Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 сентября 2018 г. N 09АП-34209/18

г. Москва

05 сентября 2018 г.

Дело N А40-7663/18

Резолютивная часть постановления объявлена 04 сентября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 сентября 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Кочешковой М.В., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ГКУ "МГПСС"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.05.2018 по делу N А40-7663/18, принятое судьей Махлаевой Т.И.

по заявлению Государственного казенного учреждения города Москвы "Московская городская поисково-спасательная служба на водных объектах"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третье лицо: ИП Черняк Г.Е.

о признании незаконным решения от 10.10.2017 г. по делу N 2-57-12307/77-17 о нарушении законодательства об осуществлении закупок,

от заявителя:	Шесточенко М.А. по дов. от 11.01.2018;
от заинтересованного лица:	Пушкина А.К. по дов. от 07.06.2018;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Государственное казенное учреждение города Москвы "Московская городская поисково-спасательная служба на водных объектах" (далее по тексту также - Заявитель, Заказчик, ГКУ "МГПСС") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве (далее - Заинтересованное лицо) от 10.10.2017 г. по делу N 2-57-12307/77-17.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 22.05.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано, в связи с отсутствием правовых и фактических оснований.

Не согласившись с принятым решением, Заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и удовлетворить заявленные требования. Полагает, что судом неверно оценены представленные в дело доказательства, а также применены нормы материального права, регулирующие спор.

От лиц участвующих в деле отзывы на жалобу в суд не поступали.

В судебное заседание не явились представители третьего лица, располагая доказательствами их надлежащего извещения о времени и месте судебного разбирательства, суд, с учетом мнения представителей сторон, рассмотрел дело в порядке, предусмотренном ст. ст. 121, 123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании представитель Заявителя доводы жалобы поддержал, просил решение отменить.

В судебном заседании представитель ФАС России возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ. Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для ее удовлетворения, исходя из следующего.

Как усматривается из фактических обстоятельств и материалов дела, оспариваемое решение вынесено по результатам рассмотрения жалобы ИП Черняк Г.Е на действия Заказчика при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на закупку в 2017 году работ по капитальному ремонту территории поисково-спасательной станции "Троицкая" в акватории реки Десна для ГКУ "МГПСС" (реестровый номер 0373200114417000052), выразившиеся в установлении требований к товарам с нарушением требований законодательства об осуществлении закупок.

Оспариваемым решением жалоба ИП Черняк Г.Е признана обоснованной, а в действиях Заказчика установлено нарушение п. 1, п. 2 ч. 1, ч. 2 ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе закупок товаров, работ, ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), выразившееся формировании аукционной документации с условиями, приводящими к ограничению количества участников закупки путем установления требования о включении в состав подаваемых заявок сведений о характеристиках товаров, которые возможно узнать только после их приобретения.

Заявитель полагая, что решение, предписание антимонопольного органа является незаконным и необоснованными, обратился в Арбитражный суд города Москвы с настоящим заявлением.

В круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также, соблюдение срока, на обращение с заявлением в суд.

Вопреки доводам жалобы, суд первой инстанции правильно установил обстоятельства, имеющие значение для дела, применил нормы права, регулирующие спор и сделал обоснованный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных по делу требований.

Поддерживая указанный вывод, коллегия считает необходимым отметить следующее.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 1 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта на поставку товара должна содержать конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки.

В соответствии с частью 2 названной статьи, документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товаров, работ, услуг установленным заказчиком требованиям.

Как следует из материалов дела и верно установлено ответчиком, в аукционной документации установлены требования к используемым при выполнении работ товарам, в частности, к п. 5 "Песок для строительных работ", п. 7 "Смеси бетонные тяжелого бетона на гранитном щебне М-200" (Цемент, Щебень, Песок), п. 8 "Бортовой камень", п. 9 "Земля растительная", п. 10 "Смесь семян газонных трав", п. 16 "Щебень строительных работ", п. 17 "Смесь асфальтобетонная", значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства.

При этом, какого-либо обоснования необходимости использования таких показателей для определения соответствия закупаемых работ заказчиком в документации не приведено.

В обоснование правомерности установления такой детализации требований заявитель ссылается на положения ГОСТ 8267-93 "Щебень и гравий из плотных горных пород для строительных работ. Технические условия" и ГОСТ 26633-2015 "Бетоны тяжелый и мелкозернистые. Технические условия".

