Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 сентября 2018 г. N 18АП-10897/18

г. Челябинск

03 сентября 2018 г.

Дело N А07-29847/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 27 августа 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 сентября 2018 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Деевой Г.А.,

судей Ширяевой Е.В., Лукьяновой М.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Камалтдиновой А.Ф., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительное управление N 8" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 09.06.2018 по делу N А07- 29847/2016 (судья Кручинина Н.Е.).

В судебном заседании приняла участие представитель общества с ограниченной ответственностью - Зарипова Ирина Марсовна (доверенность от 02.08.2016).

Закрытое акционерное общество "Строительное управление N 8" обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с исковым заявлением к Федеральному государственному унитарному предприятию "Главное управление специального строительства по территории Дальневосточного федерального округа при Федеральном агентстве специального строительства" о взыскании 423 548 492 руб. задолженности за выполненные работы по договору субподряда от 28.10.2011 N 35/10с -11.

В свою очередь Федеральное государственное унитарное предприятие "Главное управление специального строительства по территории Дальневосточного федерального округа при Федеральном агентстве специального строительства" обратилось со встречным исковым заявлением к закрытому акционерному обществу "Строительное управление N 8" о взыскании 1 118 745 руб. 41 коп. неосновательного обогащения.

Определением арбитражного суда от 02.06.2017 встречный иск принят к производству суда для совместного рассмотрения с первоначальным.

Определением суда от 04.09.2017 удовлетворены ходатайства сторон о переименовании.

В связи с преобразованием закрытое акционерное общество "Строительное управление N 8" (ИНН 0207006390, ОГРН 1100269000567) переименовано в общество с ограниченной ответственностью "Строительное управление N 8" (ИНН 0207007041, ОГРН 170280047618, далее - истец, податель апелляционной жалобы); ФГУП "Главное управление специального строительства по территории Дальневосточного федерального округа при Федеральном агентстве специального строительства" (ИНН 2700001660, ОГРН 1022700931220) переименовано в Федеральное государственное унитарное предприятие "Главное военно-строительное управление N 6" (ИНН 2700001660, ОГРН 1022700931220, далее - ответчик, ФГУП "ГВСУN6", предприятие).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 09.06.2018 в удовлетворении первоначального и встречного исков отказано.

Не согласившись с решением, истец направил апелляционную жалобу, в которой просил отменить судебный акт в связи с нарушением норм материального и процессуального права, удовлетворить исковые требования в заявленном размере, который, с учётом уточнения исковых требований от 15.03.2018, составляет 423 548 492 руб. 00 коп. (л.д. 79 - 81,т.57).

В апелляционной жалобе истец обращает внимание, что в соответствии со ст. 3.1 и 3.2 договора субподряда от 28.10.2011 N 35/10с -11 цена выполняемых субподрядчиком работ является договорной, определяется в соответствии с предметом договора и проектно - сметной документацией, рассчитывается с субподрядчиком и согласовывается с подрядчиком.

После вручения субподрядчику полного пакета проектно - сметной документации стороны должны были подписать дополнительное соглашение к договору об оформлении конкретного размера договорной цены.

По условиям пункта 3.2 договора цена, которую должен был рассчитать субподрядчик, не является окончательной, а уточняется после выхода полного комплекта проектно - сметной документации.

Полный комплект исполнительной документации был разработан субподрядчиком и согласован подрядчиком до подписания актов выполненных работ в соответствии с п. 4.4 договора.

Истец делает вывод, что по причине отсутствия договорной цены, в том числе уточнённого полного комплекта проектно - сметной документации в актах выполненных работ по форме КС - 2 по снегоборьбе, подрядчиком применена ставка 0,4% от стоимости выполненных работ, что составляет всего 948 089 руб. 24 коп., без налога на добавленную стоимость.

Истец даёт определение снегоборьбы в качестве работ по ликвидации снежных заносов, вызванных стихийными явлениями (метель, пурга, буран) и указывает, что расчёты за работы по снегоборьбе должны производиться на основании справок гидрометеорологической службы.

Общество "СУ-8" обращает внимание на законодательное закрепление позиции о том, что для покрытия расходов, понесённых подрядными организациями - непосредственными исполнителями строительных работ на основании проектно - сметной документации, с целью получения прибыли предусмотрены специальные компенсируемые показатели, а именно: сметная прибыль, накладные расходы, временные здания и сооружения, зимнее удорожание, затраты на проведение специальных мероприятий.

