Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 сентября 2018 г. N 09АП-42573/18

г. Москва

05 сентября 2018 г.

Дело N А40-200005/17

Резолютивная часть постановления объявлена 29 августа 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 сентября 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Комарова А.А.,

Судей: Титовой И.А., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Минобороны России на решение Арбитражного суда г.Москвы от 19.06.2018 по делу N А40-200005/17, принятое судьей Гедрайтис О.С. (143-1839)

по иску Минобороны России (ИНН 7704252261) к АО "ГУОВ" (ИНН 7703702341) с участием 3-го лица ФКП "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны РФ" (119160, г. Москва, Б. Знаменский пер., д.8, корп.3, ИНН 7704684769) о взыскании 84.648.675 руб. 29 коп.,

при участии:

от истца: Падерина Ю.С. по доверенности от 05.10.2017 г.,

от ответчика: Яковлев А.М. по доверенности от 21.12.2017 г.,

от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Минобороны России обратилось с исковым заявлением к АО "ГУОВ" с участием третьего лица ФКП "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны РФ" о взыскании неустойки по государственному контракту N 1415187378292090942000000/ДГЗ-ГП-СМР от 19.06.2014 в размере 84.648.675 руб. 29 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.06.2018 по делу N А40-200005/17, в удовлетворении исковых требований отказано.

С решением не согласился истец Минобороны России, подал апелляционную жалобу, в которой просит, отменить решение и принять новое решение об удовлетворении исковых требований.

По мнению заявителя, выводы суда не соответствуют материалам дела.

Законность и обоснованность принятого решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в судебном заседании в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Заслушав возражения представителей истца и ответчиков, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия не находит оснований, предусмотренных в ст.270 АПК РФ, для отмены решения от 19.06.2018 и удовлетворения жалобы.

Как усматривается из материалов судебного дела, в соответствии с условиями государственного контракта N 1415187378292090942000000/ДГЗ-ГП-СМР от 19.06.2014 на выполнение полного комплекса работ по проектированию и строительство объекта: "Гарнизонная гауптвахта на 80 военнослужащих с караульным помещением" г. Самара ответчик обязался выполнить работы по инженерным изысканиям, обследованиям для подготовки проектной документации, разработку проектной и рабочей документации, строительно-монтажные работы в соответствии с условиями контракта, другими исходными данными, ведение авторского надзора и работы (услуги) необходимые для ввода объекта в эксплуатацию в соответствии с условиями контракта (возведение объекта "под ключ".

Согласно п.5.2. контракта дата окончания работ: разработка проектной документации - 15.10.2014, получение положительного заключения государственной экспертизы - 30.11.2014, разработка рабочей документации - 16.12.2014, строительно-монтажные работы - 15.03.2015, подписание итогового акта приемки выполненных работ - 01.04.2015.

Истец указывает, что работы ответчиком не выполнены в связи с чем в порядке п.п.18.3, 18.4 контракта начислена неустойка в сумме 84.648.675 руб. 29 коп.

Нарушение срока окончания работ было вызвано причинами, устранение которых зависело от заказчика.

Согласно п.2.5 контракта часть функций по контракту государственный заказчик передал ФКП "Управление заказчика КС Минобороны России".

Отсутствие земельного участка не позволяет подать заявление на прохождение государственной экспертизы, получить положительное заключение, разрешение на строительство и приступить к строительно-монтажным работам.

В соответствии с контрактом, утвержденным техническим заданием от 14.01.2014, письмом ФГКУ "Приволжско-Уральское ТУИО" МО РФ от 14.05.2013 N 141/4-7543 о согласовании земельного участка, протоколом по вопросу расположения гауптвахты для производства работ определен земельный участок с кадастровым номером 63:01:0622001:215.

Так, вышеуказанный земельный участок был разделен на два земельных участка с кадастровыми номерами 63:01:0622001:218 площадью 3012,8 кв.м и 63:01:0622001:219 площадью 103987,32 кв.м, состоящего из двух частей с кадастровыми номерами -63:01:0622001:216 площадью 88004 кв.м и 63:01:0622001:217 площадью 15983,32 кв.м,, -снят 21.05.2009 с кадастрового учета.