Вместе с тем, положения Закона о контрактной системе не обязывают участника закупки иметь в наличии товар в момент подачи заявки. В связи с чем требования Заказчика о подробном описании в заявке (путем предоставления показателей и (или) их значений, как в виде одного значения, диапазона значений, так и сохранения неизменного значения) химического состава и (или) компонентов товара и (или) показателей технологии производства, испытаний товара и (или) показателей, значения которых становятся известными только при испытании определенной партии товара после его производства, имеют признаки ограничения доступа к участию в закупке.

Названный правовой подход подержан Верховным Судом РФ в решении от 09.02.2017 г. по делу N АКПИ16-1287, в котором Суд указал, что желание заказчика требовать от участника закупки подробного описания в заявке различных показателей значения товара, в том числе и те, которые становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства фактически направлены на создание неравных условий для участников закупки, что не соответствует принципу обеспечения конкуренции, закрепленному в статье 8 Закона о контрактной системе.

Так, указанным ГОСТом 8267-93 "Щебень и гравий из плотных горных пород для строительных работ. Технические условия", на который ссылается заявитель в обоснование правомерности установления всех вышеперечисленных спорных показателей, предусматривает возможность их установления по результатам проводимых испытаний, порядок осуществления которых также определен специальным ГОСТом 8269.0-97 Щебень и гравий из плотных горных пород и отходов промышленного производства для строительных работ. Методы физико-механических испытаний (с Изменениями N 1,2).

При этом, довод заявителя о том, что все установленные им требования воспроизводятся производителем товара на упаковке, не может быть признан обоснованным, поскольку заказчиком предусмотрен ряд самостоятельных требований к характеристикам щебня и бетона, каждый из которых, как указано выше, определяется по результатам испытаний.

Заказчик требования к показателям детализировал настолько подробно, что некоторые показатели данных трудоемко найти в свободном доступе либо они известны только производителям таких товаров, что в свою очередь вновь обязывает участника закупки прибегнуть к помощи сторонних лиц (производителей) или иным источникам информационных ресурсов с целью заполнения заявки на участие в аукционе. Вместе с тем, данная позиция заказчика игнорирует право каждого потенциального участника закупки принять участие в конкурентной процедуре посредством подачи заявки, корректность и правильность заполнения которой должна быть общедоступной и не становиться инструментом манипуляции в руках заказчика. Таким образом, указанными стандартами предусмотрена возможность определения значений показателей на основании проводимых испытаний.

Заказчик сформировал документацию таким образом, что правильность и корректность ее заполнения требует от участника закупки изучение положений государственных стандартов на предмет расшифровки действительных показателей, установленных в документации. Таким образом, сформированная заказчиком документация содержит излишние требования, которые препятствовали потенциальным участникам закупки сформировать предложение на участие в электронном аукционе. Данное нарушение вводит в заблуждение участников закупки и может препятствовать корректному определению параметров максимальных и минимальных значений показателей, подлежащих указанию при формировании заявки на участие в аукционе. Факт подачи заявки лишь одним участником закупки косвенно является тому подтверждением.

С учетом всего изложенного, принимая во внимание установление заказчиком избыточных и неотносимых к объекту закупки требований, способных повлечь ограничение количества участников закупки, а также отсутствие со стороны Заказчика каких-либо доказательств необходимости установления названных требований и невозможности использования товара с иными техническими характеристиками, но отвечающими по своим функциональным свойствам и качествам его потребностям, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях заявителя нарушения ч. 2 ст. 33 Закона о контрактной системе. Заказчиком также не подтверждено, что иные материалы, применяемые при выполнении работ, не удовлетворили бы его потребности.

Таким образом, Заказчик, установив излишние, завышенные, нестандартные требования к материалам, не влияющим на качество и результат выполняемых работ, тем самым ограничил количество участников закупки, что, в свою очередь, является нарушением ст. 33 Закона о контрактной системе.

В соответствии с ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований заявителя.

Указанное решение признано судом законным и обоснованным, в связи с чем, у антимонопольного органа имелись основания и соответствующие полномочия для выдачи предписания, которым предписано устранить нарушения законодательства об осуществлении закупок.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств. Указанные доводы не содержат фактов, которые не были бы проверены и оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 22.05.2018 по делу N А40-7663/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

М.В. Кочешкова Д.Е. Лепихин