Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 9 октября 2018 г. N 08АП-9570/18

город Омск

09 октября 2018 г.

Дело N А46-20418/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 02 октября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 октября 2018 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Веревкина А.В.,

судей Еникеевой Л.И., Краецкой Е.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лепехиной М.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9570/2018) общества с ограниченной ответственностью "ЮЗА-Газ" на решение Арбитражного суда Омской области от 25 июня 2018 года по делу N А46-20418/2017 (судья Баландин В.А.), по иску Администрации Калачинского муниципального района Омской области к обществу с ограниченной ответственностью "ЮЗА-Газ" (ОГРН 1025501246132) о взыскании 640 341 руб. 21 коп., обязании передать исполнительную документацию и внести изменения в контракт, по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "ЮЗА-Газ" к Администрации Калачинского муниципального района Омской области о взыскании 257 400 руб. 48 коп., при участии в деле в качестве третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Омскгазстройэксплуатация", казенного учреждения Омской области "Омскоблстройзаказчик", общества с ограниченной ответственностью "Межоблгаз", общества с ограниченной ответственностью "Газовик-2007",

при участии в судебном заседании:

представителя общества с ограниченной ответственностью "ЮЗА-Газ" Дроздова В.В. по доверенности от 20.01.2017 сроком действия до 31.12.2018,

представителя Администрации Калачинского муниципального района Омской области Шмелевой Н.П. по доверенности от 05.09.2018 сроком действия 1 год,

установил:

Администрация Калачинского муниципального района Омской области (далее - Администрация) обратилась в Арбитражный суд Омской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к обществу с ограниченной ответственностью "ЮЗА-Газ" (далее - ООО "ЮЗА-Газ", общество) о взыскании 994 434 руб. 90 коп. неустойки за период с 13.08.2017 по 18.04.2018 по муниципальному контракту N 2017.209830 от 13.06.2017, обязании общества передать исполнительную документацию и внести изменения в контракт, путем заключения дополнительного соглашения.

Воспользовавшись правом, предоставленным статьей 132 АПК РФ ООО "ЮЗА-Газ" предъявило к Администрации иск о взыскании 257 400 руб. 48 коп. долга по оплате выполненных работ (акт КС-2 от 24.10.2017 N 3)

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Межоблгаз", общество с ограниченной ответственностью "Омскгазстройэксплуатация" (далее - ООО "Омскгазстройэксплуатация"), казенное учреждение Омской области "Омскоблстройзаказчик", общество с ограниченной ответственностью "Газовик-2007".

Решением Арбитражного суда Омской области от 25.06.2018 по делу N А46-20418/2017 требования первоначального иска удовлетворены частично, с общества в пользу Администрации взыскано 4 679 руб. 05 коп. неустойки за период с 13.08.2017 по 16.08.2017. В удовлетворении остальной части требований первоначального иска и требований встречного иска отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, общество в жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы ее податель указывает, что при удовлетворении требований Администрации судом первой инстанции необоснованно не принят во внимание пункт 9.8 контракта, согласно которому подрядчик освобождается от ответственности, если доказано отсутствие его вины. При расчете пени, судом первой инстанции не принят во внимание пункт 9.4 контракта которым установлено, что пеня начисляется от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств фактически исполненных подрядчиком. По мнению подателя апелляционной жалобы, суд первой инстанции необоснованно отклонил ходатайство ООО "ЮЗА-Газ" о назначении экспертизы.

В письменных отзывах на апелляционную жалобу Администрация и ООО "Омскгазстройэксплуатация" просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Обществом заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников процесса.

В заседании апелляционного суда представителем общества поддержано ходатайство о проведении судебной экспертизы. Представитель Администрации возражал против удовлетворения ходатайства, заявленного ООО "ЮЗА-Газ".

