Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 сентября 2018 г. N 09АП-40968/18

город Москва

3 сентября 2018 г.

Дело N А40-54271/16

Резолютивная часть постановления объявлена 29.08.2018 г.

Полный текст постановления изготовлен 03.09.2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Комарова А.А., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы АО "31 ГПИСС" и Министерства обороны РФ на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.03.2018 по делу N А40-187487/17 принятое судьей Титовой Е.В., по иску Министерства обороны РФ (119160, г.Москва, ул.Знаменка, д.19, ИНН 7704252261, ОГРН 1037700255284, дата регистрации: 11.11.1998 г.) к ОАО "31 Государственный проектный институт специального строительства" (119121, г.Моcква, б-р,Смоленский, д.19, стр.1, ОГРН 1097746425370, ИНН 7704730704, дата регистрации 05.08.2009 г.) третье лицо: ФКП "УЗКС Министерства обороны РФ". о взыскании неустойки по гос.контракту NДГЗ-ВОЛС/ДСС-4Ц от 28 сентября 2012 г. в размере 510 280 044 рублей 66 копеек,

при участии в судебном заседании:

от истца: Падерина Ю.С. по доверенности от 05.10.2017 г.,

от ответчика: Акопян А.А. по доверенности от 09.01.2018 г.,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось Министерство обороны Российской Федерации с иском к ОАО "31 Государственный проектный институт специального строительства" о взыскании неустойки по гос.контракту N ДГЗ-ВОЛС/ДСС-4Ц от 28 сентября 2012 г. в размере 510 280 044 рублей 66 копеек. Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением Ответчиком принятых на себя обязательств по государственному контракту N ДГЗ-ВОЛС/ДСС-4Ц от 28 сентября 2012 г., что явилось основанием для начисления неустойки за нарушение сроков выполнения обязательства.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.01.2015 г. исковые требования удовлетворены частично. Взыскано с ОАО "31 Государственный проектный институт специального строительства" в пользу Министерства обороны РФ неустойку в размере 15 870 155 рублей 23 копеек, в остальной части иска отказано.

Стороны, не согласившись с принятым судебным актом, обратились с апелляционными жалобами, просят отменить решение по доводам, изложенным в апелляционных жалобах.

Представитель ответчика в судебное заседание явился, поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель истца в судебное заседание явился, поддержал доводы апелляционной жалобы.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд находит решение, подлежащим изменению на основании п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ исходя из следующего.

При исследовании обстоятельств дела установлено, как следует из материалов дела, между Министерством обороны Российской Федерации (далее - Заказчик) и "31 ГПИСС" (далее - Ответчик, Генпроектировщик) заключен государственный контракт от 28 сентября 2012 г. N ДГЗ-ВОЛС/ДСС-4Ц на проектно-изыскательские работы 1 очереди строительства Доверенной связи Министерства обороны Российской Федерации на базе собственных волоконно-оптических линий связи (шифр ВОЛС/ДСС-4Ц).

В соответствии с разделом 3 Контракта сроки выполнения работ по землеустроительным Работам - 30 сентября 2014 года, по инженерным изысканиям по шифрам: ВОЛС/ДСС-4Ц-ЗВО/ЮВО до 30 сентября 2014 г., ВОЛС/ДСС-4Ц-ЗВО/1 до 30 сентября 2014 г., ВОЛС/ДСС-4Ц-ЗВО/2 до 15 августа 2014 г., ВОЛС/ДСС-4Ц-ЗВО/3

до 15 августа 2014 г. - по разработке проектной и рабочей документации: ВОЛС/ДСС-

4Ц-ЗВО/ЮВО до 30 сентября 2014 г., ВОЛС/ДСС-4Ц-ЗВО/1 до 30 сентября 2014 г., ВОЛС/ДСС-4Ц-ЗВО/2 до 29 августа 2014 г., ВОЛС/ДСС-4Ц-ЗВО/3 до 29 августа 2014 г.

Согласно пункту 10.4. Контракта за невыполнение обязательств по срокам выполнения работ (этапов работ), в соответствии с разделом 3 Контракта выполнения работ Генпроектировщик уплачивает Государственному заказчику неустойку в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от стоимости просроченных этапов работ за каждый день просрочки до фактической передачи Заказчику каждого из этапов работ, указанных в разделе 3 Контракта.

