностях крюков моечной машины крюков после мойки остаются органические загрязнения; недостаточная высота подвеса на конвейере приводит к тому, что боец скота должен стоять на коленях при выполнении технической операции по обескровливанию свиньи; машина первичной очистки туши ТРМ3 не соответствует размеру свиноматки; затруднена операция извлечения языка свиноматки по причине недостаточной высоты подвеса на конвейере; откидное устройство стола приемки не вмещает большую часть туши свиноматки, происходит защемление головы между выгружным желобом и откидным устройством; отсутствие накопителя на участке подвеса туш после обезволашивающей машины проводит к остановке линии нутровки; не обеспечивается одновременная санитарная обработка на всех десяти помывочных кранах; линия не укомплектована устройством для организованного сбора отходов переработки.

В подтверждение выводов комиссии представлен акт экспертизы от 15.12.2015 N 026-03-00293, проведенной АНО "Союзэкспертиза", согласно которому производительность линии не может превышать 180 голов в час, эксплуатация линии в полном объеме с указанными в договоре характеристиками невозможна без устранения конструктивных недостатков.

Покупатель уведомил продавца об отказе в подписании акта выполненных работ (письмо от 24.12.2015), а затем уведомил об отказе от исполнения договора по причине неустранения недостатков и неисполнения продавцом обязательств по шефмонтажу и техническому вводу в эксплуатацию (письмо от 16.05.2016).

Продавец, ссылаясь на п. 3.4 Договора, просит суд взыскать оставшиеся платежи с покупателя, управляющего и поручителя солидарно.

При первоначальном рассмотрении спора, суд первой инстанции исходил из следующего.

Отношения сторон регулируются нормами Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки.

При этом отношения по поставке оборудования могут носить сложный характер и включать обязательства по его производству, доставке, оказанию услуг по осуществлению надзора за подготовкой места размещения, монтажом, настройке оборудования и инструктажу персонала.

В соответствии со ст. 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В силу п. 1 ст. 516 ГК РФ покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки.

Как установлено нормами п. 1 ст. 486 ГК РФ, покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено кодексом, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст. 310 ГК РФ).

В настоящем случае передача товара подтверждается передаточными документами. В подтверждение оплаты товара в полном объеме платежные поручения не представлены.

При этом, исследование представленных сторонами доказательств показало, что доводы ответчика о наличии конструктивных недостатков оборудования не подтверждаются необходимыми доказательствами. Отчет специалиста не содержит анализа причин выявленных недостатков продукции, соблюдения технологии, эксплуатационных требований, наличия или отсутствия ошибок персонала, периодичности очистки, обслуживания оборудования, а также соответствия размеров животных техническим характеристикам.

Представленные ответчиком акт экспертизы от 15.12.2015 N 026-03-00293, проведенной АНО "Союзэкспертиза", заключение эксперта ООО "Центр независимой строительной экспертизы ПГС", не содержат анализа конструктивных решений оборудования и разъяснений, какие именно решения не обеспечивают надлежащее качество продукции, за исключением несоответствия размеров оборудования размеру свиноматок. Заключение не содержит анализа качественного состояния оборудования, наличие и степень износа, наличие или отсутствие допусков и отклонений от нормативных требований, не содержит данных инструментальных исследований, анализ соответствия фактических размерных признаков нормативным.

Таким образом, ответчиком не доказано право на уменьшение покупной цены.

При новом рассмотрении дела, повторно изучив доводы и доказательства, представленные в материалы дела, а также вновь представленные сторонами, выполняя указания суда кассационной инстанции, суд первой инстанции правомерно установил следующее.

10.10.2013 единственным акционером ОАО "Липецкмясопром" (ОГРН 1054800205173) принято решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа по договору коммерческой организации - Управляющей компании ООО "УК Свиноводство Группы Черкизово" (решение от 10.10.2013 N 10/103е).

Во исполнение указанного решения между ОАО "Липецкмясопром" и ООО "УК Свиноводство Группы Черкизово" заключен договор от 11.10.2013 N УКС-ЛМП-01/13 о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации со сроком действия 5 лет с даты возникновения прав и обязанностей сторон по договору, то есть с 11.10.2013.

При этом из выписки из ЕГРЮЛ на ОАО "Липецкмясопром" следует, что сведения об управляющей организации ООО "УК Свиноводство Группы Черкизово" внесены в реестр 19.10.2010 (ГРН записи 2104811015494), что указывает на то, что управление обществом до даты заключения договора от 11.10.2013 N УКС-ЛМП-01/13 осуществлялось по иному договору между теми же лицами.