Земельный участок с кадастровым номером 63:01:0622001:218 выделен под жилой дом, на него 24.12.2009 зарегистрировано право общей долевой собственности, а на земельный участок с кадастровым номером 63:01:0622001:219 - право собственности Российской Федерации (запись о государственной регистрации от 15.05.2008).

Ответчик письмом N 9309 от 22.08.2014 обращался к заказчику с просьбой определения земельного участка, в границах которого необходимо разрабатывать градостроительную документацию, получать технические условия для проектирования инженерных коммуникаций к объекту, а также предоставить правоустанавливающие документы на земельный участок, предназначенный для производства работ.

Договор N 141/3/БСПЗ(к)-973 о передаче земельного участка с кадастровым номером 63:01:0622001:219 Заказчику в безвозмездное срочное пользование был заключен только 26.12.2014, после определенного контрактом срока начала проектирования и предоставления исходных данных.

Градостроительный план земельного участка утвержден заказчиком 06.05.2015. Начисление неустойки за нарушение срока этапа Получение положительного заключения государственной экспертизы противоречит существу обязательства и неправомерно, ввиду противоречия нормам Градостроительного кодекса РФ. В соответствии с п.1 ст.49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право направлять проектную документацию и результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу.

Вопросы передачи заказчиком документации на государственную экспертизу, а также вопросы соблюдения сроков рассмотрения проектной документации органами государственной экспертизы находятся вне компетенции ответчика, и он не может нести ответственности за описанные обстоятельства.

Условиями контракта не предусмотрена ответственность за нарушение срока получения положительного заключения государственной экспертизы, поскольку п.18.4 контракта предусмотрена ответственность лишь за невыполнение обязательств по срокам выполнения работ.

Таким образом, требования об уплате неустойки за нарушение сроков получения положительного заключения государственной экспертизы проектной документации является необоснованным и противоречащим закону и условиям контракта.

Правообладателем земельного участка являлось ФКП "УЗКС МО РФ".

Аналогичный перечень исходных данных подлежащих передачи Подрядчику определён Постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 г. N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию".

28.03.2011 Первым заместителем Министра обороны Российской Федерации был утвержден Регламент подготовки и реализации организациями Министерства обороны Российской Федерации инвестиционных проектов по созданию

(модернизации) объектов специального назначения.

Таким образом, условия контракта не могут изменять императивные нормы ст.759 ГК РФ и ст. 48 ГрК РФ. Переложение выполнения контрактных обязательств с заказчика на исполнителя недопустимо. В п.8.2.4 указано о недостающей документации с учетом добросовестного выполнения заказчиком своих обязательств по предоставлению исходных данных в соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации.

Вследствие просрочки Истца были несвоевременно получены технические условия, что повлекло несвоевременное выполнение работ по контракту.

Без технических условий подготовка проектной документации в объеме необходимом для получения положительного заключения государственной комиссии невозможно.

Обязательства по предоставлению исходных данных заказчиком в сроки, позволяющие своевременно выполнить проектирование, не были исполнены.

Разрешение на строительство было получено заказчиком только 16.09.2016, за сроками установленными контрактом для выполнения строительно-монтажных работ -15.03.2015.

Таким образом, на стороне истца имела место просрочка исполнения обязательств по контракту по передаче технических условий (через год после заключения контракта), разрешения на строительство (по истечении полутора лет с момента истечения срока окончания работ по контракту).

Учитывая вышеизложенное, ответчик не смог приступить к проектно- изыскательным и строительномонтажным работам в срок обусловленный Государственным контрактом, поэтому вина Ответчика в нарушении промежуточных сроков отсутствует. 1.3.2.

Кроме того, заказчиком неоднократно вносились изменение в порядок выполнения работ.

Заказчиком утверждено 22.07.2016 решение о поэтапном проектировании и новое задание на проектирование, предусматривающее разбивку проектирования на три этапа. 22.05.2017 заказчиком утверждено решение о поэтапном проектировании, предусматривающее разбивку проектирования на четыре этапа, решение о разбивке от 22.07.2016 признано недействительным.

В соответствии с п.18.3 контракта ответственность установлена за нарушение сроков окончания работ.

Истец предъявляет требования о нарушении каждого из этапов производства работ, но рассчитывает неустойку исходя не из стоимости конкретного этапа, а от общей стоимости контракта.

Истцом начислена неустойка не только на стоимость ненадлежащим образом выполненных работ, но и на стоимость работ, срок выполнения которых еще не наступил.