Поскольку в рамках настоящего дела был назначена экспертиза, перед экспертом был поставлен вопрос об определении стоимости работ по снегоборьбе; отражены ли (полностью или частично) данные объёмы в подписанных сторонами актах формы КС - 2 и справках формы КС - 3, а также об определении по представленным путевым листам, транспортным накладным, рапортам и иным первичным документам объёма и стоимости работ по снегоборьбе на объекте берегового технологического комплекса в составе стройки "Обустройство Киринского ГКМ".

Ссылаясь на выводы проведённой по делу экспертизы, а именно: определении экспертом общего объёма убранного и вывезенного снега при выполнении строительных работ с 01.11.2011 по 31.12.2013 в количестве 4 176 286,07 куб.м, стоимостью 423 548 492 руб., истец не соглашается с оценкой заключения эксперта судом первой инстанции как не соответствующего ст. 67, 68, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку перед экспертом стояла задача об определении стоимости работ по представленным в деле документам, в том числе представленному истцом общему журналу производства работ, эксперт правомерно принял его во внимание, поскольку он является первичным документом при производстве работ на объекте.

Порядок ведения журнала регламентирован нормативными документами в области строительства, в том числе РД 11-05-2007 "Порядок ведения общего и (или) специального журнала учёта выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства".

При этом экспертом сделаны правильные выводы, что коэффициент 0,4% от выполненного объёма строительно - монтажных работ при расчёте затрат на снегоборьбу соответствует нормативам, а в случае превышении затрат над нормативными объёмы работ необходимо подтвердить справками гидрометеорологической службы.

Указанные справки представлены в приложении N 1 к отчёту о научно - исследовательской работе "Количественная оценка снегопереноса на площадках и подъездных дорогах объектов строительно - монтажных работ по обустройству Киринского ГКМ". Надлежащей оценки указанному документу суд не дал.

В заключение истец обращает внимание на то, что задолженность, взыскиваемая в рамках настоящего дела, является текущей, образовалась после 22.09.2015, поэтому введение в отношении ответчика процедур в деле о несостоятельности (банкротстве) не влияет на порядок её взыскания в рамках настоящего дела.

Ответчик направил возражения на апелляционную жалобу, просил оставить судебный акт без изменения, полагая, что он является законным и обоснованным.

Ответчик просил обратить внимание на то, что за два года рассмотрения дела истец не представил первичной документации, подтверждающей объём убранного снега, наименование и фактическое количество техники, задействованной при уборке снега, время и период работы этой техники (сменные рапорта и товарно - транспортные накладные), а также схему очистки территории строительства от снега, согласованную с ФГУП "ГВСУ N 6", журнал производства работ, удостоверенный техническим надзором.

Фактически требования истца основаны на выполненном для ответчика отчёте о научно - исследовательской работе, разработанном проектно - изыскательским кооперативом "Азимут" по договору от 17.04.2013 N 7/13.

При определении стоимости своих затрат истец использовал объём снегоприноса, указанный в отчёте.

Договор с проектно - изыскательским кооперативом "Азимут" заключён в апреле 2013 года; на тот период истец не мог знать, где и в каком количестве по факту производилась снегоуборка. Отчёт является собственностью ответчика и предназначен для служебного пользования.

Представленные истцом в судебное заседание 05.09.2017 года общие журналы работ не отражают фактического их выполнения.

Судом правильно отмечено в решении, что представленные истцом общие журналы работ составлены отдельно от общих и существующих журналов работ, представленных по определению об истребовании доказательств у общества с ограниченной ответственностью "Газпром добыча шельф Южно - Сахалинск".

В журналах, представленных истцом, не содержится не одной подписи представителя, контролирующего от имени заказчика производство работ на объекте, ни одной отметки представителей технического надзора; отсутствует часть разделов (N 5,6,7), за исключением подписей представителя истца.

Представленные журналы с такой же нумерацией имеют иное содержание и наполнение, в связи с чем ответчиком было написано заявление в правоохранительные органы о фальсификации доказательств по делу.

Кроме того, ответчик отметил, что договор заключён на строительно - монтажные работы, которые были приняты ФГУП "ГВСУ N 6", в том числе генподрядчиком приняты работы по снегоборьбе в размере 0,4% от стоимости выполненных строительно -монтажных работ по аналогии с генподрядным договором, что подтверждается актами о выполненных работах по форме КС - 2; несмотря на то, что пунктом 3.4 договора субподряда, заключённого с обществом " СУ N 8", оплата затрат по уборке снега не предусмотрена.