ОАО "Липецкмясопром" прекратило деятельность 29.08.2014 в результате реорганизации в форме преобразования в ООО "Черкизово-Свиноводство" (ОГРН 1144827007885) на основании решения единственного акционера от 16.07.2014 N 16/074е.

Права и обязанности реорганизуемого общества переданы правопреемнику по передаточному акту от 16.07.2014.

Согласно норме п. 5 ст. 58 ГК РФ, при преобразовании юридического лица одного вида в юридическое лицо другого вида (изменении организационно-правовой формы) к вновь возникшему юридическому лицу переходят права и обязанности реорганизованного юридического лица в соответствии с передаточным актом.

В дальнейшем между ООО "Черкизово-Свиноводство" и ООО "УК Свиноводство Группы Черкизово" заключен договор от 29.08.2014 N УКС-ЧС-08/14 о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации.

Указанный договор расторгнут по соглашению от 22.01.2016 с 25.01.2016 на основании решения единственного участника от 20.01.2016 N 20/016е об образовании единоличного исполнительного органа.

В тоже время, доказательств расторжения ранее заключенного договора от 11.10.2013 N УКС-ЛМП-01/13 ответчики не представили, однако, из решения от 20.01.2016 N 20/016е следует, что с даты принятия решения полномочия единоличного исполнительного органа осуществляет директор общества Зудин М.Ю.

Таким образом, из представленных договоров и сведений, внесенных в ЕГРЮЛ, следует, что управление по договорам о передаче полномочий единоличного исполнительного органа осуществлялось с 19.10.2010 по 25.01.2016.

Договор купли-продажи от 10.06.2014 N 04142098 со стороны покупателя подписан представителем по доверенности от 26.05.2014 N Д26/054/ЛМП/1 Чолокяном А.Г. Последняя партия оборудования принята по товарной накладной от 20.02.2015 N М-0311/2015, подписанной со стороны грузополучателя представителем по доверенности от 01.09.2014 N Д04/094/ЧС/4 Чолокяном А.Г.

Уведомления об отказе от подписания акта выполненных работ от 24.12.2015 и от 09.03.2016 подписаны представителем по доверенности от 16.12.2015 N Д16/125/ЧС/1 Чолокяном А.Г.

Уведомление об отказе от исполнения договора от 16.05.2016 подписано представителем по той же доверенности от 16.12.2015 N Д16/125/ЧС/1 Чолокяном А.Г.

Таким образом, договор купли-продажи от 10.06.2014 N 04142098 заключен в период осуществления функций единоличного исполнительного органа управляющей компанией ООО "УК Свиноводство Группы Черкизово", решение об отказе в подписании актов выполненных работ и фактическом прекращении установленных договором выплат принято в период осуществления функций единоличного исполнительного органа названной управляющей компанией.

Решение об отказе от исполнения договора подписано тем же лицом по доверенности, выданной в период действия договора управления от 29.08.2014 N УКС-ЧС-08/14, что указывает на то, что, несмотря на формальное расторжение договора управления с 25.01.2016, фактическое управление на день расторжения договора осуществлялось теми же лицами, так как доверенность от 16.12.2015 не могла быть выдана директором ООО "Черкизово-Свиноводство", поскольку единоличный исполнительный орган - директор ООО "Черкизово-Свиноводство", образован на основании решения единственного участника с 25.01.2016.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно привлек ООО "УК Свиноводство Группы Черкизово" к солидарной ответственности по договору от 10.06.2014 N 04142098.

По существу спора.

Цена договора составляет 4726300,80 евро, оплата производится периодическими платежами в течение 5 лет по 66955,92 евро, первый платеж в течение 15 рабочих дней после первой частичной поставки, остальные не позднее 30 дней после наступления срока предыдущего платежа.

Всего покупатель оплатил 1378504,80 евро, задолженность составляет 3347796 евро.

В случае нарушения срока внесения покупателем любого частичного платежа на срок свыше 14-ти банковских дней, продавец вправе потребовать от покупателя немедленного внесения всей оставшейся неоплаченной суммы платежей (п. 3.4 Договора).

Первоначальный иск признан судом подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ст. 486 ГК РФ, покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено кодексом, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст. 310 ГК РФ).

В силу нормы ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которое ссылается как на основание своих требований и возражений.