Включение в текст контракта условия о возможности начисления неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства, является злоупотреблением правом.

Поскольку, АО "ГУОВ" распоряжением Президента РФ было определено единственным исполнителем строительных работ, у него отсутствовала возможность отказаться от заключения спорного контракта.

Начисление неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства является злоупотреблением правом (ст.10 ГК РФ).

При раздельном расчете неустойки по каждому этапу работ, исходя из общей цены контракта в отношении каждого этапа, приведет к необоснованному завышению суммы неустойки.

Таким образом, материалами дела установлено, что ответчик действовал с той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обстоятельства и условиям оборота и предпринял все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Заказчик освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

При таких обстоятельствах, ответчик не может считаться просрочившим свои обязательства, поскольку истец не совершил действий, предусмотренных контрактом, до совершения которых ответчик не мог исполнить своего обязательства, в связи с чем у суда отсутствуют основания для взыскания неустойки.

В связи с изложенным исковые требования Минобороны России удовлетворению не подлежат.

Правильно установив данные фактические обстоятельства, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что в соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона; односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Нарушение срока окончания работ по этапам было вызвано причинами, устранение которых зависело от заказчика строительства, что не позволило ответчику выполнить обязательство в срок, а именно: Генподрядчику несвоевременно переданы правоустанавливающие документы на земельный участок.

Заказчик обязан своевременно предоставить Генподрядчику исходные данные -документы, необходимые Генподрядчику для выполнения инженерных изысканий, разработки проектной и рабочей документации, получения согласований по разработанной документации и положительного заключения государственной экспертизы (п. 1.1.18, п. 7.1.10 Контракта).

Согласно п. 1 ст. 747 ГК РФ заказчик обязан своевременно предоставить для строительства земельный участок. Площадь и состояние предоставляемого земельного участка должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям, а при отсутствии таких условий обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

Пункт 4 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации предусматривает, что при осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или техническим заказчиком, застройщик или технический заказчик должен подготовить земельный участок для строительства и объект капитального строительства для реконструкции или капитального ремонта.

Таким образом, исходя из норм градостроительного законодательства без своевременной передачи заказчиком подрядчику земельного участка, разработать проектную документацию невозможно.

Кроме того, Заказчик обязан оказывать содействие Генподрядчику в ходе выполнения им работ по вопросам, непосредственно связанным с предметом Контракта, решение которых возможно только при участии Заказчика, а также решает вопросы по устранению замечаний, выданных соответствующими органами при согласовании и экспертизе Документации, устранение которых находится в компетенции Заказчика (п. 7.1.13 Контракта).

В соответствии с Контрактом, утвержденным техническим заданием от 14.01.2014, письмом ФГКУ "Приволжско-Уральское ТУПО" МО РФ от 14.05.2013 N 141/4-7543 о согласовании земельного участка, протоколом по вопросу расположения гауптвахты для производства работ определен земельный участок с кадастровым номером 63:01:0622001:215.

Однако, вышеуказанный земельный участок был разделен на два земельных участка: с кадастровыми номерами 63:01:0622001:218 площадью 3012,8 кв.м и 63:01:0622001:219 площадью 103987,32 кв.м, состоящего из двух частей с кадастровыми номерами - 63:01:0622001:216 площадью 88004 кв.м и 63:01:0622001:217 площадью 15983,32 кв.м,, - снят 21.05.2009 с кадастрового учета.

Земельный участок с кадастровым номером 63:01:0622001:218 выделен под жилой дом, на него 24.12.2009 зарегистрировано право общей долевой собственности, а на земельный участок с кадастровым номером 63:01:0622001:219 - право собственности Российской Федерации (запись о государственной регистрации от 15.05.2008).

В связи с изложенным, Генподрядчик письмом N 9309 от 22.08.2014 обращался к Заказчику с просьбой определения земельного участка, в границах которого необходимо разрабатывать градостроительную документацию, а также предоставить правоустанавливающие документы на земельный участок, предназначенный для производства работ.

Договор N 141/3/БСПЗ(к)-973 о передаче земельного участка с кадастровым номером 63:01:0622001:219 Заказчику в безвозмездное срочное пользование был заключен только 26.12.2014, т.е. после определенного Контрактом срока начала проектирования и предоставления исходных данных.

