Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 сентября 2018 г. N 12АП-6050/18

г. Саратов

07 сентября 2018 г.

Дело N А06-8318/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 05 сентября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 сентября 2018 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шалкина В.Б,

судей Антоновой О.И., Никольского С.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Долженко Е.Д.,

при участии в судебном заседании:

- представителей публичного акционерного общества "Астраханская энергосбытовая компания" - Гарайшиной И.И., действующей на основании доверенности от 24.07.2018, выданной сроком на 1 год, Заруднева В.В., действующего на основании доверенности от 19.03.2018, выданной сроком на 1 год;

- представителя публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Астраханьэнерго" - Шаймаковой М.Б., действующей на основании доверенности от 09.01.2018 N 08-18, выданной сроком по 31.12.2018,

рассмотрев апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Астраханьэнерго" на решение арбитражного суда Астраханской области от 2 апреля 2018 года по делу N А06-8318/2016 (судья Рыбников А.Н.), по исковому заявлению публичного акционерного общества "Астраханская энергосбытовая компания", г. Астрахань, (ОГРН 1053000000041, ИНН 3017041554) к публичному акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга", г. Ростов-на-Дону, (ОГРН 1076164009096, ИНН 6164266561) о взыскании долга в сумме 14 622 455 рублей 88 копеек, пени в сумме 5 537 130 рублей 36 копеек, по встречному иску публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" к публичному акционерному обществу Астраханская энергосбытовая компания" о взыскании долга в сумме 22 170 504 рублей 83 копеек,

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Астраханская энергосбытовая компания" (далее по тексту - истец, ПАО "АЭК") обратилось в арбитражный суд с иском, уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации (далее по тексту - АПК РФ), к публичному акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" (далее по тексту - ответчик, ПАО "МРСК Юга") о взыскании долга в сумме 14 622 455 рублей 88 копеек и пени за период просрочки с 19 мая 2016 года по 29 марта 2018 года в сумме 5 537 130 рублей 36 копеек.

ПАО "МРСК Юга", в свою очередь, обратилось с встречным иском к ПАО "АЭК" о взыскании долга в сумме 22 170 504 рублей 83 копеек.

Решением арбитражного суда Астраханской области от 2 апреля 2018 года:

- первоначальный иск удовлетворён в полном объёме, - с ПАО "МРСК Юга" в пользу ПАО "АЭК" взыскано 20 633 384 рубля 24 копейки, из которых: 14 622 455 рублей 88 копеек - сумма долга, 5 537 130 рублей 36 копеек - сумма пени за период просрочки с 19 мая 2016 года по 29 марта 2018 года, 123 798 рублей - расходы по уплате государственной пошлины и 350 000 рублей - расходы по проведению судебной экспертизы;

- встречный иск удовлетворён частично, - с ПАО "АЭК" в пользу ПАО "МРСК Юга" взыскано 3 277 273 рубля 66 копеек, из которых: 3 257 597 рублей 66 копеек - сумма долга и 19 676 рублей - расходы по уплате государственной пошлины. В остальной части встречного иска отказано;

- в результате зачёта: с ПАО "МРСК Юга" в пользу ПАО "АЭК" взыскано 17 356 110 рублей 58 копеек, пени в размере 14 622 455 рублей 88 копеек с последующим начислением с 30 марта 2018 года на сумму долга в размере 11 364 858 рублей 22 копеек по день фактической уплаты ПАО "АЭК" суммы долга в размере 1/130 действующей на дату исполнения настоящего решения ключевой ставки Центрального Банка Российской Федерации от неуплаченной в срок суммы за каждый день просрочки.

Ответчик, не согласившись с данным решением, обратился в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил его изменить в части взыскания с него стоимости фактических потерь электрической энергии в сетях в апреле 2016 года и неустойки, принять по делу новый судебный акт о взыскании с ПАО "МРСК Юга" стоимости потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих ему объектах электросетевого хозяйства, в апреле 2016 года в размере 13 322 628 рублей 70 копеек и неустойку в размере 5 044 920 рублей 80 копеек.

В обоснование указанных доводов жалобы, заявитель ссылается на произведённую ПАО "МРСК Юга" оплату долга в размере 1 299 825 рублей 18 копеек по платёжному поручению от 27.10.2016 N 6948.

Истец, в соответствии со статьёй 262 АПК РФ и определением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 июня 2018 года, представил отзыв на апелляционную жалобу, согласно доводам, которого, просил оставить обжалуемое решение без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Арбитражный апелляционный суд, в порядке пункта 1 статьи 268 АПК РФ, повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам.

В силу части 5 статьи 268 АПК РФ случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Согласно пункту 25 постановления Пленума ВАС РФ от 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чём делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Поскольку в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, касающаяся взысканной арбитражным судом первой инстанции стоимости фактических потерь электрической энергии в сетях в апреле 2016 года в размере 1 299 825 рублей 18 копеек, оплаченной ПАО "МРСК Юга" по платёжному поручению от 27.10.2016 N 6948, суд апелляционной инстанции не может выйти за рамки апелляционной жалобы и проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в данной части.

Проверив законность вынесенного судебного акта в обжалуемой части, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, исследовав материалы дела, оценив имеющиеся в них доказательства, на основании статьи 71 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к следующим выводам.

