Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 7 сентября 2018 г. N 04АП-3016/18

г. Чита

07 сентября 2018 г.

Дело N А78-562/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 06 сентября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 сентября 2018 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Даровских К.Н.,

судей Монаковой О.В., Ошировой Л.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кудриной И.О.

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи апелляционную жалобу акционерного общества "Тепловодоканал" на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 17 апреля 2018 года по делу N А78-562/2018 по иску акционерного общества "Читаэнергосбыт" (ОГРН 1057536132323, ИНН 7536066430, адрес: 672039, г. Чита, ул. Бабушкина, 38) к акционерному обществу "Тепловодоканал" (ОГРН 1107524000341, ИНН 7506004852, адрес: 674159, Забайкальский край, Каларский район, пгт. Новая Чара, ул. Молдованова 6) о взыскании 440 196,08 руб., третье лицо, не заявляющее самостоятельные требования относительно предмета спора, публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" (ОГРН 1052460054327, ИНН 2460069527, адрес: 660021, г. Красноярск, ул. Бограда 144А) (суд первой инстанции: судья Барыкин М.Ю.)

при участии в судебном заседании:

от АО "Читаэнергосбыт": представителя по доверенности от 01.03.2018 Щербаковой Ю.А.

от ПАО "МРСК Сибири": представителя по доверенности от 21.12.2015 Марковой О.Ю.

свидетелей Тенякова В.С., Гурьевой Е.А.

(личности свидетелей установлены Оловяннинским районным судом Забайкальского края)

установил:

акционерное общество "Читаэнергосбыт" обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с требованиями к акционерному обществу "Тепловодоканал" о взыскании задолженности по акту о безучетном потреблении электроэнергии N 24 от 26 сентября 2017 года за период с 21 сентября 2017 года по 26 сентября 2017 года в сумме 440 196,08 руб., расходов по уплате государственной пошлины.

Определением от 22 января 2018 года суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири".

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 17 апреля 2018 года исковые требования удовлетворены.

Ответчик, не согласившись с решением суда от 17.04.2018, обратился с апелляционной жалобой. В обоснование жалобы заявитель указывает, что проверка прибора учета проведена с процедурным нарушением и нарушением норм права, в связи с чем акт о безучетном потреблении является недопустимым доказательством и не является основанием для взыскания с ответчика денежных средств. В материалы дела представлен ответ МФЦ Забайкальского края, работники которого выступили в качестве свидетелей в акте о безучетном потреблении. Из содержания ответа следует, что свидетели, проставившие свою подпись в акте о безучетном потреблении Теняков В.С. и Гурьева Е.А., не присутствовали при составлении акта и уведомлении потребителя о его составлении. Судом не дана надлежащая оценка тому обстоятельству, что указанные свидетели не присутствовали при составлении акта, не присутствовали при согласии или отказе потребителя подписать акт. Свидетели фактически находились на своих рабочих местах, где к ним обратились представители истца и третьего лица и где они подписали уже составленный документ, при этом свидетели не могли и не имели фактически возможности зафиксировать факт отказа потребителя от получения и подписи акта, так как находились в разных местах населенного пункта. Данные обстоятельство явно свидетельствуют о злоупотреблении правом со стороны истца и третьего лица. Акт о безучетном потреблении в присутствии сотрудников АО "Тепловодоканал" не составлялся. Истцом в материалы дела представлены два документа, датированные 26.09.2017, имеющих наименование акт о безучетном потреблении электроэнергии юридическим лицом, один из них не имеет номера, другому присвоен номер 24, в адрес потребителя данные акты не направлялись и не вручались. Кроме того, АО "Тепловодоканал" не согласно с расчетом объема безучетного потребления. Так, на объекте ответчика -"Водозабор" Онон, п. Оловянная установлен и работает трансформатор N 6066 мощностью 400 кВт. В расчетном листе к акту о безучетном потреблении указана мощность энергопринимающих устройств- 532,06 кВт. Указанная мощность не может быть потреблена через оборудование с меньшей пропускной мощностью. В материалы дела представлены сведения о фактической мощности установленного и используемого оборудования на объекте "Водозабор". Ответчик, исходя из правоприменительной практики, полагает, что объем потребленной электроэнергии должен рассчитываться из фактически имеющегося электрического оборудования на объекте потребителя и при расчете должен соблюдаться баланс интересов потребителя и поставщика. 26.09.2017 при проведении проверки установлено, что произошло изменении индикации антимагнитной пломбы 00047205, установленной на приборе учета N 0851580305601127, кроме пломбы с N 00047205 на приборе учета смонтирована антимагнитная пломба N 00004431, которая не имеет следов изменения индикации. Из фото-таблицы, представленной в материалы дела следует, что антимагнитная пломба N 0004431 находится на корпусе прибора учета в непосредственной близости от антимагнитной пломбы 00047205. Истцом не представлено доказательств того, что потребитель своими умышленными действиями осуществил вмешательство в работу прибора учета и не представил доказательств воздействия потребителем на прибор учета магнитным или электромагнитными полями. Ответчиком в суде первой инстанции заявлялось о проведении по делу экспертизы в целях исследования вопроса о воздействии на работу прибора учета магнитного или электромагнитного поля. Однако, в удовлетворении ходатайства ответчику судом было отказано, что фактически лишило ответчика возможности доказать отсутствие вмешательства в работу прибора учета.