Также ответчик обращает внимание, что в материалы дела им были представлены документы, подтверждающие уборку снега собственными силами.

Доводы о том, что в путевых листах не проставлен тоннаж, являются несостоятельными, поскольку при заполнении путевых листов учитывалось не количество перевезённого снега, а количество отработанных водителем часов.

В судебном заседании представитель истца заявил ходатайство о вызове в судебное заседание и допросе эксперта Коптиловой Л.В., подготовившей заключение от 20.01.2018 N 337/16.4 -2017.

При разрешении ходатайства суд апелляционной инстанции принял во внимание, что материалы дела не содержат информации о заявлении соответствующего ходатайства истцом в суде первой инстанции, истец заблаговременно с указанным заявлением в суд апелляционной инстанции не обратился, дополнительные вопросы в адрес эксперта и ответчика не направил, в связи с чем, учитывая значительную удалённость ответчика и экспертной организации от места нахождения суда, в котором рассматривается спор, удовлетворение ходатайства не способствует эффективности действий суда, осуществляемых в целях своевременного рассмотрения дела (ч.6.1 АПК РФ).

Кроме того, суд принимает во внимание положения статей 8 и 9 АПК РФ, которыми предусмотрено, что арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую - либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон.

Лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства и несут риск наступления последствий совершения или несовершения процессуальных действий.

Учитывая вышеизложенные положения, суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства.

Представитель Федерального государственного унитарного предприятия "Главное военно - строительное управление N 6" явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, в связи с чем жалоба рассмотрена в отсутствие представителя ответчика.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 20.05.2011 между обществом с ограниченной ответственностью "Стройгазконсалтинг" (генподрядчик) и ФГУП "ГВСУ N 6" (до переименования - Федеральным государственным унитарным предприятием "ГУСС "Дальспецстрой" при Спецстрое России") (субподрядчик) заключен договор N СГК -11-570/5 (л. д. 96-128, том 2).

В соответствии с п. 2.1 указанного договора генподрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательства выполнить комплекс работ и строительство объектов согласно перечню (приложение N 1) на Объектах берегового технологического комплекса в составе стройки "Обустройство Киринского ГКМ" (код постройки -003) в соответствии с условиями договора, проектной и рабочей документацией.

В соответствии с протоколами от 29.07.2011, 29.08.2011 согласования индекса изменения стоимости подрядных работ на июль-декабрь 2011 субподрядчику установлен состав и размер затрат, включающий оплату затрат на снегоборьбу в размере 0,4% от стоимости строительно - монтажных работ.

Указанный индекс применен в подписанных без замечаний сторонами договора генподряда актах, составленных по форме КС - 2 (тома 3-31).

В рамках выполнения договора генерального подряда 28.10.2011 между истцом (Подрядчик) и ответчиком (Субподрядчик) заключен договор субподряда N 35/10с-11, по условиям которого подрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательства по выполнению комплекса работ по устройству монолитных и сборных железобетонных фундаментов, а также монолитных ростверков и строительство объектов на сооружениях площадки Установки комплексной подготовки (УКПГ) и площадки Промбазы с ВЖК согласно перечню (приложение N1) на Объектах берегового технологического комплекса в составе стройки "Обустройство Киринского ГКМ" (код постройки -003) в соответствии с условиями договора, проектной и рабочей документацией (л. д. 53-94 том 1).

В силу п.3.2 договора договорная цена, рассчитанная субподрядчиком, в обязательном порядке согласовывается с подрядчиком и уточняется после выхода полного комплекта проектно-сметной документации.

В соответствии с п.3.4 договорная цена включает в себя следующие затраты: на производство строительно-монтажных работ с учетом стоимости материалов, изделий и конструкций поставки подрядчика и субподрядчика, а также работ по монтажу оборудования; по транспортировке МТР, в том числе с баз временного хранения или склада, ж/д станции назначения или таможенных складов временного хранения до места проведения работ, а также на погрузочно - разгрузочные работы, заготовительно-складские расходы, охране и подаче для производства работ материалов, изделий и конструкций; на перебазировку оборудования, строительно-дорожной и автомобильной техники, людских ресурсов; по ведению работ вахтовым методом; а также оплате налогов, сборов и других выплат, предусмотренных действующим законодательством РФ, на получение заключений и согласований в органах государственного надзора.