Как установлено арбитражным судом первой инстанции и подтверждено материалами дела, 28 июня 2013 года, между ПАО "АЭК" (заказчик) и филиалом ПАО "МРСК Юга" - "Астраханьэнерго" (исполнитель) заключён договор N 30000130000394 (далее по тексту - договор N 30000130000394) оказания услуг по передаче электрической энергии, согласно условиям, которого, исполнитель обязался оказывать заказчику услуги по передаче электрической энергии посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих исполнителю на праве собственности или ином установленном федеральным законом основании, а заказчик - оплачивать услуги исполнителя в порядке, установленном настоящим договором.

В соответствии с пунктом 3.4.1 договора N 30000130000394 исполнитель обязался обеспечить передачу электрической энергии в точки поставки потребителей заказчика, качество и параметры которой должны соответствовать техническим регламента с соблюдением величины аварийной брони. Ежемесячно в порядке, определенном сторонами в Приложении N 8 к договору, исполнитель определяет объёмы переданной по договору (поставленной потребителям заказчика) электроэнергии (пункт 4.2 договора).

Пунктом 6.2 договора N 30000130000394 установлено, что исполнитель в срок, не позднее 15 числа месяца, следующего за расчётным, предоставляет заказчику:

- акт об оказании услуг по передаче электроэнергии за расчётный месяц,

- сводные данные по балансу электроэнергии исполнителя в границах зоны деятельности заказчика за расчётный месяц по форме приложения N 12 к договору,

- акт приёма-передачи оказанных услуг за расчётный период по введению полного или частичного ограничения режима потребления электроэнергии потребителями и по возобновлению их электроснабжения.

В соответствии с пунктом 7.2 договора N 30000130000394, окончательный расчёт производится до 15 числа месяца, следующего за расчётным, в течении трёх дней после получения ответчиком акта оказанных услуг по передаче электрической энергии и счёта - фактуры за расчётный период.

Условиями пункта 8.10 договора N 30000130000394 установлено, что при нарушении сроков оплаты, установленных договором, исполнитель вправе предъявить заказчику требование об уплате пени в размере 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации за каждый день просрочки платежа.

Пунктом 9.1 договора N 30000130000394 определён срок его действия с момента подписания сторонами до 31.12.2013, который, в силу пункта 32 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утверждённых постановлением правительства от 27.12.2004 N 861 (далее по тексту - Правила N 861), был пролонгирован на тот же срок, поскольку ни одной из сторон до окончания срока его действия не заявила о заключении нового договора.

В соответствии с пунктом 2 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35 -ФЗ "Об электроэнергетике" (далее по тексту - Закон об электроэнергетике) оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основании договора возмездного оказания услуг. Договор оказания этих услуг является публичным.

В силу статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ) по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В соответствии с пунктом 6 Правил N 861, собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя и требовать за это оплату. Указанные собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, вправе оказывать услуги по передаче электрической энергии с использованием принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства после установления для них тарифа на услуги по передаче электрической энергии. В этом случае к их отношениям по передаче электрической энергии применяются положения названных Правил, предусмотренные для сетевых организаций. Потребители услуг, опосредованно присоединенные к электрическим сетям, оплачивают услуги по передаче электрической энергии в соответствии с методическими указаниями, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов.

В целях обеспечения исполнения своих обязательств перед потребителями услуг (покупателями и продавцами электрической энергии) сетевая организация заключает договоры с иными сетевыми организациями, имеющими технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства, с использованием которых данная сетевая организация оказывает услуги по передаче электрической энергии, в соответствии с разделом III (пункт 8 Правил N 861).

При исполнении договора оказания услуг по передаче электрической энергии потребитель услуг обязан оплачивать услуги сетевой организации по передаче электрической энергии в размере и сроки, установленные договором, что следует из пункта 1 статьи 781 ГК РФ и подпункта "б" пункта 14 Правил N 861.

Согласно пункту 4.2 договора N 30000130000394 ежемесячно в порядке, определённом сторонами в Приложении N 8 к нему, исполнитель определяет объёмы переданной по договору (поставленной потребителям заказчика) электроэнергии.

Приложением N 8 к договору N 30000130000394 стороны утвердили Регламент по определению объёма оказанных услуг по передаче электрической энергии за расчётный период.

Таким образом, из вышеизложенного следует, что в силу закона и условий договора организация коммерческого учёта электрической энергии и определение объёма переданной по договору (поставленной потребителям заказчика) электроэнергии за расчётные периоды возложены на сетевую организацию.

Однако, это не лишает гарантирующего поставщика права оспорить объём сформированного сетевой организацией полезного отпуска электрической энергии, исходя из его недостоверности, из несоответствия примененных при расчетах сетевой организацией методов и способов расчетов, не соответствующих условиям договора либо действующему законодательству, представив суду соответствующие контррасчеты и подтверждающие доказательства, а также, в свою очередь, не освобождает сетевую организацию от доказывания правомерности и достоверности формирования полезного отпуска.