В обосновании заявленных требований истец указывает, что в сроки установленные Контрактом ответчиком работы не выполнены и Государственному заказчику итоговые работы не сданы. В связи с чем, истец обратился с иском.

Возражая против удовлетворения заявленных требований, ответчик указал, что

просрочка возникла из-за несвоевременного предоставления заказчиком исходных данных и длительного согласования документов, в связи с чем возникли обстоятельства препятствующие выполнению работ, что повлекло приостановление работ исх. N 192/3826 от 03.07.2015 г., нарушение срока выполнения работ связано с

непредставлением заказчиком проектов договоров аренды, задание на разработку документации по планировке территории было утверждено Заказчиком спустя более 3-

х лет с даты подписания Контракта, что послужило причиной нарушения сроков выполнения работ.

Удовлетворяя в части заявленные исковые требования, суд первой инстанции исходил из следующего.

Как следует из иска неустойка за нарушение промежуточных сроков предъявлена Минобороны России за периоды от 14 до 45 дней, за нарушение окончательного срока - за 979 дней просрочки.

В силу положений ст.ст. 330, 331 Гражданского кодекса РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

В соответствии с п. 1 ст. 329 Гражданского кодекса РФ неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств.

Согласно ст. 394 Гражданского кодекса РФ неустойка является мерой гражданско-правовой ответственности должника в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договорных обязательств и носит компенсационный характер по отношению к возможным убыткам кредитора. При этом кредитор не обязан доказывать наличие и размер понесенных убытков.

Согласно п. 1 ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства".

Пунктом 3 ст. 405 ГК РФ установлено, что должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Довод ответчик, что просрочка возникла из-за несвоевременного предоставления заказчиком исходных данных, отклоняется судом в силу следующего.

В силу статьи 762 Гражданского кодекса РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан, если иное не предусмотрено договором: оказывать содействие подрядчику в выполнении проектных и изыскательских работ в объеме и на условиях, предусмотренных в договоре; участвовать вместе с подрядчиком в согласовании готовой технической документации

с соответствующими государственными органами и органами местного самоуправления.

В силу п. 2.1. контракта ответчик выполняет комплекс проектно-изыскательских работ в соответствии с Техническим заданием (раздел 16 контракта), в котором изложены требования к работам, в том числе назначение и цели создания доверенной сети связи, основные характеристики и технологические решения, технологический состав и требования по выделению отдельных этапов строительства, требования к основному технологическому оборудованию и материалам, требования к

дополнительному оборудованию и материалам, общие требования к проектно- изыскательским работам, требования к проектно-изыскательским работам по линейным сооружениям, требования к проектно-изыскательским работам по станционным сооружениям, а также специальные требования.

Государственный контракт подписан ответчиком без замечаний, в том числе к

составу имеющихся при его заключении исходных данных.

Согласно пункту 1 статьи 759 Гражданского кодекса РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации.

Суд первой инстанции указал, что ответчиком не представлено доказательств, что в ходе выполнения работ по контракту сторонами велась переписка, свидетельствующая в том числе о длительном непредставлении истцом всей необходимой исходно-разрешительной документации.

Так, п. 10.3 раздела 16 Контракта предусмотрена возможность уточнения (изменения) настоящего технического задания в ходе проектирования, в части изменения организационно-технических требований к ДСС (схемы организации связи,

технические характеристики оборудования и материалов, технических условий узлов

связи, технологического состава сети) - вносится исполнителем после согласования с Главным управлением Связи ВС РФ и Департаментом развития информационных и телекоммуникационных технологий МО РФ и утверждаются Государственным заказчиком, а в п. 4.1 раздела 16 Контракта установлено, что состав объектов, направления участков прокладки, очередность пусковых комплексов могут быть скорректированы по результатам предпроектного обследования.

При этом при определении пределов исполнения заказчиком обязанности по передаче дополнительных исходных данных следует руководствоваться условиями контракта: иначе говоря, направление генпроектировщиком требований передать ему

документацию или материалы, разработка/получения которых по контракту возложена

на самого генпроектировщика, не снимает с ответчика ответственности за допущенные

нарушения.