Отсутствие земельного участка не позволяет подать заявление на прохождение государственной экспертизы, получить положительное заключение, разрешение на строительство и приступить к строительно-монтажным работам.

Условиями Контракта на Ответчика не возлагается обязанность по прохождению экспертизы и получению соответствующего заключения (раздел 8 Контракта "Права и обязанности Генподрядчика"), указанные мероприятия осуществляются Заказчиком (ФКП "УЗКС МО РФ"), в свою очередь на Ответчика возложена ответственность за несвоевременное исполнение третьим лицом своих обязательств по Контракту, т.е. Ответчик несет ответственность за наступление обстоятельства, которого не зависит от его воли.

В соответствии с п. 1 ст. 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право направлять проектную документацию и результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу.

В соответствии с п. 10 ст. 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право оспаривать отрицательное заключение экспертизы.

Кроме того, согласно условий п. 2 Административного регламента предоставления Министерством обороны Российской Федерации государственной услуги по проведению государственной экспертизы проектной документации, результатов инженерных изысканий и проверки достоверности определения сметной стоимости капитального строительства объектов обороны и безопасности, являющихся объектами военной инфраструктуры Вооруженных Сил Российской Федерации, утвержденного приказом Министра обороны РФ от 06.07.2012 г. N 1700, заявителем на предоставление услуги по проведению государственной экспертизы проектной документации, результатов инженерных изысканий является Заказчик, обратившийся с заявлением.

Вопросы передачи Заказчиком документации на государственную экспертизу, а также вопросы соблюдения сроков рассмотрения проектной документации органами государственной экспертизы находятся вне компетенции Ответчика, и он не может нести ответственности за описанные обстоятельства.

Более того условиями контракта не предусмотрена ответственность за нарушение срока получения положительного заключения государственной экспертизы, поскольку пунктом 18.4 Контракта (на который ссылается Истец в обоснование исковых требований) предусмотрена ответственность лишь за невыполнение обязательств по срокам выполнения Работ.

Пункт 2.1 Контракта содержит понятие Работ: к ним относятся работы по инженерным изысканиям, обследованиям и обмерам для подготовки проектной и рабочей документации, разработка проектной и рабочей документации.

Получение положительного заключения государственной экспертизы к Работам не относится (что логично и обоснованно, т.к. Ответчик может лишь устранять замечания экспертизы по разработанной документации, которые находятся в его компетенции, а не компетенции Заказчика), следовательно, п. 18.4 Контракта не предусматривает ответственности за несвоевременное получение положительного заключения.

Таким образом, требования об уплате неустойки за нарушение сроков получения положительного заключения государственной экспертизы проектной документации является необоснованным и противоречащим закону и условиям Контракта.

В силу пункта 1 статьи 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренном договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

В силу статьи 759 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации.

Из подпункта 3 п. 6 ст. 48 ГрК РФ следует, что технические условия относятся к числу исходных данных, которые обязан предоставить заказчик подрядчику.

Согласно пункту 7 статьи 48 ГрК РФ технические условия предоставляются по запросам федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления или правообладателей земельных участков.

В силу ст.ст. 1, 8 Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 13.02.2006 N 83 Субъектами права по "определению и предоставлению технических условий подключения строящихся, реконструируемых или построенных, но не подключенных объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения (далее - технические условия), включая порядок направления запроса, порядок определения и предоставления технических условий, а также критерии определения возможности подключения" являются организация, осуществляющая эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения и орган местного самоуправления либо правообладатель земельных участков.

Довод Истца об обязанности Заказчика предоставлять Ответчику исходные данные, так как в силу п. 8.2.4 Контракта Ответчик должен был собрать их самостоятельно не состоятелен на основании следующего.

Наличие в Контракте данного пункта указывает на то, что Государственный заказчик при заключении Контракта подразумевал отсутствие полного комплекта исходных данных, позволяющих разработать документацию в полном объеме, что противоречит действующему в Министерстве обороны РФ Регламенту.

Согласно п. 15 Регламента "орган военного управления организует работу по разработке и сбору исходных данных, необходимых для разработки проектной документации". Согласованные исходные данные представляются государственному заказчику, после чего Государственный заказчик заключает государственный контракт.