Также, 28 июня 2013 года между ОАО "АЭК" (гарантирующий поставщик) и ОАО "МРСК Юга" (потребитель) заключён договор N 1675 (далее по тексту - договор N 1675) купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в сетях сетевой организации в соответствии с которым, гарантирующий поставщик обязался осуществлять продажу потребителю электрическую энергию (мощность), приобретаемую последним в целях компенсации потерь в сетях потребителя при её передаче потребителям гарантирующего поставщика по сетям потребителя в количестве, определённом в соответствии с пунктами 5.1 и 5.2 договора, а потребитель обязался принять и оплатить электрическую энергию (мощность).

В соответствии с абзацем 3 части 4 статьи 26 Закона об электроэнергетике, сетевая организация обязана оплачивать стоимость потерь, возникающих на находящихся в её собственности объектах электросетевого хозяйства.

Согласно части 3 статьи 32 Закона об электроэнергетике, величина потерь электрической энергии, не учтенная в ценах на электрическую энергию, оплачивается сетевыми организациями, в сетях которых они возникли, в установленном правилами оптового и (или) розничных рынков порядке. При этом сетевые организации обязаны заключить в соответствии с указанными правилами договоры купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в пределах не учтенной в ценах на электрическую энергию величины.

Также, пунктом 128 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее по тексту - Правила N 442) определено, что фактические потери электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, приобретаются и оплачиваются сетевыми организациями, в объектах электросетевого хозяйства которых возникли такие потери, путем приобретения электрической энергии (мощности) у гарантирующего поставщика по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности),

Пунктами 50 и 51 Правил N 861 установлено, что размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации. Сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

В соответствии с пунктами 5.2, 5.3 договора N 1675 фактический объём электроэнергии (мощности), приобретаемый потребителем в целях компенсации потерь, определяется в порядке, установленном разделом X Правил N 442, пунктом 50 Правил N 861, оформляется по форме приложения N 5 к настоящему договору в соответствии с приложением N 3 и определяется в соответствии с формулой:

Рфакт = Упреём - Уотпуск, где:

Рфакт - объём фактических потерь электроэнергии в сетях потребителя, кВт.ч;

Уприём - объём электрической энергии, принятой в сеть ответчика от производителей электрической энергии, принятой в сеть на границе сетей, входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть (в сальдированном выражении), принятой из сетей смежных филиалов, входящих в структуру ПАО "МРСК Юга" в сальдированном выражении, кВт.ч.

Уотпуск - объём отпущенной из сети потребителя электроэнергии, в том числе:

* покупателям гарантирующего поставщика - юридическим лицам;

- покупателям гарантирующего поставщика - физическим лицам;

- по актам о безучётном потреблении.

Объём электроэнергии (мощности), подлежащий приобретению покупателем в целях компенсации потерь электрической энергии, уменьшается на выявленный и рассчитанный в соответствии с Правилами розничного рынка электроэнергии, объём безучётного потребления электрической энергии, в том расчётном периоде, в котором были составлены акты о неучтённом потреблении электрической энергии.

Согласно пункту 6.7 договора N 1675 окончательный расчет по оплате стоимости электроэнергии, приобретаемой им в целях компенсации потерь в сетях производится до 18-го числа месяца, следующего за расчётным.

В соответствии с представленными по итогам расчётного периода сводными данными по балансу Филиала ПАО "МРСК Юга" - "Астраханьэнерго" в границах ПАО "АЭК" общее количество электроэнергии, поступившее в сети исполнителя с оптового рынка в апреле 2016 года составило 226 931 572 кВт.ч. (бесспорная величина).

В спорном периоде у сторон возникли разногласия по объёму полезного отпуска в рамках договора оказания услуг по передаче электроэнергии.

По данным ПАО "МРСК Юга" объём полезного отпуска потребителям истца составил 162 156 875 кВт*ч, по данным ПАО "АЭК" объём полезного отпуска потребителям истца составил 153 519 464 кВт*ч.

В спорном периоде по данным ПАО "АЭК" потери составили 42 435 609 кВт.ч на сумму 94 102 290 рублей 06 копеек, по расчёту ПАО "МРСК Юга" потери составили 33 798 198 кВт.ч на сумму 74 197 798 рублей 65 копеек.

ПАО "АЭК", ссылаясь на наличие на стороне ПАО "МРСК Юга", с учётом произведённой им оплаты потерь, возникших в его сетях, задолженности в сумме 14 622 455 рублей 88 копеек, обратилось в арбитражный суд с уточнённым первоначальным иском.

ПАО "МРСК Юга", в свою очередь, в связи с подписанием сторонами по результатам спорного расчётного месяца актов оказанных услуг по передаче электрической энергии с разногласиями, обратилось с встречным иском к ПАО "АЭК" о взыскании долга в сумме 22 170 504 рублей 83 копеек.

В связи с возникшими у сторон разногласиями по определению объёма фактически переданной ответчиком в апреле 2016 года потребителям истца электрической энергии и необходимостью определения её объёма и стоимости, судом первой инстанции по ходатайству сторон была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "Региональный экспертный центр" - экспертам Бухариной Анне Александровне, Зеленову Александру Александровичу, с постановкой следующих вопросов, предложенных ПАО "АЭК":

1. Определить количество точек поставки по договору N 30000130000394 от 28.06.2013, действующих в апреле 2016 года с разбивкой по уровням напряжения, а по уровню напряжения НН с разбивкой по тарифным группам, установленным Постановлением службы по тарифам Астраханской области от 16.10.2008 N 79 в действующей в спорном периоде редакции.