В рассматриваемом случае передача товара подтверждается передаточными документами. В подтверждение оплаты в полном объеме платежные поручения не представлены.

Согласно нормам ст. 322 ГК РФ, солидарная обязанность (ответственность) возникает, если солидарность обязанности предусмотрена договором или установлена законом.

В силу п. 1, 2 ст. 67.3 ГК РФ хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное товарищество или общество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом. Основное хозяйственное общество отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение указаний или с согласия основного хозяйственного товарищества или общества

В данном случае, решения принимались не во исполнение указаний основного общества, а именно основным обществом, осуществляющим полномочия единоличного исполнительного органа.

При изложенных обстоятельствах суд обоснованно удовлетворил исковые требования по первоначальному иску, взыскав долг в полном объеме солидарно с ООО "УК Свиноводство Группы Черкизово" и ООО "Черкизово-Свиноводство".

Представленные суду доказательства, включая нотариально удостоверенные показания Роберта Шаллера, внутренний отчет Шпиндельбалкера Томаса, письмо технического директора АО "Шаллер", оценены и изучены судом в качестве письменных доказательств.

Суд первой инстанции, оценив названные доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ счел письменные объяснения Роберта Шаллера, содержащие сведения о ходе переговоров по закупке оборудования, внутренний отчет Шпиндельбалкера Томаса, содержащий сведения о состоянии оборудования, и экспертное заключение судебного эксперта земельного суда г. Линц Мартина Катцлингера от 06.06.2017, заинтересованность которого в исходе дела не прослеживается, заслуживающими внимания и оценки.

Указанные доказательства оценены судом наравне с представленными ответчиком актом экспертизы от 15.12.2015 N 026-03-00293, проведенной АНО "Союзэкспертиза", заключением эксперта ООО "Центр независимой строительной экспертизы ПГС", а также представленным истцом при новом рассмотрении заключением судебного эксперта земельного суда г. Линц Мартина Катцлингера, исходя из принципов ст. 71 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции соглашается с оценкой доказательств судом первой инстанции и не усматривает оснований для их переоценки.

Ходатайства ответчика о вызове свидетелей, заявленные при новом рассмотрении дела, правомерно отклонены, поскольку производительность промышленного оборудования не может быть установлена на основании свидетельских показаний.

Податели апелляционных жалоб не согласны с отклонением судом заявленного при новом рассмотрении дела ходатайства ответчика о назначении судебной экспертизы с целью определения производительности оборудования.

Вопреки доводам апелляционных жалоб суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда, что оценить качество и производительность спорного оборудования возможно только при его непосредственном исследовании в процессе эксплуатации. Все остальные методы исследования, которые возможно применить в настоящее время в условиях существенного изменения элементов производственной линии и ее интенсивной эксплуатации на протяжении четырех лет будут иметь степень допуска и экспертного усмотрения, значительно влияющих на достоверность результата.

При этом сторонами не опровергается ни факт длительной эксплуатации спорного оборудования, ни факт существенного изменения элементов производственной линии.

При таких обстоятельствах судом апелляционной инстанции оставлено без удовлетворения ходатайство ответчика о назначении по делу судебной экспертизы.

В рамках поставки был выдан сертификат соответствия N С-АТ.АГ98.В.01098, подтверждающий качество оборудования и его соответствие техническому регламенту. Согласно указанному сертификату, изготовителем конструктивных элементов оборудования является компания "Voran Maschinen GmbH", оборудование которой эксплуатируется и в других европейских странах и имеет сертификаты о соответствии нормам ЕС.

Порядок проверки производительности линии установлен в разделе 5 договора в процессе проведения процедуры приемочных испытаний в момент передачи оборудования в эксплуатацию в порядке, предусмотренном для приемки работ, установленном в приложении N 3.

При недостижении заявленных показателей продавец имеет право на проведение двукратных дополнительных приемочных испытаний в течение периода, не превышающего 30 рабочих дней с даты проведения первого приемочного испытания.

Результаты приемочных испытаний фиксируются в Акте приемочных испытаний, которые составляются и подписываются в присутствии полномочных представителей обеих сторон договора (п. 5.3.1 Договора).

Порядок соразмерного снижения цены оборудования при недостижении заявленных параметров производительности установлен в п. 5.3.2 Договора. Указанный порядок подлежит применению по результатам последнего испытания.