Окончательный расчет производится подрядчиком в течение 30 дней после получения целевых денежных средств от генподрядчика, выставления субподрядчиком счета-фактуры, после подписания акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией и представления субподрядчиком полного комплекта исполнительной документации (п.4.7 договора).

Обращаясь с исковым заявлением, общество "СУ N 8" ссылается на то, что в связи с нарушением подрядчиком условий заключенного договора, выразившегося в непредоставлении субподрядчику по акту приема-передачи полного комплекта проектно-сметной документации (п. 6.40 договора) договорная цена, в том числе стоимость работ по снегоборьбе, по объекту до настоящего времени не согласованы (п. 3.2 договора); сторонами не подписано дополнительное соглашение, как это установлено п. 3.1 договора.

Как указывает общество "СУ N 8" в исковом заявлении, полный комплект исполнительной документации был разработан субподрядчиком и согласован подрядчиком до подписания актов выполненных работ в соответствии с п. 4.4. договора, однако по причине отсутствия договорной цены, в том числе уточнённого полного комплекта проектно - сметной документации, в актах приемки выполненных работ по форме КС-2 в части работ по снегоборьбе по неизвестным субподрядчику причинам подрядчиком применена процентная норма 0,4 % от стоимости выполненных объемов работ, что составило всего 948 089,24 руб. без налога на добавленную стоимость (далее - НДС), с налогом - 1 185 745 руб. 30 коп.

Между тем фактические затраты по снегоуборке, рассчитанные субподрядчиком, составили по расчёту истца 442 427 437руб.08 коп., в том числе уборка снега в результате снегопада и снегоприноса к площадкам (уборка снега со строительных площадок и дорог; погрузка снега на автомобили - самосвалы; перевозка снега автомобилями - самосвалами; разгрузка снега).

С учетом ранее оплаченной суммы - 1 118 745 руб. 30 коп. разница в стоимости составила 441 308 691руб.78 руб., в связи с чем в адрес ФГУП "ГВСУ N 6" направлена претензия от 22.09.2016 N18/1 с требованием полной оплаты работ по снегоборьбе, однако она оставлена без ответа и удовлетворения.

Неоплата выполненных работ по снегоборьбе, послужила основанием для обращения общества "СУ -8" с иском в арбитражный суд за взысканием задолженности в судебном порядке.

В свою очередь, возражая против заявленных требований, предприятие обратилось со встречным исковым заявлением, мотивируя их равноценностью оплаты, полученной от заказчика (общества с ограниченной ответственностью "Стройгазконсалтинг") за работы по снегоборьбе, в размере 0,4% от общей стоимости строительно - монтажных работ, что составило 1 118 745,41 руб. за период с марта 2012 г. по декабрь 2013 г.

Кроме того, ФГУП "ГВСУ N 6" полагает, что по условиям договора субподряда работы по снегоборьбе включены в стоимость строительно - монтажных работ (п. 3.4), в связи с чем на стороне истца имеется неосновательное обогащение в размере 1 118 745 руб. 41 коп.

Отказывая в удовлетворении первоначальных исковых требований, суд первой инстанции пришёл к выводам, что между сторонами заключён договор строительного подряда на выполнение субподрядных работ, в котором предусмотрены затраты субподрядной организации на производство работ, без учёта затрат на снегоборьбу, размер этих затрат договором не установлен; дополнительное соглашение, определяющее размер затрат на основании комплекта проектно - сметной и исполнительной документации, сторонами не оформлялось.

Судебными актами, вступившими в законную силу, по делам N А73 -11839/2014, N А07-29770/2015, N А07-10435/2016, N А07-11260/2016 с ответчика взысканы затраты на перебазировку техники и людей, производство работ вахтовым методом, содержанию и ремонту подъездных дорог, устройству тепляков сверх зимних удорожаний и производству монтажа в зимний период, а также разница в стоимости работ в связи с применением индекса перевода в текущие цены.

Обстоятельства, установленные в рамках названных дел, приняты судом по настоящему делу в качестве преюдициальных.