При этом, поскольку государственным контрактом предусмотрена стадийность (определенная (последовательность) выполнения работ - п. 2.1., 3.3. контракта, п. 7, 8раздела 16 контракта), выполнение работ по последующим этапам невозможно до завершения работ по предыдущим, в частности, согласование документов заказчиком невозможно до момента их разработки в соответствии с условиями контракта.

Более того, из п.п. 4.1., 9.1, 10.3. раздела 16 контракта вытекает, что уточнение технического задания предполагалось сторонами изначально после выполнения предпроектных работ.

Между тем, отчеты по результатам проведенных инженерных изысканий передавались за пределами срока выполнения работ (15 августа 2014 г. и 30 сентября 2014 г.), предусмотренных контрактом вплоть до апреля 2016 г., а именно по шифру ВОЛС/ДСС-4Ц-ЗВО/ЮВО (пусковые комплексы 10-17) - 07.05.2015 г. (исх. N, N 192/2538 от 30.04.2015, накладные от 29.04.2015 N 192/21/377, N 192/21/378, N 192/21/379, N 192/21/380, N 192/21/381, N 192/21/382, N 192/21/383 и N 192/21/384. по пусковым комплексам 1-9 отчеты не переданы., по шифру ВОЛС/ДСС-4Ц-ЗВО/1 (пусковые комплексы 1-15) - 01.04.2015 (исх. N 192/1650дсп от 27.03.2015, накладная от 25.03.2015 N 192/21/220), 07.05.2015 (исх. N 192/2537 от 30.04.2015, накладные от 29.04.2015 N 192/21/367,N 192/21/368, N192/21/369, N192/21/370, N192/21/371, N192/21/372, N192/21/373, N192/21/374, N192/21/375; N192/21/376), 14.05.2015 (исх. 192/2563 от 05.05.2015, накладные от 30.04.2015 N 192/21/400 и N 192/21/401), 27.10.2015 (исх. N 192/6029 от 22.10.2015, накладная от 21.10.2015 N 192/21/960), 28.04.2016 (исх. 192/2150 от 27.04.2016, накладная от 27.04.2016 N 192/21/152)., по шифру ВОЛС/ДСС-4Ц-ЗВО/2 (пусковые комплексы 1-4, 6-10) - 02.12.2014 (исх. N 192/6124 от 28.11.2014, накладная от 27.11.2014 N 192/21/737), 12.02.2015 (исх. N 192/644дсп от 09.02.2015, накладная от 09,02,2015 N 192/21/62дсп), 01.04.2015 (исх. N 192/1721 от 31.03.15, накладная от 27.03.2015 N 192/21/225), 22.07.2015 (исх. N 192/3854 от 6.07.2015, накладная от 08.06.2015 N 192/21/495). По пусковому комплексу 5 отчеты не переданы., по шифру ВОЛС/ДСС-4Ц-ЗВО/3 (пусковые комплексы 1-9) - 25.12.2014 (исх. N 192/6666 от 23.12.2014), 12.02.2015 (исх. N 192/643дсп от 09.02.2015, накладная от 09.02.2015 N 192/21/61 дсп), 01.04.2015 (исх. N 192/1619 от 26.03.2015, накладная от 25.03.2015 N 192/21/219).

Как указал суд первой инстанции, при заключении контракта он располагал всеми необходимыми для выполнения работ исходными данными, а получение дополнительных материалов и согласование документации зависело от своевременного и надлежащего исполнения им обязательств по их направлению и разработке. По мнению ответчика, Генпроектировщику не были представлены сведения о земельном участке и проекты договоров аренды.

Суд первой инстанции указал, что в соответствии с п. 8.2.10 раздела 16 Контракта Генпроектировщик принял на себя обязанность в целях размещения объекта подготовить и передать заказчику договоры аренды и договоры безвозмездного срочного пользования земельными участками. Спорным государственным контрактом не предусмотрена обязанность утверждения ФКП "УЗКС МО РФ" каких-либо форм договоров аренды земельных участков, подготовка которых полностью возложена на Ответчика. Напротив, в силу п. 7.2 раздела 16 Контакта в обязанности ответчика входит подготовка исходно-разрешительной документации, при необходимости подготовка проектов планировки и межевания территорий для линейных сооружений, выполнение землеустроительных работ (для линейных сооружений). При этом согласование мест размещения трассы ВОЛС с лицами, права которых затрагиваются при разработке схем расположения земельных участков, в том числе, владельцами автомобильных и железных дорог, осуществляет именно Ответчик (п. 8.2.7. раздела 16 контракта).