В соответствии с частью 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Отказывая в удовлетворении ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В силу части 4 статьи 82 АПК РФ в определении о назначении экспертизы указываются основания для назначения экспертизы; фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза; вопросы, поставленные перед экспертом; материалы и документы, предоставляемые в распоряжение эксперта; срок, в течение которого должна быть проведена экспертиза и должно быть представлено заключение в арбитражный суд.

Как разъяснено в пунктах 7, 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" согласно положениям части 4 статьи 82, части 2 статьи 107 АПК РФ в определении о назначении экспертизы должны быть решены в том числе вопросы о сроке ее проведения, о размере вознаграждения эксперту (экспертному учреждению, организации), определяемом судом по согласованию с участвующими в деле лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией), указаны фамилия, имя, отчество эксперта. До назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение (часть 1 статьи 108 АПК РФ).

В силу части 1 статьи 159 АПК РФ заявления и ходатайства лиц, участвующих в деле, разрешаются судом после заслушивания мнений других лиц, участвующих в деле.

Ходатайствуя в апелляционном суде о назначении экспертизы, ООО "ЮЗА-Газ" не представило актуальную, на момент рассмотрения апелляционной жалобы, информацию о возможности ее проведения каким-либо экспертным учреждением, стоимости экспертизы, сроках ее проведения, не представлены доказательства перечисления обществом денежных средств необходимых для проведения экспертизы на депозитный счет суда апелляционной инстанции.

Согласно части 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

Оценивая процессуальное поведение истца, апелляционный суд считает, что фактически заявленное ходатайство направлено на затягивание судебного процесса.

В соответствии с частью 5 статьи 159 АПК РФ арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

Согласно части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы согласно статье 82 АПК РФ рассматривается судом, разрешающим дело по существу, исходя из предмета доказывания, имеющихся в деле доказательств.

По смыслу части 1 статьи 82 АПК РФ назначение судебной экспертизы является правом суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Если необходимость проведения экспертизы отсутствует, суд отказывает в ходатайстве о назначении экспертизы.

Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных участниками спора доказательств (статьи 64, 66, 71, 168 АПК РФ).

Поскольку необоснованность отказа при рассмотрении дела в суде первой инстанции в удовлетворении ходатайства общества о назначении экспертизы судом апелляционной инстанции не установлена, не имеется оснований для удовлетворения аналогичного ходатайства на стадии апелляционного обжалования.

Исходя из принципа состязательности сторон, суд апелляционный инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции, основываясь на имеющихся в материалах дела доказательствах.

В заседании апелляционного суда представитель ООО "ЮЗА-Газ" поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, представитель Администрации высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы на нее, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его отмены или изменения.

Как следует из материалов дела, Администрацией (заказчик) и ООО "ЮЗА-Газ" (подрядчик) заключен муниципальный контракт от 13.06.2017 N 2017.209830, по условиям которого, подрядчик принял на себя обязательство по заданию заказчика в установленные контрактом срок выполнить работы по строительству объекта: "Газоснабжение жилых домов по ул. 50 лет ВЛКСМ, ул. Рабочая, ул. Озерная в с. Куликово Калачинского района Омской области" и сдать их результат заказчику, а последний обязался принять результат работ и оплатить его в соответствии с контрактом. Срок выполнения работ: начало срока - через 10 календарных дней со дня заключения контракта, а окончание срока - через 61 дней со дня заключения контракта. Цена контракта составляет 1 834 920 руб. и включает в себя все расходы подрядчика, включая расходы на используемые при выполнении работ товары, а также расходы на страхование, уплату налогов, сборов и других обязательных платежей. Цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения настоящего контракта. Подрядчик несет все риски, связанные с повышением цен на выполняемые работы, в том числе на используемые при выполнении работ товары. Выполненные подрядчиком работы, а также используемые при выполнении работ товары, не предусмотренные настоящим контрактом, не принимаются муниципальным заказчиком и оплате не подлежат.