2. В отношение каждой из тарифных групп потребителей, определенных при ответе на вопрос N 1, определить объем оказанных в апреле 2016 года услуг по передаче электроэнергии на основании показаний приборов учета, а также с применением предусмотренных Законом и договором расчетных способов;

3. Определить объём оказанных в апреле 2016 года услуг по передаче электроэнергии.

- предложенных ПАО "МРСК Юга":

1. Определить объём и стоимость услуг по передаче электрической энергии за апрель 2016 года (с 27.03.2016 по 26.04.2016), оказанных в отношении потребителей ПАО "АЭК" - физических лиц, проживающих в многоквартирных жилых домах (МКЖД), оборудованных общедомовыми приборами учёта (ОПУ) и по которым отсутствуют заключённые договоры на энергоснабжение, используя перечни таких МКЖД, предоставленные истцом и ответчиком с обоснованием исключения того или иного ОПУ МКЖД из результирующего расчёта, с обязательным указанием минимальной информации в расчете по каждой точке поставке, предоставленном Экспертом в табличном редакторе в электронном виде, а именно: адрес МКЖД, номер прибора учета, дата начальных показаний, начальные показания, дата конечных показаний, конечные показания, расчетный коэффициент, потребление субабонентов (с указанием наименования каждого субабонента и его расхода), итогового объёма электроэнергии, принципа расчета объема потребления (см. ниже подпункты а), б), в), тарифная группа в соответствии с постановлением службы по тарифам Астраханской области от 25.03.2015 N 19 (Население (городское) за исключением указанного в пунктах 1.2 и 1.3; Население, проживающее в городских населенных пунктах в домах, оборудованных в установленном порядке стационарными электроплитами и (или) электроотопительными установками, (пункт 1.2.); Население, проживающее в сельских населенных пунктах, (пункт 1.3.)) на основании показаний общедомовых приборов учета, а при отсутствии данных о показаниях общедомовых приборов учета за спорный период - расчетными способами в порядке определённого приоритета): а) исходя из среднемесячного объёма потребления электроэнергии определенного по показаниям общедомовых приборов учета за период не менее 6 месяцев, а если период работы прибора учета составил меньше 6 месяцев, - то за фактический период работы прибора учета, но не менее 3 месяцев; б) При отсутствии (недостаточности) данных необходимых для расчета исходя из среднемесячного объема потребления электроэнергии определенного по показаниям общедомовых приборов учёта - произвести расчёт на основании показаний общедомового прибора учёта за аналогичный расчётный период предыдущего года, а при отсутствии данных за аналогичный расчетный период предыдущего года - на основании показаний общедомового прибора учета за ближайший расчетный период, когда такие показания были предоставлены, в) При отсутствии (недостаточности) статистических данных для расчетов, предусмотренных подпунктами а) и б) - произвести расчёт, исходя из объёма индивидуального потребления физическими лицами, проживающими в таких МКЖД и нормативов потребления коммунальной услуги на ОДН (общедомовые нужды).

2. Определить объём и стоимость услуг по передаче электрической энергии за апрель 2016 года (с 27.03.2016 по 26.04.2016), оказанных в отношении потребителей ПАО "Астраханская энергосбытовая компания" - физическим лицам, проживающим в многоквартирных жилых домах, не оборудованных общедомовыми приборами учета, используя перечни точек поставки, предоставленные истцом и ответчиком с обоснованием исключения той или иной точки поставки из результирующего расчёта, на основании показаний индивидуальных приборов учёта, предоставленных потребителями, либо самим истцом в период с 23 по 26 апреля 2016 года, с применением предусмотренных Правилами предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов расчетных способов определения расхода на общедомовые нужды с обязательным указанием минимальной информации в расчете по каждой точке поставке, предоставленном Экспертом в табличном редакторе в электронном виде, а именно: адрес точки поставки, ФИО потребителя, лицевой счет, код энергоназначения, номер прибора учета, дата начальных показаний, начальные показания, источник начальных показаний, дата конечных показаний, конечные показания, источник конечных показаний, расчетный коэффициент, сторнация ранее начисленного расчетного объема с указанием слагаемых за каждый период с даты начальных показаний по дату конечных показаний, расход на общедомовые нужды, итогового объема электроэнергии, тарифная группа бытового потребителя в соответствии с постановлением службы по тарифам Астраханской области от 25.03.2015 N 19 (Население (городское) за исключением указанного в пунктах 1.2 и 1.3; Население, проживающее в городских населенных пунктах в домах, оборудованных в установленном порядке стационарными электроплитами и (или) электроотопительными установками, (пункт 1.2.); Население, проживающее в сельских населенных пунктах, (пункт 1.3.));

