Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 сентября 2018 г. N 09АП-42188/18

г. Москва

07 сентября 2018 г.

Дело N А40-196199/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 03 сентября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 сентября 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Тетюка В.И.,

Судей: Комарова А.А., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Минобороны РФ на решение Арбитражного суда г. Москвы от "19" июня 2018 года, принятое судьей А.В. Мищенко (шифр судьи 110-1797) по делу N А40-196199/17 по иску Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН 1037700255284) к акционерному обществу "ГОЛОВНОЕ ПРОИЗВОДСТВЕННО- ТЕХНИЧЕСКОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ "ГРАНИТ" (ОГРН 1027731005323) третье лицо: ЗАО "НПП "Магратеп" о взыскании 107 452 165 рублей

при участии:

от истца: Гуляев П.В. по доверенности от 17.10.2017,

от ответчика: Клякун Е.А. по доверенности от 09.01.2018, Абрашкевич Я.С. по доверенности от 09.01.2018,

от третьего лица: Кан С.Х. по доверенности от 23.08.2018.

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Акционерному обществу "Головное производственно-техническое предприятие "Гранит"" (далее - ответчик) о взыскании 107 452 165 руб. штрафа.

К участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Закрытое акционерное общество "НПП "Магратеп".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.06.2018 в иске отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал на ненадлежащее исполнение ответчиком своих обязательств в части прибытия ответчика в установленные сроки в войсковую часть для определения характера дефекта и его устранения.

Ссылается на то обстоятельство, что ответчиком в установленные сроки зарекламированное изделие не восстановлено.

От ответчика поступил отзыв на апелляционную жалобу.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить в полном объеме.

Представители ответчика и третьего лица возражали по доводам апелляционной жалобы, просили решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, 03.08.2011 между истцом и ответчиком заключен государственный контракт N Р/2/6/31-11-ДОГОЗ на выполнение работ по авторскому надзору за РЛС средних и больших высот (по спецификации) для нужд Министерства обороны Российской Федерации в 2011-2013 годах.

Цена государственного контракта составляет 2 149 043 300 руб. (пункт 4.1 контракта).

Согласно пункту 2.1 Контракта, исполнитель обязуется выполнить работы для получателя, соответствующие требованиям и условиям, указанным в спецификации, технических требованиях, ГОСТ РВ 15.703-2005.

Согласно пункту 9.1 Исполнитель гарантирует качество результатов Работ, включая составные части и комплектующие. Исполнитель гарантирует качество выполнения работ в соответствии с требованиями, предусмотренными ГОСТ РВ 15.703-2005 Спецификацией, Техническим заданием.

Гарантийный срок на выполняемые по Контракту Работы составляет 24 месяца с даты подписания Акта сдачи-приемки Работ (пункт 9.2 Контракта).

Пунктом 9.3 контракта предусмотрено, что если в период гарантийного срока обнаружатся недостатки или дефекты, то Исполнитель (в случае, если не докажет отсутствие своей вины) обязан устранить их за свой счет в сроки, согласованные Сторонами и зафиксированные в акте с перечнем выявленных недостатков и сроком их устранения. Гарантийный срок в этом случае соответственно продлевается на период устранения дефектов.

В обоснование заявленных требований истец указал, что в соответствии с рекламационным актом от 27.06.2015 N 7 изделие 55Ж6 N 3401495 вышло из строя в пределах гарантийного срока.

По состоянию на 18.12.2015 Исполнителем указанное изделие не восстановлено.

Согласно положениям статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с пунктом 10.4 Контракта в случае неисполнения и/или ненадлежащего исполнения гарантийных обязательств Исполнитель уплачивает штраф в размере 5 % от цены Контракта за каждый факт нарушения.

Размер штрафа складывается из следующих показателей: цена Контракта х 5 %, что составляет: 2 149 043 300 руб. х 5% = 107 452 165 руб.