В п. 8.2.6. раздела 16 контракта установлено, что технические условия на проектирование и прокладку ВОЛС от владельцев коммуникаций должен получить ответчик, а не Минобороны России. Следовательно, решение вопросов, связанных с оформлением правоустанавливающей и землеустроительной документации, в частности связанных с оформлением договоров аренды, условиями контракта возложены на Ответчика.

Из материалов дела следует, что ответчик запросил у Заказчика указанную форму договоров практически спустя год с момента заключения государственного контракта (исх.N 192/3877 от 11.09.2013 г.). При этом замечания по представляемым ответчиком проектам договоров аренды неоднократно направлялись в адрес Генпроектировщика исх. NФКП/14/14862 от 25.11.2013, NФКП/14/14862 от 04.02.2014, NФКП/11/8862 от 27.07.2014, NФКП/11/13755 от 23.09.2014.

При указанных обстоятельствах, фактическое нарушение сроков выполнения работ по Контракту связано с низким темпом и качеством выполнения работ ответчика.

Судом первой инстанции отклонен довод ответчика, о несвоевременном предоставлению заказчику схемы организации связи, поскольку 0.12.2015 принято решение об исключении из проектирования узлов связи 31.1.2, 338.9 (шифр ВОЛС/ДСС-4Ц-ЗВО/1, 10-й пусковой комплекс), при этом фактически, объем работ был уменьшен и принятие указанного решения не привело к необходимости переработки проектной документации, в связи с чем не могло являться причиной нарушения сроков выполнения работ в августе-сентябре 2014 г.

Довод Ответчика о том, что Акты выбора трассы утверждались Заказчиком со значительной задержкой и послужили причиной просрочки, суд првой инстанции посчитал несостоятельным в силу следующего.

Согласно пп. 8.1 и 8.2 раздела 16 Контракта Генпроектировщик обязан провести обследование предполагаемой трассы, оформить акты выбора трасс, в соответствии с актом выбором трассы обеспечить выбор земельного участка под строительство, получить в Росреестре кадастровые планы территорий, кадастровые выписки земельных участков, выписки из ЕГРП.

В силу п. 8.1.2 раздела 16 Контракта Генпроектировщик обязался оформить Акт выбора трассы в соответствии с техническими требованиями по выбору трасс ВОЛС и утвердить его у Заказчика. В акте отразить следующие данные:

- правоустанавливающие документы на существующие КЛС и земельные участки;

- натурный осмотр существующих КЛС с определением географических координат прохождения и определением характера местности;

- проработка вариантности проектируемой ВОЛС, оптимизация трасс;

- определения способа производства работ;

- определение мест и способов перехода ВОЛС через искусственные сооружения и водные преграды с привязкой к географическим координатам;

- определение пересечений с продуктопроводами с привязкой к географическим координатам;

- определение мест и способа прокладки ОК в населенных пунктах и зонах застройки - определение объемов работ по вырубке леса, расчистке кустарника, земель;

- оформление технического опыта (описание трассы, фотоотчеты, ситуационная схема).

Из содержания представленных писем исх. N 192/1639 от 17.04.2013, N 192/1587 от 15.04.2013, N 192/3569 от 23.08.2013, N 192/236 от 22.01.2014, N 192/1839 от 21.04.2014 не усматривается, что в указанные даты ответчиком был разработан и представлен на согласование полный комплект документов, соответствующий требованиям к содержанию Акта выбора трассы.