В том числе в рамках дела N А07-10435/2016 в ходе производства экспертизы сделан вывод, что в соответствии с ГЭСН 81-05-02 -2007 "Сборник сметных норм и дополнительных затрат при производстве строительно - монтажных работ в зимнее время" строительный объект относится к V температурной зоне Приложения N 1 п. 65 "Сахалинская область, территория побережья Татарского пролива и Охотского моря, севернее линии Шахтёрск - Поронайск (исключительно)". Лимит затрат на снегоборьбу в размере коэффициента, составляющего 0,4%, от выполненного на объекте объёма строительно - монтажных работ, что составляет 1 118 745 руб. 41 коп., соответствует действующим нормативам.

Для проверки объёма выполненных на объекте работ и, соответственно, размера затрат субподрядчика определением суда первой инстанции от 26.10.2017 по делу N А07 -29847/2016 назначена судебная строительно - техническая экспертиза, производство которой поручено ЗАО "Региональное бюро независимой экспертизы и оценки "Стандарт" Коптиловой Людмиле Владимировне, перед которой поставлены вопросы об определении размера затрат субподрядчика на снегоборьбу в соответствии с представленной в деле первичной документацией, а также полном или частичном отражении работ в актах приёмки выполненных работ по форме КС - 2 и справках формы КС - 3.

Исследовав представленное экспертом заключение, суд первой инстанции пришёл к выводу, что оно не соответствует требованиям ст. 67, 68, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку иных доказательств, подтверждающих фактическое выполнение истцом работ по снегоборьбе, за исключением общего журнала работ, представленного истцом и критически оцененного судом первой инстанции, а также выводов проведённой по делу судебной строительно - технической экспертизы, основанных на том же доказательстве, в материалы дела не представлено, суд пришёл к выводу о недоказанности первоначальных исковых требований в размере, превышающем коэффициент 0,4% (1 118 745 руб. 41 коп.), и отказал в их удовлетворении.

Отказывая в удовлетворении встречного иска ФГУП "ГВСУ N 6", суд первой инстанции сделал вывод, что имеет место приёмка и оплата предприятием работ по снегоборьбе в составе общего объёма работ, сданных субподрядчиком и принятых генподрядчиком, что исключает возможность для вывода о необоснованном приобретении обществом "СУ N 8" спорной суммы.

Кроме того, самим предприятием не оспаривается получение указанной суммы от своего генподрядчика - общества "Стройгазконсалтинг", что свидетельствует о сдаче и принятии работ в составе прочих.

В случае удовлетворения встречного иска неосновательное обогащение возникнет именно на стороне предприятия, поскольку работы по снегоборьбе в указанной сумме по сути останутся неоплаченными предприятием.

Суд апелляционной инстанции соглашается с изложенными выводами.

В соответствии со ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно ст. 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных её этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Материалами настоящего, а также ранее рассмотренных дел с участием тех же лиц о взыскании стоимости затрат субподрядчика по договору субподряда от 28.10.2011 N 35/10с-11 установлено, что полный комплект проектно - сметной документации к договору подряда сторонами не составлен, дополнительные соглашения, предусматривающие стоимость затрат, перечисленных в п. 3.4 договора, сторонами не оформлены, в связи с чем их взыскание производилось обществом "СУ N8" в судебном порядке

В рамках ранее рассмотренных дел (N А73-11839/2014, N А07-29770/2015, N А07-10435/2016, N А07-11260/2016) с ответчика в пользу истца судебными актами взысканы затраты на перебазировку техники и людей

(948 793 руб. 15 коп.), затраты на производство работ вахтовым методом (238 644 012 руб.), затраты по содержанию и ремонту подъездных дорог (66 430 825 руб. 90 коп., с учётом оплаченных 978 902руб.14 коп., в том числе снегоборьба), устройству тепляков сверх зимних удорожаний и производству монтажа в зимний период (73 923 139 руб. 65 коп.), а также разница в стоимости работ в связи с применением индекса перевода в текущие цены (56 363 919 руб. 64 коп.).

Как правильно указано судом первой инстанции, согласно ГЭСН 81-05-02-2007 "Сборник сметных норм дополнительных затрат при производстве строительно-монтажных работ в зимнее время" объект берегового технологического комплекса в составе стройки "Обустройство Киринского ГКМ" относится к V температурной зоне "ПриложениеN 1, п.65 Сахалинская область, территория побережья Татарского пролива и Охотского моря, севернее линии Шахтерск-Поронайск (исключительно).