Истцом в адрес ответчика была направлена претензия от 18.12.2015 N 212/6/4722 об уплате штрафа, которая последним оставлена без удовлетворения.

Вместе с тем работы в соответствии с условиями Государственного контракта были выполнены ответчиком, что подтверждается актом сдачи-приемки выполненных работ в в/ч 21514 N 1/31/2013-21514 от 12.11.2013.

Согласно пункту 9.3. Контракта если в период гарантийного срока обнаруживается недостатки или дефекты, то Исполнитель (в случае, если не докажет отсутствие своей вины) обязан устранить их за свой счет в сроки, согласованные Сторонами и зафиксированные в акте с перечнем выявленных недостатков и сроком их устранения.

Во исполнение Контракта АО "ГПТП "Гранит" заключило Договор N СП1-11-179 от 03.08.2011 с ЗАО "НЛП "Магратеп" на выполнение работ по авторскому и техническому надзору за РЛС средних и больших высот (по спецификации).

Заводом изготовителем, вышедшего из строя изделия ЭИ-2А заводской номер 35132427 установленного на РЛС 55Ж6 N 3401495, является ЗАО "НЛП "Магратеп".

Согласно пункту 2.1 Договора ЗАО "НПП "Магратеп" обязался выполнить работы по авторскому и техническому надзору РЛС средних и больших высот (изготовить и поставить на склад Заказчика СВЧ приборы и сдать их результаты Заказчику для исполнения государственного контракта N Р/2/6/31-11-ДОГОЗ от 03.08.2017).

В силу пункта 7.1. Договора ЗАО "НПП "Магратеп" гарантирует качество результата Работ, включая составные части и комплектующие, гарантирует качество выполнения работ в соответствии с требованиями, предусмотренными ГОСТ РВ 15.703-2005 и Договором.

Согласно пункту 7.3. Договора если в период гарантийного срока обнаруживается недостатки или дефекты, то Исполнитель (ЗАО "НПП "Магратеп") (в случае, если не докажет отсутствие своей вины) обязан устранить их за свой счет в сроки, согласованные Сторонами и зафиксированные в акте с перечнем выявленных недостатков и сроком их устранения.

Во исполнение условий Контракта в адрес Получателя (в/ч 21514) поставлен эндотрон ЭИ-2А N 35132427 с паспортом РЯЦА.433132.005 ПС на данное изделие, что подтверждается товарной накладной N 00000168 от 06.11.2013.

В пункте 14.1 паспорта на изделие указано, что в случае преждевременного выхода из строя эндотрона вместе с заполненным паспортом изделие возвращается изготовителю. Адрес изготовителя указан в п. 15 паспорта на изделие.

В соответствии с п.7 Технических требований (Приложение N 3 к Контракту) одним из основных руководящих документов при проведении работ по авторскому и техническому надзору является ГОСТ РВ 15.703-2005. Военная техника. Порядок предъявления и удовлетворения рекламаций.

В нарушение требований паспорта на изделие, а также ГОСТ РВ 15.703-2005, уведомление и рекламационный акт составлены в отношении ОАО "НИТЕЛ", с которым у государственного заказчика отсутствуют контрактные обязательства по поставке, выполнению работ и исполнению гарантийных обязательств на изделие ЭИ-2А N 35132427 (п.5. уведомления от 02.06.2015 N7; п.8. рекламационного акта от 27.06.2015 N7).

Согласно положениям п.п. 5.1.1, 5.1.2, 5.1.3 ГОСТ РВ 15.703-2005 получатель (в/ч 21514) при обнаружении дефектов и (или) несоответствия комплектности изделий обязан вызвать уведомлением представителя поставщика. Вызов представителя поставщика для участия в проверке технического состояния изделий по обнаруженным дефектам и несоответствию комплектности, составление рекламационного акта и устранение дефектов (восстановление исправного состояния) изделия являются обязательными, если иное не предусмотрено контрактом.