Суд первой инстанции указал, что акты выбора трасс согласовывались Заказчиком по мере их предоставления Генпроектировщиком и устранения им выданных заказчиком замечаний по составу и содержанию. Так, согласно исх. N 5288/опс от 14.07.2013 г. представленные Акты необходимо дополнить сведениями в части комплекса мероприятий по определению и оценке фактических значений контролируемых параметров, характеризующих эксплуатационное состояние, пригодность и степень работоспособности основных несущих конструкций и конструктивных элементов объектов обследования, провести оценку состояния основных конструкций, с рекомендуемыми мероприятиями по необходимости усиления или восстановления.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанным выводом исходя из следующего. Требования к работам, которые должен был выполнить Генпроектировщик, изложены в Разделе 16 Контракта "Техническое задание". Все работы по Контракту разделены на:

* проектно-изыскательские работы по линейным сооружениям (трассы ВОЛС) -требования к их выполнению определены подразделом 8 раздела 16 Контракта (т. 1, л.д. 50);

* проектно-изыскательские работы по станционным сооружениям (узлы связи) -требования к их выполнению определены подразделом 9 раздела 16 Контракта (т. 1, л.д. 55).

Согласно п. 8.1. раздела 16 Контракта (т. 1, л.д. 50) Государственный заказчик потребовал от Генпроектировщика провести обследование предполагаемой трассы ВОЛС (не менее 2-х вариантов), оформить Акт выбора трассы, а также согласовать и утвердить его у Заказчика. Таким образом, Заказчик обязался согласовать один из предложенных вариантов трасс по каждому из участков.

Все последующие работы по линейным сооружениям зависят от того, какой из вариантов трассы ВОЛС выберет и утвердит Заказчик. Так, согласно п. 8.2 раздела 16 Контракта выбор земельных участков под строительство осуществляется в соответствии с Актом выбора трассы. Именно по этим земельным участкам Генпроектировщик обязан впоследствии получить согласования органов местного самоуправления и иных правообладателей земельных участков на строительство объекта, а также подготовить на имя Заказчика договоры безвозмездного пользования, аренды (и пр.) данными земельными участками на период строительства. Именно на этих земельных участках Генпроектировщик обязался выполнить инженерные изыскания, перечень которых установлен в п. 8.3 раздела 16 Контракта.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к неправильному выводу, что вопреки доводам ответчика выбор трасс не препятствовать выполнению работ".

Таким образом, первоначальной задачей Генпроектировщика было определить возможные варианты расположения трассы ВОЛС и направить их Заказчику для утверждения и согласования, что и было своевременно сделано Генпроектировщиком.

Акты выбора трасс были подготовлены и направлены на утверждение Заказчику в следующем порядке:

* исх. N 192/1587 от 15.04.2013 г. и исх. N 192/1639 от 17.04.2013 г. (т. 2, л.д. 56 и т. 7, л.д. 31);

* исх. N 192/3569 от 23.08.2013 г. (т. 2, л.д. 51 и т. 7, л.д. 26);

* исх. N 192/236 от 22.01.2014 г. (т. 2, л.д. 54 и т.7 л.д. 29);

Однако направленные Заказчику Акты выбора трасс согласовывались и утверждались Заказчиком от 3.5 месяцев до 2,5 лет.

Суд первой инстанции не принял указанные обстоятельства во внимание, посчитав, что Заказчиком выдавались замечания к Актам выбора трасс: "...акты выбора трасс согласовывались Заказчиком по мере га предоставления Генпроектировщиком и устранения им выданных заказчиком замечаний...".

При этом суд первой инстанции указал, что замечания были выданы Заказчиком письмами N 5288/опс от 14.07.2014 г. (т. 8, л.д. 3 и т. 8, л.д. 76) и N 7033/опс от 03.09.2014 г. (т. 5, л.д. 5 и т. 8, л.д. 77). Однако из указанных писем следует, что замечания Заказчика касаются Актов предпроектного обследования узлов связи, т.е. относятся к станционным сооружениям -п. 9.1.3 раздела 16 Контракта (т. 1, л.д. 55).

Соответствующие Акты предпроектного обследования узлов связи направлялись Заказчику письмами N 192/2581 от 30.05.2014 г. (т. 7, л.д. 37) и N 192/3155 от 01.07.2014 г. (т. 7, л.д. 25). Замечания, на которые сослался суд первой инстанции были выставлены Заказчиком с нарушением сроков, предусмотренных п. 8.2.11 Контракта, в связи с чем документация считается принятой и подлежит оплате. Вместе с тем, Генпроектировщик представил в материалы дела ответы на замечания N 192/3685 от 31.07.2014 г. (т. 7, л.д. 49) и N 192/4223 от 26.08.2014 г. (т. 7, л.д. 51), которыми с замечаниями не согласился.