Муниципальный контракт от 13.06.2017 N 2017.209830 заключен в результате проведения электронного аукциона. Извещение о проведении электронного аукциона было размещено в информационной системе в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) и является общедоступной. В документации об электронном аукционе указано, что объектом закупки является "Выполнение работ по строительству объекта: "Газоснабжение жилых домов по ул. 50 лет ВЛКСМ, ул. Рабочая, ул. Озерная в с. Куликово Калачинского района Омской области" согласно заказу на выполнение работ (Приложение N 1 к документации об электронном аукционе). Согласно приложению N 1 к документации об электронном аукционе работы выполняются в соответствии с проектной документацией в объеме, определённом локальными сметными расчетами (Приложение N 1 к заказу на выполнение работ), с применением товаров, используемых при выполнении работ (Приложение N 2 к заказу на выполнение работ). Размещена проектная документация, которая, как следует из материалов настоящего дела, прошла государственную экспертизу в Главном управлении Государственного строительного надзора и Государственной экспертизы Омской области (положительные заключения от 17.05.2016 NN 55-1-1-3-0018-16, 55-1-0015-16-ИП.

Согласно пункту 7.4.3 муниципального контракта подрядчик обязан выполнить работы в соответствии с условиями контракта, согласно проектной документации, техническим условиям, СНиП, ГОСТ и другими действующими нормативными документами о техническом регулировании.

Результатом выполненной работы по настоящему контракту является построенный объект капитального строительства, в отношении которого получено заключение органа государственного строительного надзора на соответствие построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов, и заключение федерального государственного экологического надзора в случаях, предусмотренных частью 7 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации (пункт 8.7 контракта от 13.06.2017 N 2017.209830).

Администрация обязательство по оплате цены подрядчику стоимости выполненных работ, предусмотренных муниципальным контрактом, исполнило в полном объеме, что подтверждается платежными поручениями, представленными в материалы дела.

Исполнительная документация на объект строительства передана подрядчиком по акту приема-передачи от 18.04.2018, на 61 день позднее срока исполнения указанного обязательства. Акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией подписан 16.08.2017, на 3 дня позднее срока исполнения подрядчиком обязательства по передаче объекта строительства.

В связи с допущенными нарушениями условий муниципального контракта от 13.06.2017 N 2017.209830, заказчиком в адрес подрядчика направлялись требования (от 01.09.2017 N исх-17/клч-1861, от 06.10.2017 N исх-17/клч-2180) о добровольной уплате неустойки.

Поскольку претензии заказчика оставлены обществом без исполнения, Администрация обратилась в суд с настоящим иском.

Ссылаясь на необходимость выполнения дополнительных работ по муниципальному контракту от 13.06.2017 N 2017.209830, общество предъявило Администрации встречные исковые требования.

Частичное удовлетворение требований первоначального иска и отказ в удовлетворении встречных исковых требований явился поводом для подачи обществом апелляционной жалобы, при оценке доводов которой апелляционный суд учел следующее.

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В соответствии со статьей 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

Квалификация правоотношений сторон верно определена судом первой инстанции как подряд по муниципальному контракту, в связи с чем применению подлежат нормы главы 37 ГК РФ и Федерального закона 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

На основании части 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу части 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

Согласно части 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

На основании части 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В статьях 309, 310 ГК РФ закреплено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу части 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

При оценке доводов апелляционной жалобы об отсутствии вины подрядчика в нарушении сроков сдачи работ суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В силу части 2 статьи 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

На основании части 1 статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Должник, просрочивший исполнение, отвечает перед кредитором за убытки, причиненные просрочкой, и за последствия случайно наступившей во время просрочки невозможности исполнения (часть 1 статьи 405 ГК РФ).

При этом, исходя из части 1 статьи 406 ГК РФ, кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Таким образом, просрочка кредитора имеет место в случае, если должник не мог исполнить свое обязательство.

Для применения названной нормы и освобождения должника от ответственности необходимо, чтобы просрочка кредитора лишила должника возможности надлежащим образом исполнить обязательство.