Уведомление о вызове представителя поставщика (сообщение об обнаруженных дефектах) должно быть направлено (передано) поставщику не позднее чем через 24 часа, а по скоропортящейся продукции-немедленно после обнаружения дефектов и несоответствия комплектности изделия установленным требованиям.

Получатель при направлении уведомления устанавливают срок прибытия представителей поставщика в адрес получателя для составления рекламационного акта с учетом времени, необходимого на проезд.

Вопреки положениям ГОСТ РВ 15.703-2005 уведомление N 7 от 27.06.2015 о вызове представителя поставщика поступило в адрес АО "ГПТП "Гранит" лишь 16 июня 2015 года за входящим N 7167, с учетом того, что п.6 настоящего уведомления установлен срок 10 июня 2015 года прибытия представителя поставщика для участия в определении причин возникновения дефектов, восстановления изделия, составления и подписания рекламационного акта.

Уведомление N 7 от 27.06.2015 составлено в нарушение требований ГОСТ РВ 15.703-2005, условий Контракта и содержит информацию, не соответствующую фактическим обстоятельствам:

Настоящее уведомление составлено в отношение ОАО "НИТЕЛ", т.е. в отношении организации у которой с государственным заказчиком отсутствуют контрактные обязательства по поставке, выполнению работ и исполнению гарантийных обязательств на изделие ЭИ-2А N 35132427. В отношении надлежащего лица уведомление N 7 от 27.06.2015 в соответствии с требованиями ГОСТ РВ 15.703-2005 не составлялось.

Согласно п.2 уведомления N 7 от 27.06.2015 изделие ЭИ-2А получено из ОАО "ГЦСО ПВО Гранит" (АО "ГПТП "Гранит") по Акту приема N 15 от 19.11.2013, что не соответствует действительности. Изделие ЭИ-2А N 35132427 получено в/ч 21514 от ОАО "ГЦСО ПВО Гранит" (АО "ГПТП "Гранит") по акту сдачи-приемки выполненных работ в в/ч 21514 N 1/31/2013-21514 от 12.11.2013 (приложение N 10).

Гарантийный срок на изделии, согласно уведомлению N 7 от 27.06.2015, составляет 2 года с 29.11.2012, к моменту составления уведомления N 7 от 27.06.2015 гарантийный срок на изделие истек.

Согласно п. 4.6 ГОСТ рекламацию предъявляют в форме рекламационного акта, составленного комиссией, созданной получателем (в/ч 21514). В комиссию включают представителей получателя и поставщика. Для составления рекламационного акта представитель поставщика должен быть вызван получателем. В случае неявки представителя поставщика, комиссия вправе составить односторонний рекламационный акт.

Рекламационный акт N 7 от 27.06.2015 был составлен Заказчиком в отсутствии представителей Исполнителя (Ответчика) в нарушение требований п.5.2.7 ГОСТ, в соответствии с которым получатель в течение трех суток после составления рекламационного акта обязан направить его поставщику, заказчику и ПЗ.

Рекламационный акт Ответчиком получен только 24.08.2015, т.е. спустя 2-а месяца после его составления.

В рекламационном акте N 7 от 27.06.2015 п.8 указано, что неисправное изделие подлежит восстановлению силами поставщика ОАО "НИТЕЛ", что не соответствует действительности, так как поставщиком данного изделия в адрес Истца является АО "ГПТП "ГРАНИТ".

ЗАО "НПП "Магратеп" (поставщик (изготовитель) изделия ЭИ-2А N 35132427 в адрес АО "ГПТП "Гранит") был проинформирован о неисправности изделия ОАО "НИТЕЛ", т.е. неуполномоченной организацией и со значительной просрочкой (более 2-х месяцев - 11.08.2015).