Никаких замечаний к Актам выбора трасс у Заказчика не было, доказательства иного в материалах дела отсутствуют.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к неправильному выводу о том, что Заказчик более 2,5 лет согласовывал и утверждал Акты выбора трасс по причине наличия замечаний к ним. Указанный вывод положен в основу Решения, в связи с чем суд ошибочно установил вину Генпроектировщика.

Еще одним обстоятельством, на которое ссылается Генпроектировщик в качестве обоснования причин увеличения сроков выполнения проектно-изыскательских работ, является бездействие Заказчика при подписании договоров, устанавливающих право пользования земельными участками, на которых будут выполняться строительные работы.

Согласно п. 8.2.10 раздела 16 Контракта (т. 1, л.д. 51) Государственный заказчик поручил Генпроектировщику подготовить и передать Заказчику на согласование, последующее подписание и оплату договоры аренды и безвозмездного срочного пользования указанными земельными участками.

Поскольку Контрактом предполагается, что Генпроектировщик должен передать Заказчику соответствующие договоры, уже подписанные со стороны правообладателей, то во избежание длительных согласований Генпроектировщик за год до истечения срока, указанного в Контракте, - письмом N 192/3877 от 11.09.2013 г. (т. 2, л.д. 78 и т. 7 л.д. 52) -направил Заказчику соответствующую форму.

Свое несогласие с представленной формой Заказчик выразил лишь через 2,5 месяца -письмом N ФКП/14/14862 от 25.11.2013 г. (т. 2, л.д. 82 и т. 7, л.д. 56). При этом Заказчик сослался на то, что у него отсутствуют обязательства по оплате арендных платежей и стоимости рекультивации земель после проведения строительных работ. Однако абз. 8 п. 4.2 Контракта предусмотрено, что стоимость потрав, убытков, арендной платы, платы за сервитута, а также аналогичные расходы за пользование земельными участками оплачивает Заказчик. Последующей перепиской Генпроектировщик пытался убедить Заказчика повторно рассмотреть форму договора и согласовать ее:

* исх. N 192/5239 от 10.12.2013 г. (т. 2, л.д. 80 и т. 7 л.д. 54);

* исх. N 192/183 от 20.01.2014 г. (т. 2 л.д. 83 и т. 7 л.д. 57);

* исх. N 192/1696 от 15.04.2014 г. (т. 2, л.д. 86 и т. 7, л.д. 60);

* исх. N 192/2382 от 21.05.2014 г. (т. 7, л.д. 58).

В результате согласование Заказчика получено письмом N ФКП/11/13755 от 23.09.2014 г. (т. 2, л.д. 88 и т. 7, л.д. 62) - спустя год после первоначального обращения Генпроектировщика.

Однако суд первой инстанции посчитал, что "...контрактом не предусмотрена обязанность утверждения ФКП "УЗКС МО РФ" каких-либо форм договоров аренды земельных участков..." в результате чего возложил ответственность за несоблюдение сроков выполнения работ на Генпроектировщика.

Указанный вывод суда опровергается материалами дела, т.к. фактически согласование договоров аренды возложено на Заказчика в силу п. 8.2.10 раздела 16 Контракта, указанное согласование было Заказчиком выполнено, однако, лишь через год после обращения Генпроектировщика.

Кроме того, суд первой инстанции не дал какой-либо оценки бездействию Заказчика в ходе подписания договоров, определяющих порядок пользования земельными участками и проведения на них строительных работ.

Согласно ч. 2 ст. 19 Федерального закона от 08.11.2007 г. N 257-ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" прокладка, перенос или переустройство инженерных коммуникаций, их эксплуатация в границах полосы отвода автомобильной дороги осуществляются владельцами таких инженерных коммуникаций или за их счет на основании договора, заключаемого владельцами таких инженерных коммуникаций с владельцем автомобильной дороги, и разрешения на строительство, выдаваемого в соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации и настоящим Федеральным законом (в случае, если для прокладки, переноса или переустройства таких инженерных коммуникаций требуется выдача разрешения на строительство). В указанном договоре должны быть предусмотрены технические требования и условия, подлежащие обязательному исполнению владельцами таких инженерных коммуникаций при их прокладке, переносе, переустройстве, эксплуатации".