Представители истца, третьего лица возразили против доводов апелляционной жалобы, указав на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта.

Дело рассмотрено в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусматривающей пределы и полномочия апелляционной инстанции.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 27 октября 2014 года между истцом (гарантирующим поставщиком) и ответчиком потребителем) заключен договор энергоснабжения N 042342 (с протоколом разногласий от 08 декабря 2014 года), согласно пункту 2.1 которого поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, а потребитель обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги.

В соответствии с пунктом 4.1.1 договора потребитель обязуется поддерживать в наличии и исправном состоянии согласно требованиям Правил устройства электроустановок, утвержденных приказами Министерства энергетики Российской Федерации (в том числе приказом Минэнерго РФ от 08 июля 2002 года N 204) (далее - ПЭУ), Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Минэнерго РФ от 13 января 2003 года N 6 (далее - ПТЭЭП), Основных положений находящиеся у потребителя в собственности приборы учета электроэнергии и мощности и прочее электрооборудование, а также соблюдать в течение всего срока действия договора требования, установленные для технологического присоединения и в правилах эксплуатации указанных средств, паспортах указанных средств, приборов и устройств.

В соответствии с пунктом 4.1.3 договора потребитель обязан обеспечить эксплуатацию установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранность и целостность прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятие и хранение его показаний, своевременную замену в соответствии с требованиями Основных положений и действующего законодательства РФ.

Точки поставки согласованы в приложении N 2 к договору.

Третьим лицом (сетевой организацией) по прибору учета N 0851580305601127 был составлен акт технической проверки/допуска в эксплуатацию прибора учета электрической энергии N 477 от 20 сентября 2017 года, согласно которому прибор учета допущен в эксплуатацию.

26 сентября 2017 года третьим лицом (сетевой организацией) составлен акт N 24 о безучетном потреблении электроэнергии юридическим лицом АО "Тепловодоканал", в котором указано, что выявлено изменение структуры антимагнитной пломбы N 00047205, установленной в соответствии с актом технической проверки от 20 сентября 2017 года N 477, что ведет к недоучету электроэнергии и нарушению ПП РФ N 442 от 04 мая 2012 года. Антимагнитная пломба изъята и установлена исправная антимагнитная пломба N 00021921. Также имеются характерные потертости на корпусе ПУ от магнита. Берег р. Онон ТП абонента ВРУ-0,4 кВ ТУ Скважина Онон. Согласно расчетному листу к акту о безучетном потреблении электроэнергии юридическим лицом N 24 от 26 сентября 2017 года объем потребленной электроэнергии составляет 76 616,64 кВт (532,06 кВт. (максимальная мощность) x 24 часа x 6 дней).