На основании рекламационного акта N 7 от 27.06.2017 ОАО "НИТЕЛ" проведен технический осмотр кабины ПД изделия 55Ж6 N 3401495 с установленным прибором ЭИ-2А N 35132427, вследствие чего был составлен акт N 71 от 31.07.2015, которым установлена неисправность каскада 3 N 39117 прибора ЭИ-2А N 35132427. Причину выхода из строя неисправного изделия установить не удалось.

По итогам рассмотрения письма от ОАО "НИТЕЛ", ЗАО "НПП "Магратеп" был организован выезд специалистов в в/ч 21514 для выяснения причин выхода из строя изделия ЭИ-2А N 35132427. На месте была установлена вероятная причина выхода из строя изделия, а также были обнаружены инородные включения в виде комка грязи, что было отражено в акте технического осмотра кабины ПД изделия 55Ж6 N 3401495 с приложением особого мнения участников осмотра (приложение N 13). Однако при утверждении в вышестоящей войсковой части 21514 "А" ак+ был изменен, особое мнение специалистов ЗАО "НПП "Магратеп" изъято брз согласования, в связи с чем окончательный вариант акта представители ЗАО "JHllll "Магратеп" не подписали.

Причину выхода из строя изделия ЭИ-2 N 35132427 в условиях войсковой части также установить не удалось.

В силу п.5.3.2. ГОСТ РВ 15.703-2005 если исследование у получателя не может выявить характер и причины возникновения дефектов изделия, то его вместе с поступившей документацией (формуляр, паспорт, этикетка) получатель в течение 10 суток со дня составления рекламационного акта направляет поставщику для исследования, если иной порядок не предусмотрен соглашением сторон.

В соответствии с п.5.3.3 ГОСТ РВ 15.703-2005 изделия (детали, узлы, приборы, агрегаты), подлежащие отправке для исследования, упаковывают в тару, установленную стандартами, ТУ или эксплуатационной документацией, для транспортировки. На тару (упаковку) наносят информацию в соответствии с требованиями нормативной документации, распространяющейся на изделие.

Согласно п.5.3.5. РВ 15.703-2005 при отправке изделия получатель не позднее чем через трое суток с момента отправки сообщает телеграммой, электронной почтой или другими средствами связи поставщику и ПЗ при поставщике заводской номер изделия, дату и способ отправки груза, номер отгрузочного документа, номер рекламационного акта.

В нарушение требований ГОСТ РВ 15.703-2005 в/ч 21514-А изделие ЭИ-2А N 35132427 в адрес поставщика в установленный срок не направлено, в связи с чем, АО "ГПТП "Гранит" было вынуждено письмом N90/10436 от 08.09.2015 направленным в адрес начальника управления РКВ средств ВКО департамента Министерства обороны Российской Федерации по обеспечению государственного оборонного заказа С.Г. Буеву, заместителя командующего войсками ПВО-ПРО по вооружению О.Д. Иваничеву ходатайствовать об отправке неисправного прибора в адрес завода-изготовителя ЗАО "НПП "Магратеп" для окончательного установления причин выхода из строя прибора ЭИ-2, заводской номер 35132427.

Согласно абз.4 п.5.3.2 ГОСТ РВ 15.703-2005, исследование дефектного изделия у поставщика является, как правило, окончательным для установления характера и причин возникновения дефектов.

30 октября 2015 года комиссией составлен и утвержден акт исследования N 21/э (приложение N 16). По результатам проведенного исследования на предприятии изготовителе установлено, что эндотрон ЭИ-2А, заводской номер 35132427, вышел из строя из-за невыполнения потребителем (в/ч 21514) требований, установленных в паспорте РЯЦА.433132.005 ПС.

Комиссией установлен характер дефекта - эксплуатационный дефект (п.6. акта исследования N 21/э от 30.10.2015 ). Причиной отказа эндотрона ЭИ-2 N 35132427 (п.7 указанного Акта) явилось разрушение сеточного узла в результате высоковольтных пробоев в промежутке анод-катод в следствие ухудшения вакуума в эндотроне, которое произошло из-за перегрева его при недостаточном расходе охлаждающей жидкости в процессе эксплуатации, установленного в технических условиях РЯЦА.433132.005 ПС.