3. Определить объём и стоимость услуг по передаче электрической энергии за апрель 2016 года (с 27.03.2016 по 26.04.2016), оказанных в отношении потребителей ПАО "Астраханская энергосбытовая компания" - физическим лицам, проживающим в жилых (частных) домах при наличии информации о показаниях приборов учета, предоставленной потребителями, либо самим истцом в период с 23 по 26 апреля 2016 г, используя перечни точек поставки, предоставленные Истцом и Ответчиком с обоснованием исключения той или иной точки поставки из результирующего расчета, с обязательным указанием минимальной информации в расчете по каждой точке поставке, предоставленном Экспертом в табличном редакторе в электронном виде, а именно: адрес точки поставки, ФИО потребителя, лицевой счет, код энергоназначения, номер прибора учета, дата начальных показаний, начальные пока:1ания, источник начальных показаний, дата конечных показаний, конечные показания, источник конечных показаний, расчетный коэффициент, сторнация ранее начисленного расчетного объема с указанием слагаемых за каждый период с даты начальных показаний по дату конечных показаний, итогового объема электроэнергии, категория бытового потребителя (Население (городское) за исключением указанного в пунктах 1.2 и 1.3; Население, проживающее в городских населенных пунктах в домах, оборудованных в установленном порядке стационарными электроплитами и (или) электроотопительными установками, (пункт 1.2.); Население, проживающее в сельских населенных пунктах, (пункт 1.3.)).

4. Определить объём и стоимость услуг по передаче электрической энергии за апрель 2016 года (с 27.03.2016 по 26.04.2016), оказанных в отношении потребителей ПАО "Астраханская энергосбытовая компания" - физическим лицам, проживающим в многоквартирных жилых домах, не оборудованных общедомовыми приборами учета и в жилых (частных) домах, при наличии информации о показаниях приборов учета, предоставленной потребителями, либо самим истцом в период с 27 марта 2016 года по 22 апреля 2016 года, используя перечни точек поставки, предоставленные истцом и ответчиком с обоснованием исключения той или иной точки поставки из результирующего расчета, с обязательным указанием минимальной информации в расчете по каждой точке поставке, предоставленном Экспертом в табличном редакторе в электронном виде, а именно: адрес точки поставки, ФИО потребителя, лицевой счет, код энергоназначения, номер прибора учета, тип помещения (в М1СЖД или в частном доме), дата начальных показаний, начальные показания, источник начальных показаний, дата конечных показаний, конечные показания, источник конечных показаний, расчетный коэффициент, сторнация ранее начисленного расчетного объема с указанием слагаемых за каждый период с даты начальных показаний по дату конечных показаний, расход на общедомовые нужды, расчетный объем электроэнергии с указанием принципа расчета (по нормативам или по среднемесячному), начальные и конечные показания с датами для расчета среднемесячного объема, количество проживающих, комнат и тип плиты для норматива потребления, итоговый объем электроэнергии, тарифная группа бытового потребителя в соответствии с постановлением службы по тарифам Астраханской области от 25.03.2015 N 19 (Население (городское) за исключением указанного в пунктах 1.2 и 1.3; Население, проживающее в городских населенных пунктах в домах, оборудованных в установленном порядке стационарными электроплитами и (или) электроотопительными установками, (пункт 1.2.); Население, проживающее в сельских населенных пунктах, (пункт 1.3.));

5. Определить объём и стоимость услуг по передаче электрической энергии за апрель 2016 года (с 27.03.2016 по 26.04.2016), оказанных в отношении потребителей ПАО "Астраханская энергосбытовая компания" - физическим лицам, проживающим в многоквартирных жилых домах, не оборудованных общедомовыми приборами учета и в жилых (частных) домах, не предоставивших информацию о показаниях приборов учета в период с 27 марта 2016 г. по 26 апреля 2016 года согласно пунктам 59, 60 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 06.05.2011 N 354, пункта 15 Регламента 8 Договора от 28.06.2013, используя перечни точек поставки, предоставленные Истцом и Ответчиком с обоснованием исключения той или иной точки поставки из результирующего расчета, с обязательным указанием минимальной информации в расчете по каждой точке поставке, предоставленном Экспертом в табличном редакторе в электронном виде, а именно: адрес точки поставки, ФИО потребителя, лицевой счет, код энергоназначения, номер прибора учета, тип помещения (в МКЖД или в частном доме), расход на общедомовые нужды, расчетный объем электроэнергии с указанием принципа расчета (по нормативам или по среднемесячному), начальные и конечные показания с датами для расчета среднемесячного объема, расчетный коэффициент, количество проживающих, комнат и тип плиты для норматива потребления, итоговый объем электроэнергии, тарифная группа бытового потребителя в соответствии с постановлением службы по тарифам Астраханской области от 25.03.2015 N19 (Население (городское) за исключением указанного в пунктах 1.2 и 1.3; Население, проживающее в городских населенных пунктах в домах, оборудованных в установленном порядке стационарными электроплитами и (или) электроотопительными установками, (пункт 1.2.); Население, проживающее в сельских населенных пунктах, (пункт 1.3.));

6. На основании ответов на вышеприведенные вопросы определить объём и стоимость услуг по передаче электроэнергии в отношении граждан-потребителей за апрель 2016 года.

В результате проведённой судебной экспертизы экспертом установлено, что объём оказанных в апреле 2016 года услуг по передаче электроэнергии составил 156 167 222 кВт.ч. на сумму 344 541 171 рубль 16 копеек.