На основании акта безучетного потреблении электроэнергии юридическим лицом истец выставил в адрес ответчика корректировочный счет-фактуру от 31 октября 2017 года на 440 196,08 руб.

Ссылаясь на выявление факта безучетного потребления, после соблюдения досудебного порядка урегулирования спора, истец обратился в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы и возражения лиц, участвующих в деле, пришел к выводу об обоснованности заявленного иска по праву и размеру.

Суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом, отношения, сложившиеся между истцом и ответчиком, являются отношениями по снабжению электрической энергией через присоединенную сеть, следовательно, регулируются параграфом 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также специальными нормами, предусмотренными Федеральным законом "Об электроэнергетике" от 26.03.2003 N 35-ФЗ.

В силу статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения, энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления.

Пунктом 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией (пункт 1 статьи 543).

Из материалов дела следует, что сумма исковых требований представляет собой стоимость объема безучетного потребления электроэнергии по акту о безучетном потреблении электроэнергии, рассчитанную истцом с учетом Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Правила N 442).

В соответствии с пунктом 192 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Правила N 442) по факту выявленного без учетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

Согласно пункту 2 Правил N 442 "безучетное потребление" - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Согласно пункту 145 Правил N 442 обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

Согласно части 1 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

Пунктом 2.11.17 Правил N 6 предусмотрено, что потребитель несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета установленным требованиям. Нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электрической энергии. Обо всех дефектах или случаях отказов в работе расчетных счетчиков потребитель обязан немедленно поставить в известность энергоснабжающую организацию.

Из материалов дела следует, что в ходе проверки, которая состоялась 26.09.2017 сетевой компанией ПАО "МРСК Сибири" выявлен факт безучетного потребления электроэнергии на объекте ответчика, выразившийся в изменении структуры антимагнитной пломбы N 00047205. Также имеются характерные потертости на корпусе ПУ от магнита, установленного ВРУ-0,4 кВ ТУ Скважина Онон берег р. Онон ТП абонента (л.д. 24-25 т.1), о чем составлен акт N 24.

Указанный акт подписан представителями сетевой организации ПАО "МРСК-Сибири" и двумя незаинтересованными лицами, в связи с тем, что представитель потребителя Нечипорук Л.С. отказалась от подписи акта.

В соответствии с абзацем 3 пункта 121 Правил N 442 при выявлении факта бездоговорного потребления сетевая организация (лицо, не оказывающее услуги по передаче электрической энергии), к объектам электросетевого хозяйства которой технологически присоединены энергопринимающие устройства (объекты электросетевого хозяйства) лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, составляет в присутствии такого лица или его представителя в соответствии с разделом X настоящего документа акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

Согласно абзацу 9 пункта 193 Правил N 442 ( в редакции действующей в спорный период) акт о нарушении режима ограничения электропотребления составляется в присутствии потребителя, осуществляющего безучетное потребление.

В силу пункта 193 Правил N 442 (в редакции действующей в спорный период), отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Таким образом, из смысла вышеуказанной нормы следует, что подписи двух незаинтересованных лиц должны подтвердить факт того, что представитель потребителя присутствовал при составлении акта, однако от подписи отказался.

Однако в настоящем случае факт того, что уполномоченные представители потребителя присутствовали при составлении акта и отказались от подписи, не нашел своего подтверждения.

В силу ч. 2 ст. 64 АПК РФ, в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Как следует из отзыва и объяснений представителя ответчика Нечипорук Л.С., она все время указывала, что не присутствовала при осмотре и составлении акта, прибыла позже, в связи с чем отказалась от подписи акта.

Из письменных объяснений Нечипорук Л.С., Носова С.А., Страмилова А.С., данных участковому уполномоченному полиции ОП "Оловяннинское ОМВД России по Оловяннинскому району (л.д. 72-79 т.1), следует, что указанные лица поясняли, что осмотр прибора учета в ТП производился представителями ПАО "МРСК-Сибири" самостоятельно без их присутствия. Нечипорук Л.С. прибыла на место уже после осмотра ТП. Нечипорук Л.С. также поясняла, что независимые лица не присутствовали ни при осмотре, ни при составлении акта, а подписывали его уже позже в другом месте.