Пунктом 716 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Согласно части 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

То обстоятельство, что подрядчик приступил к выполнению работ по контракту от 13.06.2017 N 2017.209830, выполнение работ не приостанавливал, свидетельствует о его намерении на выполнение работ согласно проектной документации на объект строительства.

В такой ситуации суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии доказательств того, что нарушение сроков выполнения работ подрядчиком обусловлено неисполнением заказчиком обязательств по представлению надлежащей проектной документации, необходимой для выполнения работ. В связи с чем оснований для освобождения ответчика от ответственности в полном объеме, либо частично, не имеется.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (статья 330 ГК РФ).

Частью 6 статьи 34 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

В силу пункта 7 названной статьи пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно пунктам 9.1, 9.4 контракта, стороны несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение принятых по контракту обязательств в соответствии с законодательством Российской Федерации. В случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных настоящим контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, муниципальный заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного настоящим контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного настоящим контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены настоящего контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных настоящим контрактом и фактически исполненных подрядчиком.

Поскольку потребительская ценность построенного на основании спорного муниципального контракта объекта обусловлена обстоятельствами получения заказчиком результата работ в целом, несостоятельными являются доводы общества о необходимости при расчете неустойки учитывать стоимость работ, выполненных в сроки, установленные муниципальным контрактом.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции верно установил факт и период просрочки выполнения работ со стороны общества, являющиеся основаниями для взыскания неустойки. Взыскав с ООО "ЮЗА-Газ" в пользу Администрации 4 679 руб. 05 коп. неустойки за период с 13.08.2017 по 16.08.2017, суд первой инстанции принял правомерное решение.

Обстоятельства частичного отказа в удовлетворении первоначальных исковых требований предметом апелляционного обжалования не являются. Каких-либо обоснованных доводов и возражений в данной части апелляционная жалоба не содержит, поэтому выводы суда в силу части 5 статьи 268 АПК РФ не подлежат переоценке судом апелляционной инстанции (пункт 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Из материалов дела усматривается, что стороны в порядке, предусмотренном Законом N 44-ФЗ, муниципального контракта на выполнение работ, требование о взыскании стоимости которых предъявлены обществом во встречном иске, не заключали.

Между тем, поскольку финансирование работ для муниципальных нужд осуществляется из муниципального бюджета, заключение муниципального контракта в силу положений Закона N 44-ФЗ является обязательным для сторон условием.

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (часть 4 статьи 709 ГК РФ).

Согласно условиям спорного контракта цена является твердой, определяется на весь срок исполнения контракта и не может изменяться в ходе его исполнения.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохранив право на оплату работы по цене, определенной в договоре (часть 5 статьи 709 ГК РФ).

Вместе с тем, ООО "ЮЗА-Газ" потребовало у муниципального заказчика оплатить дополнительные работы после окончания выполнения работ по спорному контракту (акт КС-2 от 24.10.2017 N 3).

Как следует из части 1 статьи 743 ГК РФ, подрядчик обязан осуществить строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В соответствии с частью 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной частью 3 статьи 743 ГК РФ, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (часть 4 статьи 743 ГК РФ).

В пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, указано на необходимость учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обуславливает необходимость применения норм статьи 743 ГК РФ наряду с положениями Закона о контрактной системе. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

По мнению апелляционного суда, исходя из видов выполненных подрядчиком дополнительных работ, на момент подготовки документации и заключения спорного контракта они объективно могли быть учтены в технической и сметной документации.

Доказательства того, что приостановление работ по спорному муниципальному контракту могло привести к гибели или повреждению объекта строительства, в материалах дела отсутствуют.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Проанализировав материалы дела в порядке статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что отказав в удовлетворении требований встречного иска, суд первой инстанции принял правомерное решение.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом отсутствия иных доводов в апелляционной жалобе, оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта и удовлетворения жалобы суд апелляционной инстанции не усматривает.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 25 июня 2018 года по делу N А46-20418/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А. В. Веревкин

Судьи

Л. И. Еникеева Е. Б. Краецкая