Комиссией, состоящей из представителей завода изготовителя, представителя военной приемки Министаврства обороны Российской Федерации, представителя в/ч 21514 рекламация отклонена. В заключении акта исследования N 21/э от 30.10.2015 указано, что эндотрон ЭИ-2А N 35132427 вышел из строя из-за невыполнения потребителем (Истцом), требований, установленных в паспорте РЯЦА.433132.005 ПС на эндотрон ЭИ-2А N 35132427.

Акт исследования N 21/э от 30.10.2015 подписан с учетом особого мнения представителя в/ч 21514.

Согласно п. 5.4.2 ГОСТ РВ 15.703-2005, если при рассмотрении рекламационного акта и акта исследования дефектного изделия возникли разногласия между получателем и поставщиком изделия и ПЗ при поставщике и поставщиком о характере (производственный, эксплуатационный) и причинах появления дефектов, то разногласия снимаются совместным решением, принимаемым заказчиком и поставщиком изделия. Если разногласия между заказчиком, поставщиком и разработчиком изделия снять не удается, то по решению заказчика проводится техническая экспертиза изделия соответствующей независимой экспертной организацией.

Вопрос о дополнительной экспертизе неисправного изделия государственным заказчиком не рассматривался, решение о дополнительном исследовании причины выхода из строя неисправного изделия принято не было.

В соответствии с ГОСТ РВ 15.703-2005 гарантийные обязательства-обязательства поставщика, подрядчика гарантировать заказчику (пользователю) соответствие качества выполненных работ нормам, установленным техническими условиями и (или) условиям контракта в течение определенного времени и безвозмездно устранить дефекты при соблюдении Заказчиком (пользователем) условий эксплуатации.

В силу ГОСТ РВ 15.703-2005 эксплуатационный дефект -дефект изделия военной техники, обусловленной несоблюдением получателем (представителем Заказчика) условий и правил эксплуатации (применения), хранения, транспортировки.

Согласно акту исследования от 30.10.2015 N 21/э на изделии ЭИ-2А N 35132427 выявлен эксплуатационный дефект, следовательно, случай не является гарантийным, отсутствует вина Исполнителя по смыслу ст.9.3. Контракта.

Кроме того, Заказчиком был допущен ряд нарушений процедуры предъявления уведомления и рекламации, а именно с учетом требований ГОСТ РВ 15.703-2005 уведомления о вызове представителя для составления рекламационного акта должны направляться Истцом в адрес Ответчика (поставщика) своевременно для возможности участия представителя поставщика (АО "ГПТП "Гранит") в определении причин возникновения дефектов, восстановления изделия, составления и подписания рекламационного акта.

В нарушение требований п.5.2.7. ГОСТ РВ 15.703-2005, рекламационный акт на прибор ЭИ-2А N 35132427 в/ч 21514 утвержден 27.06.2015 года, а поступил прибор для исследования в адрес ЗАО "НПП "Магратеп" только в октябре месяце.

Следовательно, предъявление штрафных санкций в связи с неисполнением гарантийных обязательств, когда гарантийные обязательства у Ответчика не возникли, а также расчет штрафа за изделие, в отношении которого сам факт дефекта не подтвердился, является незаконным и необоснованным, противоречит как положениям государственного контракта, так и нормам действующего законодательства.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Довод апелляционной жалобы о ненадлежащем исполнении ответчиком своих обязательств в части прибытия ответчика в установленные сроки в войсковую часть для определения характера дефекта и его устранения, рассмотрен судом апелляционной инстанции и подлежит отклонению, по следующим основаниям.

Работы в соответствии с условиями Государственного контракта были выполнены ответчиком, что подтверждается актом сдачи-приемки выполненных работ в в/ч 21514 N 1/31/2013-21514 от 12.11.2013 г., приложение N 10 к отзыву на исковое заявление.