Пунктом 5 Постановления Правительства РФ от 12.10.2006 г. N 611 "О порядке установления и использования полос отвода и охранных зон железных дорог" предусмотрено, что "размещение объектов капитального строительства, инженерных коммуникаций, линий электропередачи, связи, магистральных газо-, нефтепроводов и других линейных сооружений в границах полосы отвода допускается только по согласованию с заинтересованной организацией".

АО "31 ГПИСС" были проведены переговоры с владельцами автомобильных и железных дорог, инфраструктуру которых затрагивает размещение ВОЛС, и получены проекты договоров. Данные проекты были направлены заказчику для их заключения в период с 14.08.2013 г. по 18.08.2014 г. (т. 2, л.д. 92-103). Однако договоры Заказчиком не подписывались со ссылкой, что он не является владельцем коммуникаций. Запрос Заказчика в адрес Государственного заказчика с требованием определить владельца коммуникаций, плательщика по договорам и, соответственно, подписанта был направлен только 21.08.2015 г. (N ФКП/12/15258) - через 2 года после обращения Генпроектировщика.

Указанное бездействие Заказчика явилось причиной для приостановления работ - исх. N 192/3826 от 03.07.2015 г. (т. 2, л.д. 113 и т. 7 л.д. 87). Однако суд первой инстанции указал, что факт приостановки работ с 03 июля 2015 года не может служить обстоятельством, исключающим ответственность ответчика и за нарушения условий договора в 2014 году". При этом судом не учтено, что обстоятельства, ввиду наличия которых Генпроектировщик приостановил работы, существовали и до момента приостановления, более того, Генпроектировщик предупреждал о них Заказчика.

Из материалов дела усматривается, что Ответчик неоднократно извещал Заказчика о необходимости согласования и подписания договоров, отсутствие которых препятствует своевременной разработке документации.

В соответствии с п. 1 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Таким образом Ответчик обязанность, предусмотренную ст. 716 ГК РФ, выполнил.

Следовательно, не приостановление работ с учетом осведомленности Заказчика о невозможности их выполнения в срок, не является основанием для привлечения Генпроектировщика к ответственности.

Таким образом, суд первой инстанции при вынесении Решения неполно исследовал материалы дела, ввиду чего доводам Ответчика не было дано в полной мере правовой оценки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 404 Кодекса в случае, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению. Согласно пункту 3 статьи 405 Кодекса должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 Кодекса).

Однако, суд апелляционной инстанции в рамках настоящего иска считает, что истец, требуя от ответчика неукоснительного соблюдения сроков выполнения работ и привлекая его к гражданско-правовой ответственности, истец со своей стороны не проявил надлежащей заботливости и добросовестности в своевременном исполнении обязательства.

Вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют о наличии вины как на стороне истца, так и на стороне ответчика. При этом апелляционный суд учитывает правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15 июля 2014 года N 5467/14, согласно которой продолжение подрядчиком работ при наличии оснований для их приостановления в силу статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации само по себе не исключает возможности применения судом положений статьи 404 Кодекса для определения размера ответственности при наличии вины кредитора.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что исковые требования подлежат удовлетворению частично с учетом вины сторон в исполнении обязательств по договору в размере 3 000 000 руб.

На основании изложенного, решение суда подлежит изменению на основании п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27.03.2018 по делу N А40-187487/17 изменить. Исковые требования удовлетворить частично. Взыскать с ОАО "31 Государственный проектный институт специального строительства" в пользу Министерства обороны РФ неустойку в размере 3 000 000 руб. ( три млн. руб.), в остальной части иска отказать. Взыскать ОАО "31 Государственный проектный институт специального строительства" госпошлину в доход федерального бюджета в размере 1 200 руб. ( одна тыс. двести руб.).

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

А.А. Комаров Е.Е. Кузнецова