В то же время, судом первой инстанции было установлено, что при проведении экспертизы экспертом дважды учтены объёмы электрической энергии по общедомовым приборам учета по 232 многоквартирным жилым домам.

Так, объём полезного отпуска, рассчитанный экспертом по показаниям общедомовых приборов учёта 232 многоквартирных жилых домов в Приложении N 1а "Фактический объём электрической энергии, переданный за апрель 2016 года (с 27.03.2016 по 26.04.2016) в многоквартирные дома, оборудованные коллективными (общедомовыми) приборами учета" необоснованно учтен экспертом в составе объема потребления юридических лиц на основании показаний тех же общедомовых приборов учета в Приложении N 6 "Количество точек и объем электроэнергии, отпущенной за апрель 2016 года юридическим лицам" в размере 1 864 870 кВт.ч. на сумму 4 793 975 рублей 02 копейки.

Также, судом установлено, что при проведении экспертизы экспертом не приняты во внимание 186 актов безучётного потребления электрической энергии в объеме 1 634 081 кВт.ч. на сумму 3 364 937 рублей 23 копейки, из которых:

* 9 актов в объёме 16.261 кВт.ч. включены сторонами в полезный отпуск и подлежат оплате в сумме 42 236 рублей 97 копеек,

- 177 актов в объёме 1 617 820 кВт.ч. включены сторонами в полезный отпуск на отлагательных условиях по оплате на сумму 3 322 700 рублей 26 копеек.

Экспертом также в объем полезного отпуска включено 28 актов безучётного потребления электрической энергии в объеме 2 590 870 кВт.ч. на сумму 7 558 943 рублей 40 копеек, включённых сторонами в полезный отпуск на отлагательных условиях по оплате.

Кроме того, согласно подписанному между сторонами Реестру актов о безучётном потреблении электрической энергии, включённых в полезный отпуск в апреле 2016 года, стороны согласовали сторнацию из объёма оказанных услуг по передаче электрической энергии за апрель 2016 года 364 241 кВт.ч. по Акту N 002452 от 20.01.2014, составленному в отношении Линейнского сельского потребительского общества. Данное обстоятельство было также предметом рассмотрения при принятии судом решения от 09.10.2017 по делу N А06-8644/2017.

При проведении экспертизы данный объём из объема оказанных услуг не исключён.

Согласно пункту 8 Приложения 7 к договору N 30000130000394 в случае, если вступившим в законную силу решением суда Заказчику отказано в удовлетворении исковых требований о взыскании с Потребителя Заказчика стоимости объема безучетного потребления, рассчитанного Исполнителем в Акте о неучтенном потреблении электрической энергии, в связи с неправильным составлением или неправильным определением объема безучетного потребления, а также, если исковые требования Заказчика будут удовлетворены частично, объем электрической энергии, не признанный вступившим в силу решением суда, исключается из объема оказанных услуг по транспортировке электрической энергии по итогам месяца, в котором вступило в законную силу соответствующее решение суда.

Помимо этого, в процессе рассмотрения дела были приняты положительные решения по искам ПАО "АЭК" к потребителям, в отношении которых ПАО "МРСК - Юга" в апреле 2016 года были составлены Акты о неучтённом потреблении, принятых сторонами на отлагательных условиях оплаты (на сумму 1 198 805 рублей 69 копеек), либо такими потребителями добровольно была произведена оплата (20 937 кВт.ч. на сумму 53 132 рубля 67 копеек) - всего на сумму 1 251 938 рублей 36 копеек.

Кроме того, при проведении экспертизы экспертом неправильно часть потребителей приравненных к населению (гаражных кооперативов и граждан, владеющих отдельно стоящими гаражами; содержащихся за счёт прихожан религиозных организаций; садоводческих, огороднических или дачных некоммерческих объединений граждан; юридических лиц, приобретающих электрическую энергию в целях потребления осужденными) отнесено к тарифу СН2 (1,79837 руб./ кВт.ч.), в то время как данные потребители рассчитываются по тарифу потребителей, приравненных к населению - НН (2,20122 руб./ кВт.ч.).

Объём потребления данных потребителей составил 907 664 кВт.ч, стоимость которого согласно экспертизе по тарифу СН2 составил 1 926 132 рублей 54 копеек, фактическая стоимость по тарифу НН составляет 2 357 602 рублей 42 копеек. Разница составляет 431 469 рублей 88 копеек

Также, 28.12.2017, сторонами была подписана новая редакция Акта об оказании услуг за апрель 2016 года, в соответствии с которой объём оказанных услуг был увеличен на 233 960 кВт.ч. на сумму 324 603 рубля 64 копейки (по решению Арбитражного суда Астраханской области по МКП "Благоустройство" Администрации МО "Город Нариманов").

Также из стоимости оказанных в апреле 2016 года услуг по передаче электрической энергии подлежит исключению стоимость нагрузочных потерь в размере 10 788 678 рублей 06 копеек.