Согласно пункту 9.3 Контракта если в период гарантийного срока обнаруживается недостатки или дефекты, то Исполнитель (в случае, если не докажет отсутствие своей вины) обязан устранить их за свой счет в сроки, согласованные Сторонами и зафиксированные в акте с перечнем выявленных недостатков и сроком их устранения.

Во исполнение Контракта общество заключило Договор N СП1-179 от 03.08.2011 с ЗАО "НПП "Магратеп" на выполнение работ по авторскому и техническому надзору за РЛС средних и больших высот (по спецификации).

Заводом изготовителем, вышедшего из строя изделия ЭИ-2А заводской номер 35132427 установленного на РЛС 55Ж6 N 3401495, является ЗАО "НПП "Магратеп".

Согласно пункту 2.1. Договора ЗАО "НПП "Магратеп" обязалось выполнить работы по авторскому и техническому надзору РЛС средних и больших высот (изготовить и поставить на склад Заказчика СВЧ приборы и сдать их результаты Заказчику для исполнения государственного контракта ]N Р/2/6/31-11-ДОГОЗ от 03.08.2017).

В силу пункта 7.1 Договора ЗАО "НПП "Магратеп" гарантирует качество результата Работ, включая составные части и комплектующие, гарантирует качество выполнения работ в соответствии с требованиями, предусмотренными ГОСТ РВ 15.703-2005 и Договором.

Согласно пункту 7.3. Договора если в период гарантийного срока обнаруживается недостатки или дефекты, то Исполнитель (ЗАО "НПП "Магратеп") (в случае, если не докажет отсутствие своей вины) обязан устранить их за свой счет в сроки, согласованные Сторонами и зафиксированные в акте с перечнем выявленных недостатков и сроком их устранения.

В соответствии с пунктом 7 Технических требований (Приложение N 3 к Контракту) одним из основных руководящих документов при проведении работ по авторскому и техническому надзору является ГОСТ. Военная техника. Порядок предъявления и удовлетворения рекламаций.

Согласно положениям подпунктов 5.1., 5.1.2, 5.1.3 ГОСТ получатель (в/ч 21514) при обнаружении дефектов и (или) несоответствия комплектности изделий обязан вызвать уведомлением представителя поставщика. Вызов представителя поставщика для участия в проверке технического состояния, изделий по обнаруженным дефектам и несоответствию комплектности, составление рекламационного акта и устранение дефектов (восстановление исправного состояния) изделия являются обязательными, если иное не предусмотрено контрактом.

Уведомление о вызове представителя поставщика (сообщение об обнаруженных дефектах) должно быть направлено (передано) поставщику не позднее чем через 24 часа, а по скоропортящейся продукции-немедленно, после обнаружения дефектов и несоответствия комплектности изделия установленным требованиям.

Получатель при направлении уведомления устанавливают срок прибытия представителей поставщика в адрес получателя для составления рекламационного акта с учетом времени, необходимого на проезд.

Вопреки положениям ГОСТ уведомление N 7 от 02 июня 2015 о вызове представителя поставщика поступило в адрес АО "ГПТП "Гранит" лишь 16 июня 2015 года, с учетом того, что пункт 6 настоящего уведомления установлен срок 10 июня 2015 года прибытия представителя поставщика для участия в определении причин возникновения дефектов, восстановления изделия, составления и подписания рекламационного акта.

Таким образом, неисполнение истцом своих обязательств в части надлежащего вызова ответчика, послужило основанием для невозможного исполнения последним встречных обязательств по прибытию в войсковую часть для участия в проверке технического состояния вышедшего из строя изделия, составления рекламационного акта и устранения дефектов в сроки и в порядке предусмотренные ГОСТ.

Согласно пункту 4.6 ГОСТ рекламации предъявляют в форме рекламационного акта, составленного комиссией, созданной получателем (в/ч 21514).