Снегоборьба представляет собой работы по ликвидации снежных заносов, вызванных стихийными явлениями (метель, буран, пурга), в том числе предполагает работы по уборке снега со строительных площадок и дорог, погрузку снега на автомобили - самосвалы, перевозку снега и разгрузочные работы.

Лимит затрат на снегоборьбу в сводных сметных расчетах стоимости строительства может определяться на основе данных по другим стройкам в этих районах.

При отсутствии указанных данных лимит затрат рассчитывается в процентах от сметной стоимости строительно-монтажных работ по итогу глав 1-8 сводного сметного расчета стоимости строительства по таблице 2 ГЭСН 81-05-02-2007 "Сборник сметных норм дополнительных затрат при производстве строительно-монтажных работ в зимнее время".

Лимит затрат на снегоборьбу в процентом соотношении от сметной стоимости строительно-монтажных работ по пятой зоне составляет 0,4%, в стоимостном выражении - 1 118 745 руб. 41 коп., что соответствует действующим нормативам.

В ходе рассмотрения дела ответчик ссылался на оплату работ по снегоборьбе в соответствии с коэффициентом 0,4%.

Обстоятельство оплаты работ в размере 1 118 745 руб. 41 коп., соответствующем коэффициенту 0,4%, истец не оспаривал, однако полагал, что работы подлежат оплате по результатам их фактического выполнения, в подтверждение чего представил общий журнал работ (т. 38, л.д. 42 - 159; т. 39, л.д. 1 - 91).

В ходе рассмотрения дела общество "СУ N 8" просило назначить по делу судебную строительно - техническую экспертизу по определению размера фактических затрат по снегоборьбе, производство которой поручить эксперту закрытого акционерного общества "Региональное бюро независимой экспертизы о и оценки "Стандарт" Коптиловой Людмиле Валерьевне.

Судом первой инстанции в порядке ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса ходатайство истца о назначении по делу судебной строительно - технической экспертизы с поручением её производства названному эксперту удовлетворено, перед экспертом поставлены следующие вопросы:

- Определить по представленным путевым листам, транспортным накладным, рапортам и иным первичным документам объем и стоимость работ по снегоборьбе, выполненных обществом с ограниченной ответственностью "Строительное управление N 8" при выполнении строительно-монтажных работ в период с 01.11.2011 по 31.12.2013 по договору субподряда N 35/10с-11 от 28.10.2011 на объекте берегового технологического комплекса в составе стройки "Обустройство Киринского ГКМ".

- Отражены ли (полностью или частично) данные объемы в подписанных сторонами актах приемки выполненных работ по форме КС-2, справках о стоимости выполненных работ по форме КС-3?

- Определить по представленным путевым листам, транспортным накладным, рапортам и иным первичным документам объем и стоимость работ по снегоборьбе, выполненных ФГУП "Главное военно-строительное управление N 6" в период с 01.11.2011 по 31.12.2013, на объекте берегового технологического комплекса в составе стройки "Обустройство Киринского ГКМ" (в том числе снегоуборочной техникой, заказанной у общества с ограниченной ответственностью "Строительное управление N 8").

По результатам проведённого исследования экспертом сделаны следующие выводы.

Стоимость работ по снегоборьбе, выполненных обществом с ограниченной ответственностью "Строительное управление N 8" при выполнении строительно-монтажных работ в период с 01.11.2011 по 31.12.2013 по договору субподряда N 35/10с-11 от 28.10.2011 на объекте берегового технологического комплекса в составе стройки "Обустройство Киринского ГКМ", с указанием применяемого индекса изменения сметной стоимости строительно-монтажных работ, соответствующего району выполнения работ, составляет 423 548 492 рубля.

В подписанных сторонами актах приемки выполненных работ по форме КС-2, справках о стоимости выполненных работ по форме КС-3 данные объемы (см. исследование по первому вопросу) не отражены.

В подписанных сторонами актах приемки выполненных работ по форме КС-2 при расчете затрат на снегоборьбу учтен коэффициент 0,4%.

Стоимость затрат на снегоборьбу согласно актам, представленным в материалы дела (тома 32-35), с учетом резерва подрядчика, составила 999 541руб.50 коп.

Определить объём работ, выполненных ответчиком, по снегоборьбе по представленным путевым листам, транспортным накладным, рапортам и иным первичным документам в период с 01.11.2011 по 31.12.2013 на объекте берегового технологического комплекса в составе стройки "Обустройство Киринского ГКМ" (в том числе снегоуборочной техникой, заказанной у общества с ограниченной ответственностью "Строительное управление N 8"), не представляется возможным в связи с тем, что в путевых листах не указан объем перевезенного снега.