В соответствии с п. 17 Регламента в состав таких исходных данных входят: кадастровый план земельного участка; свидетельство о праве собственности на земельный участок; технические условия на присоединение объекта строительства к инженерным сетям.

Указанные положения Регламента полностью согласуются с императивными нормами ст. 759 ГК РФ и ст. 48 ГрК РФ, согласно которым исходные данные предоставляются Заказчиком.

Таким образом, условия контракта не могут изменять императивные нормы ст. 759 Гражданского кодекса РФ и ст. 48 Градостроительного кодекса РФ. Переложение выполнения контрактных обязательств с заказчика на исполнителя недопустимо. В п. 8.2.4 указано о недостающей документации с учетом добросовестного выполнения заказчиком своих обязательств по предоставлению исходных данных в соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации.

Невыполнение Истцом взятых на себя обязательств в оказании содействия Ответчику в ходе выполнения им работ не только нарушает условия Контракта, но и противоречит положениям статей 718. 759, 762 ГК Российской Федерации.

Истец неверно трактует ч. 5.2. ст 48 ГрК РФ, поскольку в указанном пункте как раз и говорится об обеспечении заказчиком получения физическим или юридическим лицом технических условий. Под обеспечением следуют понимать созданий всех условий, позволяющих осуществление вменяемой функции, в данном случае получение технических условий, в соответствии с п.7 ст.48 Градостроительного кодекса РФ пунктами 5-8 "Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения" возможно только правообладателем земельного участка, либо лицом которому выдана соответствующая доверенность. Такая доверенность Ответчику не выдавалась.

В соответствии с письмом начальника главного управления военной полиции Минобороны России от 13.04.2016 N 113/5/2227 Заказчиком было принято решение о проведении работ, ранее не предусмотренных Контрактом.

Так, в соответствии с заданием на проектирование от 22.07.2016 (п.1.9., 2.12) Генподрядчику дополнительно было поручено спроектировать: ограждение объекта, средства охраны, реконструкцию подъездных путей (от въезда на территорию военного городка с п. Масленникова до въезда на проектируемый объект), реконструкцию существующего строевого плаца (для проведения инструктажа караула), строительство караульного городка согласно "Устава гарнизонной и караульной службы". Данные работы выделены Заказчиком в III этап (указанные работы не были предусмотрены техническим заданием от 14.01.2014).

В ходе проектирования III этапа выяснилось, что размещение сооружений на земельном участке с кадастровым номером 63:01:0622001:219 не представляется возможным, так как на часть территории военного городка N 1 в государственном кадастре недвижимости отсутствует сформированный земельный участок.

Подготовленная Генподрядчиком схема расположения земельного участка на кадастровом плане территории письмом Департамента имущественных отношений Минобороны России от 16.05.2017 N 141/15128 была направлена в адрес Департамента управления имуществом городского округа Самара с просьбой ее утверждения, с целью разрешения указанной ситуации, Ответчик обратился к заказчику с соответственным письмом N 1787/ЦВО от 07.06.2017, ответ до настоящего времени не получен.

Следовательно, обязательства по предоставлению исходных данных Заказчиком в сроки, позволяющие своевременно выполнить проектирование, не были исполнены.

Разрешение на строительство было получено заказчиком только 16.09.2016 г., т.е. за сроками установленными Госконтрактом для выполнения строительно-монтажных работ-15.03.2015 г.

Согласно пп.7 п.3 ст.55 Градостроительного кодекса РФ для принятия решения о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию необходимо разрешение на строительство.

22.05.2017 Заказчиком было утверждено Решение о поэтапном проектировании, предусматривающее разбивку проектирования на 4 этапа (при этом Решение о разбивке от 22.07.2016 признано недействительным).

Обязанность заказчика передать подрядчику задание на проектирование в качестве исходных данных предусмотрена п. 1 ст. 759 ГК РФ. Изменение исходных данных неизбежно влечет изменение сроков проектирования и строительства.

Таким образом, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правильно определил правоотношения сторон, предмет доказывания по спору, с достаточной полнотой выяснил, исследовал и оценил в совокупности все значимые обстоятельства по делу, правильно применив нормы материального права, регулирующие спорные отношения.

С учетом того, что иных доводов, подлежащих оценке, апелляционная жалоба не содержит, решение отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 19.06.2018 по делу N А40-200005/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.А. Комаров

Судьи

И.А. Титова Е.Е. Кузнецова