Исходя из выводов проведённой по настоящему делу судебной экспертизы, а также с учётом вышеустановленных судом первой инстанции обстоятельств пороков расчёта эксперта при определении объёма оказанных услуг и его сторнации сторонами по актам о безучётном потреблении электрической энергии, судом правильно был установлен объём оказанных ответчиком в апреле 2016 года услуг по передаче электрической энергии в количестве 155 806 152 кВт.ч. (156 167 222 - 1 864 870 + 1 634 081 - 364 241 + 233 960) на сумму 343 868 206 рублей 89 копеек (344 541 171 рубль 16 копеек - 4 793 975 рублей 02 копеек + 431 469 рублей 88 копеек + 3 364 937 рублей 23 копеек + 324 603 рубля 64 копейки), из которых подлежало оплате истцом 323 449 823 рубля 53 копейки (343 868 206 рублей 89 копеек - 6 307 005 рублей 05 копеек - 3 322 700 рублей 26 копеек - 10 788 678 рублей 06 копеек).

На основании вышеизложенного, с учётом произведённой истцом оплаты в сумме 320 192 225 рублей 87 копеек, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о наличии на стороне ПАО "МРСК Юга" задолженности перед ПАО "АЭК" в размере 3 257 597 рублей 66 копеек (323 449 823 рубля 53 копейки - 320 192 225 рублей 87 копеек), удовлетворив встречный иск в указанной части.

Также, с учётом проведённой по настоящему делу судебной экспертизы, судом первой инстанции был определён объём отпущенной из сети ответчика электроэнергии в количестве 186 782 651 кВт.ч.:

ООО "Русэнергосбыт" - 1 661 155 кВт.ч;

ОАО "Межрегионэнергосбыт"(Газром) - 17 161 945 кВт.ч.;

ОАО "Оборонэнергосбыт" - 5 184 684 кВт.ч;

ООО "Гарант-Энерго" - 3 556 903 кВт.ч;

ОАО "Мосгорэнерго" - 238 108 кВт.ч.;

ООО "МагнитЭнерго" - 290 839 кВт.ч;

ПАО "Астраханская энергосбытовая компания" - 155 806 152 кВт.ч;

Договоры купли-продажи электрической энергии - 1 764 501 кВт.ч.;

Потери смежных сетевых организаций на территории Астраханского региона - 1 118 364 кВт.ч;

Таким образом, объём фактических потерь электроэнергии в электрических сетях ответчика составил 40 148 921 кВт.ч. (226 931 572 кВт.ч. - 186 782 651 кВт.ч.), соответственно, он обязан был оплатить стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих ему объектах электросетевого хозяйства в апреле 2016 года в сумме 88 820 252 рублей 53 копеек.

Исходя из произведённой ПАО "МРСК Юга" оплаты в сумме 74 197 798 рублей 65 копеек, его задолженность перед ПАО "АЭК" составила 14 622 455 рублей 88 копеек, которая была взыскана судом по первоначальному иску.

В связи с вышеустановленными обстоятельствами ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по оплате электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации потерь, возникающих в сетях электросетевого хозяйства за апрель 2016 года с нарушение условий договора, положений части 3 статьи 32 Закона об электроэнергетике, пунктов 50, 51 Правил N 861, пункта 128 Правил N 442, суд первой инстанции, согласившись с произведённым истцом расчётом пени за период просрочки с 19.05.2016 по 29.02.2018 в размере 5 537 130 рублей 36 копеек, на основании положений статей 329, 330 ГК РФ и абзаца 8 пункта 2 статьи 37 Закона об электроэнергетике, правомерно удовлетворил первоначальный иск в части взыскания неустойки в указанном размере.

ПАО "АЭК", обжалуя постановленный судебный акт в части взыскания с него стоимости фактических потерь электрической энергии в сетях в апреле 2016 года и неустойки, ссылается на произведённую им оплату долга в размере 1 299 825 рублей 18 копеек по платёжному поручению от 27.10.2016 N 6948.

Судебная коллегия отклоняет данный довод жалобы, как не являющийся основанием для отмены обжалуемого судебного акта, в виду непредоставления ответчиком, в нарушение положений статей 65, 131 АПК РФ, на дату оглашения резолютивной части обжалуемого судебного акта (30.03.2018) указанного платёжного документа в суд первой инстанции и доказательств невозможности такого направления, по причинам, не зависящим от него в суд апелляционной инстанции, исходя из следующего.

В соответствии с положениями части 1 статьи 268 АПК РФ, при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Частью 2 статьи 268 АПК РФ предусмотрено, что дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Как указано в пункте 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе, приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Таким образом, разрешение вопроса о принятии, а также оценка дополнительных доказательств находится в пределах рассмотрения дела судом апелляционной инстанции.

Положениями статьи 10 ГК РФ установлены пределы осуществления гражданских прав, согласно которым не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

При этом, в случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, арбитражный суд с учётом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично.

Арбитражное судопроизводство в России строится на основе принципа состязательности (статьи 123 Конституции Российской Федерации, статья 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), который заключается в обеспечении сторонам дела "паритетной" возможности доказывать свою правовую позицию всеми доступными им согласно закону способами. Этот принцип в силу его прямого закрепления в Конституции Российской Федерации носит универсальный характер и распространяется на все категории судебных споров. Неиспользование стороной возможности представить доказательства в обоснование своих требований (возражений) по делу оставляет риск возникновения для нее негативных последствий такого процессуального поведения. В арбитражном процессе суд согласно Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации не играет активной роли в сборе доказательств, а лишь обеспечивает их надлежащее исследование на началах независимости, объективности и беспристрастности.