При таких обстоятельствах, суду перовой инстанции необходимо было поставить на обсуждение сторон вопрос о допросе в качестве свидетелей лиц, подписавших акт с целью устранения противоречий и соблюдения правовых гарантий и процессуальных прав всех сторон по делу.

В суде апелляционной инстанции представителем ответчика было заявлено ходатайство о допросе в качестве свидетелей Гурьевой Е.А., Тенякова В.С. (лиц подписавших акт) и Носова С.А.

Указанное ходатайство было удовлетворено судом апелляционной инстанции для установления фактических обстоятельств.

Из пояснений свидетелей Гурьевой Е.А., Тенякова В.С. следует, что акт 26.09.2017 они подписывали по месту своей работы - в офисе МФЦ по Оловяннинскому району. Акт подписали по просьбе сотрудников ПАО "МРСК-Сибири". При составлении акта они не присутствовали. Представитель ПАО "МРСК-Сибири" с какой-то женщиной переговорил по телефону, о чем они не слышали, и попросил их подписать акт, о том, что он осуществлял телефонный звонок. Акт они не читали.

Свидетель Носов С.А. суду пояснил, что 26.09.2017 ему позвонила по телефону начальник - Нечипорук Л.С., и попросила взять ключи и прибыть на ТП, так как должны подъехать сотрудники сетевой организации для проверки ПУ. Он прибыл к ТП, и по просьбе сотрудников ПАО "МРСК-Сибири" открыл ТП, сам оставался снаружи, в ТП не заходил. Нечипорук Л.С. и Стромилов (мастер) прибыли позже, когда осмотр был уже закончен. Никакой акт на месте не составлялся.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о несоблюдении процедуры проверки прибора учета.

Так, по результатам оценки материалов дела в порядке статьи 71 АПК РФ установлено, что инспекторы ПАО "МРСК-Сибири" единолично заходили в ТП, где расположен прибор учета, и установили, что на приборе учета антимагнитная пломба изменила структуру. При выявлении факта повреждения пломбы незаинтересованные лица или представитель ответчика не присутствовали. Далее инспекторы составили акт, и уже в здании МФЦ подписали его у двух незаинтересованных лиц.

Также из материалов дела следует, что по акту N 548 от 06.07.2016 спорная пломба была установлена на крышке испытательной коробки. Рядом имелись еще две пломбы - на крышке зажимов счетчика, на измерительных трансформаторах тока, которые не изменили своей структуры на момент проверки.

В данном случае истец не доказал и не представил объяснений, в связи с чем не была изменена структура двух других пломб, которые располагались рядом, если предполагалось, что ответчик использовал магнит для искажения показаний счетчика.

С учетом установленных фактов и совокупности доказательств апелляционный приходит к выводу, что представленный акт от 26.09.2017 N 24 является недопустимым доказательством, так как сведения отраженные в акте нельзя признать достоверными.

Таким образом, иск, основанный на доказательствах, которые не подтверждают обстоятельства безучетного потребления ответчиком электроэнергии, составленный с нарушениями, не подлежит удовлетворению.

На основании изложенного, апелляционный суд приходит к выводу, что в удовлетворении иска следует отказать.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании п.п.3, 4 ч.1 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом положений статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебные расходы относятся на истца.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 17 апреля 2018 года по делу N А78-562/2018 отменить, принять новый судебный акт.

В удовлетворении иска акционерному обществу "Читаэнергосбыт" к акционерному обществу "Тепловодоканал" о взыскании задолженности отказать.

Вернуть акционерному обществу "Читаэнергосбыт" из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением N 40793 от 05.12.2017 государственную пошлину в сумме 361,31 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев.

Председательствующий

К.Н. Даровских

Судьи

О.В. Монакова Л.В. Оширова