Оценив заключение эксперта по правилам ст. 86 АПК РФ и Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 73-ФЗ), суд первой инстанции пришёл к выводу, что заключение от 20.01.2018 N 337/16.4-2017 не соответствует требованиям, предъявляемым названными законами, а именно: частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 2, 4, 6 - 8, 16 и 17, частью второй статьи 18, статьями 24 и 25 Закона N 73 - ФЗ.

В заключении эксперта должны быть отражены содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование; иные сведения в соответствии с федеральным законом (ст. 86 АПК РФ).

В соответствии со статьей 8 Закона N 73-ФЗ эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме.

Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

С учетом требований изложенных выше норм права надлежащим образом выполненное экспертное заключение должно содержать подробное описание проведенных исследований, сделанные в результате этих исследований выводы и ответы на поставленные арбитражным судом вопросы.

Поскольку, как видно из исследовательской части заключения, при определении объема вывезенного обществом "СУ N 8" снега эксперт исходил исключительно из объемов, отраженных в представленном истцом общем журнале работ, который составлен отдельно от общего журнала проводившихся на объекте работ, не содержит ни одной подписи уполномоченного представителя, контролирующего от имени заказчика производство работ на объекте, по содержанию и оформлению не относим с общими журналами работ, представленными по запросу суда обществом с ограниченной ответственностью "Газпром добыча шельф Южно-Сахалинск" (заказчик), суд первой инстанции оценил его критически, полагая что указанное доказательство не соответствует критериям допустимости, достоверности и достаточности, в связи с чем не может быть положено в основу вывода об объёмах выполненных истцом работ по снегоборьбе.

Сведений о том, что отдельный журнал на работы по снегоборьбе, представленный обществом "СУ N 8", передавался заказчику в составе полного пакета исполнительной документации по окончании работ на объекте, в материалы дела не представлено.

Кроме того, суд первой инстанции отметил, что, не дав ответа на третий поставленный судом вопрос по причине отсутствия в путевых листах ФГУП "ГВСУ N 6" объема перевезенного снега, эксперт не указал, что в путевых листах, представленных обществом "СУ N 8" такая информация тоже отсутствует.

Также суд первой инстанции отметил, что выводы эксперта о невключении в двусторонне подписанные акты КС- 2 работ по снегоборьбе противоречат иным представленным в дело документам, в частности представленным по запросу суда обществом с ограниченной ответственностью "Газпром добыча шельф Южно-Сахалинск" общим журналам работ, в которых содержатся сведения о выполнении обществом "СУ N 8" работ по снегоочистке, которые включены в акты КС-2 в размере стоимости, составляющей 0,4% от общей стоимости строительно -монтажных работ.

Правомерность использования данного индекса при расчете затрат на снегоборьбу подтверждена экспертом в заключении N 236/16-16 от 02.12.2016 по результатам экспертизы, проведённой в рамках дела N А07-10435/2016.

Поскольку заключение эксперта не содержит объективных выводов, надлежащих расчетов на основании нормативной базы, и в целом основано на непроверенных данных, суд первой инстанции не признал его надлежащим доказательством по делу.

При таких обстоятельствах и в отсутствие иных доказательств, подтверждающих фактическое исполнение спорных работ, а также документов, подтверждающих их объем и стоимость, суд первой инстанции пришёл к выводу об отказе истцу в удовлетворении исковых требований.

Доводы апелляционной жалобы истца относительно неверной оценки проведённого исследования рассмотрены судом апелляционной инстанции и признаны подлежащими отклонению.

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (ч. 2 ст. 71 АПК РФ).

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы (ч. 4, 5 ст. 71 АПК РФ).

Судом дана оценка заключению эксперта по основаниям, предусмотренным ст. 86 АПК РФ и Закона N 73 - ФЗ.

Заключение эксперта оценено в совокупности, взаимосвязи и в сравнении с другими, имеющимися в деле доказательствами, в результате суд первой инстанции правомерно пришёл к заключению о его недопустимости в качестве достоверного и достаточного доказательства для обоснования вывода о выполнении истцом работ в указанном объёме и стоимости.