В комиссию включают представителей получателя и поставщика. Для составления рекламационного акта представитель поставщика должен быть вызван получателем. В случае неявки представителя поставщика, комиссия вправе составить односторонний рекламационный акт.

Неисполнение истцом требований подпунктов 5.1.1, 5.1,2, 5.1.3 ГОСТ не позволило истцу составить законный рекламационный акт N 7 от 27.06.2015.

Таким образом, у ответчика отсутствовала возможность исследовать неисправное изделие, выражать мнение по поводу возникновения дефекта, способах и условиях его восстановления.

Ссылка заявителя на то обстоятельство, что ответчиком в установленные сроки зарекламированное изделие не восстановлено, не принимается судом апелляционной инстанции.

В нарушение требований паспорта на изделие, а также ГОСТ РВ 15.703-2005, уведомление и рекламационный акт составлены в отношении ОАО "НИТЕЛ", с которым у государственного заказчика отсутствуют контрактные обязательства по поставке, выполнению работ и исполнению гарантийных обязательств на изделие ЭИ-2А N 35132427 (пункт 5 уведомления от 02.06.2015 N 7; пункт 8. рекламационного акта от 27.06.2015 N 7).

Действия истца, противоречащие положениям ГОСТ, позволили сторонней организации проводить исследование неисправного изделия.

ОАО "НИТЕЛ" на основании рекламационного акта N 7 от 27.06.2017 проведен технический осмотр кабины ПД изделия 55Ж6 N 3401495 с установленным прибором ЭИ-2А N 35132427, вследствие чего был составлен акт N 71 от 31.07.2015, которым установлена неисправность каскада 3 N 39117 прибора ЭИ-2А N 35132427. Причину выхода из строя неисправного изделия установить не удалось.

По итогам рассмотрения письма от ОАО "НИТЕЛ", ЗАО "НПП "Магратеп" был организован выезд специалистов в в/ч 21514 для выяснения причин выхода из строя изделия ЭИ-2А N 35132427. На месте была установлена вероятная причина выхода из строя изделия, а также были обнаружены инородные включения в виде комка грязи, что было отражено в акте технического осмотра кабины ПД изделия 55Ж6 N 3401495 с приложением особого мнения участников осмотра.

Однако при утверждении в вышестоящей войсковой части 21514 "А" акт был изменен, особое мнение специалистов ЗАО "НПП "Магратеп" изъято без согласования, в связи с чем окончательный вариант акта представители ЗАО "НПП "Магратеп" не подписали.

Причину выхода из строя изделия ЭИ-2 N 35132427 в условиях войсковой части также установить не удалось.

В силу пункта 5.3.2 ГОСТ если исследование у получателя не может выявить характер и причины возникновения дефектов изделия, то его вместе с поступившей документацией (формуляр, паспорт, этикетка) получатель в течение 10 суток со дня составления рекламационного акта направляет поставщику для исследования, если иной порядок не предусмотрен соглашением сторон.

В соответствии с пунктом 5.3.3 ГОСТ изделия (детали, узлы, приборы, агрегаты), подлежащие отправке для исследования, упаковывают в тару, установленную стандартами, ТУ или эксплуатационной документацией, для транспортировки. На тару (упаковку) наносят информацию в соответствии с требованиями нормативной документации, распространяющейся на изделие.

Согласно пункту 5.3.5 ГОСТ при отправке изделия получатель не позднее чем через трое суток с момента отправки сообщает телеграммой, электронной почтой или другими средствами связи поставщику и ПЗ при поставщике заводской номер изделия, дату и способ отправки груза, номер отгрузочного документа, номер рекламационного акта.

В нарушение требований ГОCT в/ч 21514-А изделие ЭИ-2А N 35132427 в адрес поставщика в установленный срок не направлено.