Покупатель имеет право ссылаться на результаты испытаний и предъявлять требования о снижении цены оборудования только в том случае, если он выполнил все условия проведения приемки оборудования (п. 5.3.3 Договора).

Если между продавцом и покупателем на любой стадии приемки оборудования по качеству и количеству возникнут разногласия о характере выявленных недостатков и причинах их возникновения, то для определения качества оборудования покупатель обязан привлечь независимую экспертную организацию и вызвать продавца для участия в экспертизе (п. 5.5 Договора).

Приемка оборудования по качеству и соответствию характеристик оформляется актом приема-передачи оборудования в эксплуатацию. Приемка работ продавца оформляется актом сдачи-приемки выполненных работ (п. 5.3 Договора).

27 ноября и 2 декабря 2015 года продавец известил покупателя о готовности к проведению процедуры приемочных испытаний и к сдаче результата выполненных работ, однако, покупатель отказался от подписания акта, сославшись на недостатки, выявленные в результате испытаний до проведения приемосдаточных испытаний и отраженных в акте о недостатках от 09.12.2015 (письма от 24.12.2015 и от 09.03.2016).

Таким образом, покупатель, в нарушение установленного Договором порядка приемки оборудования по качеству и соответствию характеристик отказался от проведения процедуры приемочных испытаний, сославшись на самостоятельно проведенные испытания, не предусмотренные Договором и не соответствующие п. 5.5 Договора, в котором установлен порядок разрешения разногласий в процессе приемки до проведения испытаний.

Акт о недостатках от 09.12.2015 не может отражать результат приемки товара по качеству, так как составлен до проведения предусмотренной Договором процедуры приемочных испытаний. Кроме того, указанный акт договором не предусмотрен. Следовательно, данный документ не является допустимым и относимым доказательством по делу.

Отказ ответчика от Договора в связи с его ненадлежащим исполнением выражает позицию покупателя, но не подтверждает наличие недостатков товара.

Нормами п. 1 ст. 475 ГК РФ предусмотрена возможность продавца соразмерного уменьшения покупной цены покупателем, которому передан товар ненадлежащего качества. При этом механизм и порядок такого снижения законом не урегулирован и является предметом договорного регулирования.

В настоящем случае стороны Договора предусмотрели порядок снижения цены оборудования по результатам приемочных испытаний. Так как установленный Договором порядок проверки производительности линии в процессе испытаний оборудования покупателем не соблюден, оснований для применения п. 5.3.2 Договора и снижения стоимости оборудования не имеется.

С учетом изложенного требования по встречному иску об уменьшении стоимости оборудования на 2285796,16 евро удовлетворению не подлежат.

Кроме того, следует учесть и следующее. В подтверждение размера снижения стоимости оборудования ответчик представил заключение эксперта ООО "Центр независимой строительной экспертизы "ПГС", в котором установлены недостатки оборудования по представленным документам без проведения натурного осмотра. Эксперт установил, что цена оборудования подлежит снижению на 2285796,16 евро.

Ходатайство ответчика о вызове в суд экспертов для дачи пояснений суд первой инстанции отклонил, так как методика снижения стоимости, примененная экспертом, суду была понятна, вопросов к эксперту не имелось.

Поскольку суд пришел к выводу об отсутствии оснований для снижения стоимости оборудования в порядке, установленном в п. 5.3.2 Договора, в т.ч. примененном экспертом, основания для удовлетворения встречного иска отсутствовали.

В части требования встречного иска о взыскании 141435,49 евро неустойки за просрочку поставки и сдачи работ по пуско-наладке и шефмонтажу, начисленной на основании п. 7.1 и 7.3 Договора.

Согласно нормам ст.ст. 330, 331 ГК РФ в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения, законом или договором может быть предусмотрена денежная сумма - неустойка (пеня, штраф), которую должник обязан уплатить кредитору.

В соответствии с п. 7.1 Договора за нарушение сроков поставки на срок более 15 рабочих дней установлена неустойка в размере 0,01 % от суммы уплаченных денежных средств за каждый день просрочки, но не более 5 % от стоимости не поставленного в срок оборудования. Как установлено п. 7.3 Договора за нарушение сроков выполнения работ по приложению N 3 (по пуско-наладке и монтажу) на срок более 15 рабочих дней в размере 0,01 % от стоимости работ за каждый день просрочки.

Ответчик просит взыскать неустойку за период с 18.12.2015 по 01.06.2018 в сумме соответственно 123376,18 евро и 18059,31 евро.