Довод жалобы об отсутствии надлежащей оценки представленных в деле справок в приложении N 1 к отчёту о научно - исследовательской работе "Количественная оценка снегопереноса на площадках и подъездных дорогах объектов строительно - монтажных работ по обустройству Киринского ГКМ", также рассмотрен судом апелляционной инстанции, однако суд не может признать указанные доказательства достаточными с точки зрения объёма и стоимости выполненных истцом работ.

Также подлежит отклонению довод апелляционной жалобы о неправильной квалификации требований, рассмотренных в рамках настоящего дела, применительно к делу о банкротстве, возбуждённому в отношении ответчика.

Как видно из материалов дела, определением Арбитражного суда Хабаровского края от 15.06.2015 возбуждено производство по делу N А73-8059/2015 о несостоятельности (банкротстве) Федерального государственного унитарного предприятия "Главное управление специального строительства по территории Дальневосточного федерального округа при Федеральном агентстве

специального строительства".

Рассматриваемый иск общества "СУ N 8" подан в Арбитражный суд Республики Башкортостан 11.01.2017.

Определением от 09.06.2017 в отношении ФГУП "ГВСУ N 6" введена процедура наблюдения, временным управляющим утверждён Удельнов Григорий Васильевич, член Ассоциации "Центральное агентство арбитражных управляющих".

Определением от 02.03.2018 в отношении ФГУП "ГВСУ N 6" введено внешнее управление сроком на 18 месяцев, внешним управляющим утверждён Удельнов Григорий Васильевич.

Согласно пункту 1 статьи 63 Закона о банкротстве с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения наступают следующие последствия: требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, за исключением текущих платежей, могут быть предъявлены к должнику только с соблюдением установленного настоящим Федеральным законом порядка предъявления требований к должнику; по ходатайству кредитора приостанавливается производство по делам, связанным с взысканием с должника денежных средств. Кредитор в этом случае вправе предъявить свои требования к должнику в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

В абзаце 2 пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве установлено, что по ходатайству кредитора приостанавливается производство по делам, связанным с взысканием с должника денежных средств.

Кредитор в этом случае вправе предъявить свои требования к должнику в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Судом первой инстанции правильно, со ссылкой на разъяснения, данные в пункте 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 (ред. от 21.12.2017) "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", указано, что согласно абзацу третьему пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения по ходатайству кредитора приостанавливается производство по делам, связанным с взысканием с должника денежных средств, и кредитор в этом случае вправе предъявить свои требования к должнику в порядке, установленном данным Законом.

В таком случае если исковое заявление о взыскании с должника долга по денежным обязательствам или обязательным платежам, за исключением текущих платежей, было подано до даты введения наблюдения, то в ходе процедур наблюдения, финансового оздоровления и внешнего управления право выбора принадлежит истцу: либо по его ходатайству суд, рассматривающий его иск, приостанавливает производство по делу на основании части 2 статьи 143 АПК РФ, либо в отсутствие такого ходатайства этот суд продолжает рассмотрение дела в общем порядке; при этом в силу запрета на осуществление по подобным требованиям исполнительного производства в процедурах наблюдения, финансового оздоровления и внешнего управления (абзац четвертый пункта 1 статьи 63, абзац пятый пункта 1 статьи 81 и абзац второй пункта 2 статьи 95 Закона о банкротстве) исполнительный лист в ходе упомянутых процедур по такому делу не выдается.

Суд не вправе приостановить по названному основанию производство по делу по своей инициативе или по ходатайству ответчика.

Поскольку общество "СУ N 8" о приостановлении производства по настоящему делу не заявляло, при отсутствии ходатайства кредитора о приостановлении производства по делу о взыскании долга по исковому заявлению, принятому арбитражным судом к производству до введения в отношении должника процедуры наблюдения, рассмотрение дела, возбужденного в порядке искового производства, должно быть завершено вынесением соответствующего судебного решения.

В этой связи суд правомерно рассмотрел дело в порядке искового производства, однако довод истца о текущем характере спорных платежей является ошибочным, поскольку в случае признания затрат обоснованными обязанность по их оплате возникла у ответчика в 2014 году, то есть до подачи заявления и возбуждения дела о банкротстве.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалобы общества " СУN 8", в связи с чем в её удовлетворении следует отказать, оставив судебный акт без изменений.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины за её рассмотрение истцу не возмещаются.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 09.06.2018 по делу N А07-29847/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительное управление N8" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Г.А. Деева

Судьи

Е.В. Ширяева М.В. Лукьянова