В соответствии с пунктами 1, 3 статьи 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом, если иное не установлено настоящим Кодексом.

Согласно статьям 8, 9 АПК РФ, стороны пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе, представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Представление ответчиком в суд апелляционной инстанции новых дополнительных доказательств, не являвшихся предметом исследования и оценки арбитражного суда первой инстанции, не раскрытие без уважительных на то причин доказательств до начала судебного заседания или в пределах разумного срока в суде первой инстанции, свидетельствует о процессуальном злоупотреблении ответчиком правом на судебную защиту.

С учётом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает, что заявитель апелляционной жалобы не доказал, что у него отсутствовала по причинам, не зависящим от него, возможность представить новые доказательства в суд первой инстанции, а равно имелись причины, препятствовавшие их представлению, в связи с чем, в силу положений статьи 10 ГК РФ, судебная коллегия расценивает действия ответчика по направлению апелляционной жалобы при представлении новых доказательств, не являющихся предметом исследования и оценки арбитражного суда первой инстанции, как злоупотребление правом на судебную защиту.

Кроме того, как следует из отзыва ПАО "АЭК" на апелляционную жалобу, указанная ПАО "МРСК Юга" оплата в сумме 1 299 825 рублей 18 копеек, произведена им за потери электрической энергии, в соответствии с корректировкой акта оказанных услуг по передаче электрической энергии за апрель 2016 года согласно новой редакции акта об оказании услуг за апрель 2016 года от 28.12.2017, в соответствии с которой, объём оказанных услуг был увеличен на 233 960 кВт.ч. на сумму 324 603 рублей 64 копеек (по решению Арбитражного суда Астраханской области по МКП "Благоустройство" Администрации МО "Город Нариманов").

Так, решением Арбитражного суда Астраханской области по делу N А06-4950/2016 с ПАО "МРСК Юга" в пользу МКП "Благоустроенный город" МО "Город Нариманов" взыскана задолженность по договору от 05.02.2016 N 30001601000787 за март, апрель 2016 года в размере 1 274 216 рублей 44 копеек.

Поскольку спор между региональной сетевой организацией - ПАО "МРСК Юга" и смежной сетевой организацией - МКП "Благоустроенный город" МО "Город Нариманов" касался объёмов электрической энергии, потреблённой потребителями ПАО "АЭК", между ПАО "МРСК Юга" и ПАО "АЭК" была произведена корректировка объёма оказанных услуг по передаче электрической энергии за апрель 2016 года в сторону увеличения на 233 960 кВт.ч. на сумму 324 603 рубля 64 копейки, что отражено судом при определении суммы задолженности в части оказанных услуг по передаче электроэнергии (абзац 7 старица 8 решения).

Вместе с тем, при предъявлении ПАО "АЭК" иска к ПАО "МРСК Юга" по оплате потерь электрической энергии за апрель 2016 года "Потери смежных сетевых организаций на территории Астраханского региона", в том числе потери смежной сетевой организации - МКП "Благоустроенный город" МО "Город Нариманов", были отражены истцом в размере 1 118 364 кВт.ч., которые и были учтены судом первой инстанции при определении общей суммы задолженности ПАО "МРСК Юга" по оплате потерь электроэнергии в его сетях по настоящему делу (абзац 7 страница 10 решения).

Таким образом, в процессе рассмотрения настоящего дела истцом увеличение объёма потерь ответчика в связи с изменением количества потерь МКП "Благоустроенный город" администрации МО "Город Нариманов" (по решению Арбитражного суда Астраханской области от 08.12.2016 по делу А06-4950/2016) не производилось.

Учитывая вышеизложенное, поскольку произведённая в добровольном порядке оплата в размере 1 299 825 рублей 18 копеек по платёжному поручению от 27.10.2016 N 6948 связана с корректировкой ответчиком объёма потерь смежной сетевой организации - МКП "Благоустроенный город" МО "Город Нариманов", не являвшегося предметом рассмотрения спора сторон по настоящему делу, указанный платёж не был представлен истцом в материалы дела. В ином случае, истцом бы был скорректирован объём потерь смежных организаций в сторону уменьшения, соответственно увеличены на этот объём потери самого ответчика, что не привело к принятию неправильного решения по настоящему делу или его изменению.

Соответственно, необоснованными являются доводы заявителя апелляционной жалобы о неверном определении судом первой инстанции размера ответственности.

Иных доводов и оснований к отмене обжалуемого судебного акта апелляционная жалоба не содержит.

Согласно статье 270 АПК РФ основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются:

1) неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела;

2) недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными;

3) несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела;

4) нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Таким образом, оценив в совокупности материалы дела и доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия считает, что выводы, изложенные в оспариваемом решении, соответствуют обстоятельствам дела, являются обоснованными, постановленными при правильном применении норм материального и процессуального права, полной и всесторонней оценке имеющихся в деле доказательств, вследствие чего, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению, решение суда - отмене.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Астраханской области от 2 апреля 2018 года по делу N А06-8318/2018 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Астраханьэнерго", - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Б. Шалкин

Судьи

О.И. Антонова С.В. Никольский