Согласно абз. 4 п. 5.3.2 ГОСТ исследование дефектного изделия у поставщика является, как правило, окончательным для установления характера и причин возникновения дефектов.

30 октября 2015 года комиссией составлен и утвержден акт исследования N 21/э.

По результатам проведенного исследования на предприятии изготовителя установлено, что эндотрон ЭИ-2А, заводской номер 35132427, вышел из строя из-за невыполнения потребителем (в/ч 21514) требований, установленных в паспорте РЯЦА.433132.005 ПС.

Комиссией установлен характер дефекта - эксплуатационный дефект (пункт 6. акта исследования от 30.10.2015 N 21/э). Причиной отказа эндотрона ЭИ-2 N 35132427 (пункт 7 указанного Акта) явилось разрушение сеточного узла в результате высоковольтных пробоев в промежутке анод-катод в следствие ухудшения вакуума в эндотроне, которое произошло из-за перегрева его при недостаточном расходе охлаждающей жидкости в процессе эксплуатации, установленного в технических условиях РЯЦА.433132.005 ПС.

Комиссией, состоящей из представителей завода изготовителя, представителя военной приемки Министерства обороны Российской Федерации, представителя в/ч 21514 рекламация отклонена.

В заключении акта исследования от 30.10.2015 N 21/э указано, что эндотрон ЭИ-2А N 35132427 вышел из строя из-за невыполнения потребителем (истцом), требований, установленных в паспорте РЯЦА.433132.005 ПС на эндотрон ЭИ-2А N 35132427.

Акт исследования от 30.10..2015 N 21/э подписан с учетом особого мнения представителя в/ч 21514.

Согласно пункту 8 Акта исследования от 30.10.2015 N 21/э эндотрон ЭИ-2А N 35132427 восстановлению не подлежит.

Таким образом, довод истца о том, что неисправное изделие ответчиком не восстановлено, когда гарантийные обязательства у ответчика не наступили и когда изделие не подлежит восстановлению, противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Согласно пункту 5.4.2 ГОСТ если при рассмотрении рекламационного акта и акта исследования дефектного изделия возникли разногласия между получателем и поставщиком изделия и ПЗ при поставщике и поставщиком о характере (производственный, эксплуатационный) и причинах появления дефектов, то разногласия снимаются совместным решением, принимаемым заказчиком и поставщиком изделия. Если разногласия между заказчиком, поставщиком и разработчиком изделия снять не удается, то по решению заказчика проводится техническая экспертиза изделия соответствующей независимой экспертной организацией.

Вопрос о дополнительной экспертизе неисправного изделия государственным заказчиком не рассматривался, решение о дополнительном исследовании причины выхода из строя неисправного изделия принято не было.

В соответствии с ГОСТ гарантийные обязательства - обязательства поставщика, подрядчика, гарантировать заказчику (пользователю) соответствие качества выполненных работ нормам, установленным техническими условиями и (или) условиям контракта в течение определенного времени и безвозмездно устранить дефекты при соблюдении Заказчиком (пользователем) условий эксплуатации.

В силу ГОСТ эксплуатационный дефект - дефект изделия военной техники, обусловленной несоблюдением получателем (представителем Заказчика) условий и правил эксплуатации (применения), хранения, транспортировки. Согласно акту исследования от 30.10.2015 N 21/э на изделии ЭИ-2А N 35132427 выявлен эксплуатационный дефект, следовательно, случай не является гарантийным, отсутствует вина Исполнителя по смыслу статьи 9.3. Контракта.

Таким образом, в соответствии с условиями заключённого Договора, ответчик принял все меры для надлежащего исполнения своих обязательств согласно п. 1 ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Ответчик предпринял всевозможные меры и действия в соответствии с положениями и требованиями ГОСТ для установления причин возникновения дефекта и его дальнейшего устранения.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от "19" июня 2018 года по делу N А40-196199/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Тетюк

Судьи

Е.Е. Кузнецова А.А. Комаров