Срок поставки установлен в п. 4.1 Договора.

Последняя частичная поставка должна быть осуществлена на 50-й календарной неделе 2014 года, то есть до 14.12.2014.

Датой поставки каждой частичной партии считается дата подписания товарной накладной по форме ТОРГ-12, товарно-транспортной накладной или международной автотранспортной накладной CMR.

Из представленных международных автотранспортных накладных CMR следует, что весь товар передан ответчику до указанной даты. В письме б/д покупатель подтверждает исполнение обязательств по поставке оборудования и передачу оборудования по международным автотранспортным накладным CMR и просит передать оригиналы товарных накладных.

Так как товар передан до начала периода начисления неустойки, оснований для взыскания неустойки за просрочку поставки не имеется.

В силу п. 1 ст. 513 ГК РФ покупатель (получатель) обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки.

Согласно п. 1 ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Так как покупатель отказался принимать исполнение и подписывать акты приемки выполненных работ, оснований для взыскания неустойки за просрочку исполнения не имеется.

Требование к ответчику ПАО "Группа Черкизово" судом мотивированно оставлено без рассмотрения. В данной части выводы суда сторонами не опровергаются.

Заявление ответчика ООО "Черкизово-Свиноводство" об оставлении иска без рассмотрения в связи с несоблюдением претензионного порядка суд правомерно отклонил.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда, не принимает соответствующие доводы апелляционных жалоб по следующим основаниям.

Соблюдение претензионного порядка по настоящему спору подтверждено истцом представлением претензии исх. от 14.02.2017 N 0202/2017 (Т 2, л.д. 124-130, 132-133).

Как утверждает податель апелляционной жалобы - ООО "Черкизово-Свиноводство", истцом не соблюден досудебный порядок урегулирования спора в отношении названного общества.

Истцом в обоснование возражений относительно данного довода апелляционной жалобы представлено суду апелляционной инстанции письмо ООО "Черкизово-Свиноводство" в адрес АО "Шаллер" исх. от 28.03.2017 N 02-120/01/01/07-08-0245, направленное в ответ на исх. от 14.02.2017 N 0202/2017.

В силу нормы абз. 2 ч. 2 ст. 268 АПК РФ документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь приведенной нормой, приобщил исх. от 28.03.2017 N 02-120/01/01/07-08-0245 к материалам дела и, исходя из его содержания, отклоняет соответствующий довод апелляционной жалобы.

Судом не принимается довод апелляционной жалобы об отказе судом первой инстанции в отложении судебного разбирательства и лишении стороны возможности ознакомиться с представленными доказательствами и проверить расчет измененных исковых требований.

Как следует из протокола судебного заседания 05 - 07 июня 2018 года, в судебном заседании после принятия судом заявления об увеличении исковых требований и представления истцом доказательств был объявлен перерыв до 07.06.2018. Следовательно, ответчик, чей представитель участвовал в судебном заседании, не был лишен возможности ознакомиться с любыми материалами дела.

Кроме того, протоколом подтвержден и факт принятия ответчиком участия в исследовании доказательств представленных истцом.

Необоснованными являются доводы относительно отказа судом в удовлетворении ходатайства о рассмотрении спора с участием арбитражных заседателей.

Ходатайство ответчика судом рассмотрено и отклонено определением от 15.05.2018. В настоящем случае основания для привлечения арбитражных заседателей (ч.ч. 1, 2 ст. 19 АПК РФ, разъяснения п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.11.2011 N 70) не усматриваются.

Доводы апелляционных жалоб о невыполнении судом первой инстанции указаний суда кассационной инстанции необоснованные, поскольку ответчики исходят из иной, чем у суда первой инстанции, оценки обстоятельств дела, что само по себе выводы суда не опровергает.

Доводы апелляционных жалоб, проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме и подлежат отклонению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта. Все документы и обстоятельства спора были приняты во внимание судом первой инстанции, что нашло подтверждение в ходе проверки и повторного рассмотрения дела судом апелляционной инстанции.

Таким образом, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 20.06.2018 по делу N А40-68889/17 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить ООО "Черкизово-Свиноводство" (ОГРН 1144827007885) с депозитного счета Девятого арбитражного апелляционного суда денежные средства для проведения экспертизы в размере 325000 (триста двадцать пять тысяч) рублей. 00 коп.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Д.В. Каменецкий

Судьи

Т.Б. Краснова И.А. Чеботарева