Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2018 г. N 09АП-50422/18

г. Москва

10 октября 2018 г.

Дело N А40-60144/18

Резолютивная часть постановления объявлена 03 октября 2018 г.

Полный текст постановления изготовлен 10 октября 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Комарова А.А.,

Судей: Семикиной О.Н., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "ДОРОЖНО-СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "АВТОБАН" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 25.07.2018 по делу N А40-60144/18, принятое судьей Абрамовой Е.А. (68-434),

по иску АО "ДОРОЖНО-СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "АВТОБАН" (119454, г. Москва, ул. Удальцова, д. 32, корп.1, ОГРН 1125031003998 ИНН 5031102435) к ООО "ЯРОСЛАВСКОЕ СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ" (150049, г. Ярославль, проспект Толбухина, д. 17А, пом. 1-11), о взыскании денежных средств,

при участии:

от истца: Профецкая О.В. по доверенности от 29.12.2017,

от ответчика: Нивина А.А. по доверенности от 12.06.2018, Пушкина Е.В. по доверенности от 02.08.2018, Федоров Г.Л. по доверенности от 18.06.2018.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

УСТАНОВИЛ:

АО "Дорожно-строительная компания "АВТОБАН" просит взыскать с ООО "Ярославское строительное управление" сумму неотработанного аванса по договору субподряда N 19-СДО-ГО-СП-2014 от 04 апреля 2014 г. в размере 49 799 539 руб. 94 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.07.2018 исковые требования удовлетворены частично.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение в части, взыскать задолженность в размере 42 544 835,17 руб.

От ответчика поступил отзыв на апелляционную жалобу.

Рассмотрев апелляционную жалобу, материалы дела, выслушав доводы сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости изменения судебного акта в обжалуемой части по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между АО "Дорожно-строительная компания "АВТОБАН" (подрядчик) и ООО "Ярославское строительное управление (Субподрядчик) был заключен Договор субподряда N 19-СДО-ГО-СП-2014 от 04 апреля 2014 года на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги по объекту: "Реконструкция автомобильной дороги М-8 ("Холмогоры" - от Москвы через Ярославль, Вологду до Архангельска на участке - МКАД - Пушкино км 16 - км 47 в Московской области. Пусковой комплекс N 2, км 22+100 - км 29+500 (обход п. Тарасовка). Местонахождение объекта - Московская область.

Общая стоимость подлежащих выполнению работ по Договору с учетом разработанной и утвержденной к Производству работ Рабочей документации по объекту, а также фактически выполненных работ по содержанию составляет 124 696 756,89 руб.

Согласно пункту 5.1. Договора календарные сроки выполнения работ по Объекту и сроки завершения отдельных этапов работ определяются Календарным графиком производства подрядных работ. При этом начало работ определено с момента заключения договора, окончание работ - 30 сентября 2016 года.

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что по состоянию на дату направления искового заявления общий объем выполненных работ, согласно актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, составляет 108 678 224,36 руб.

Истцом указано на то, что объем невыполненных Ответчиком работ составляет 16 018 532,53 руб., таким образом, Ответчиком существенно нарушены согласованные Сторонами сроки выполнения работ по Договору.

В рамках исполнения Договора Обществом перечислен Субподрядчику аванс по Договору на общую сумму 158 477 764, 30 руб., что подтверждается соответствующими платежными поручениями, копии которых представлены в материалы дела.

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что размер неотработанного Ответчиком аванса по Договору составляет 49 799 539, 94 руб.

Поскольку работы по Договору не были выполнены в полном объеме в сроки, остановленные Договором, Истец направил уведомление N 106 от 07.02.2018 г. об одностороннем отказе от исполнения Договор субподряда N 19-СДО-ГО-СП-2014 от 04 апреля 2014 г. на основании п.2 ст. 715 ГК РФ Уведомление также содержало требование о возврате неотработанного аванса.

В соответствии с п.1, ст. 450.1 ГК РФ договор считается расторгнутым с момента получения одной стороной уведомления другой стороны об одностороннем отказе от договора, в связи с чем, Договор субподряда N 19-СДО-ГО-СП-2014 от 04 апреля 2014 года прекращает свое действие с момента получения уведомления.

Истцом в обоснование исковых требований указано на то, что истец до расторжения Договора перечислена Ответчику сумма в размере 158 477 764,30 руб., а ответчиком выполнены работы на сумму 108 678 244,36 руб., Ответчиком предоставлено Истцу неравноценное исполнение по Договору, сумма неотработанного аванса и задолженности Ответчика перед Истцом составляет 49 799 539, 94 руб.

Истцом в адрес Ответчика была направлена претензия N 177 от 13.03.2018 г. с требованием о погашении задолженности в течение 7 рабочих дней с момента получения претензии, которая была оставлена ответчиком без удовлетворения, в связи с чем истец обратился в суд с настоящим иском.

Как указал ответчик, письмом от 23.08.2017 N 227 ответчик направил истцу акты выполненных работ на сумму 46.858.752 руб. 17 коп.

В ответ на это истец письмом от 07.09.2017 N 1709/М8 сообщил, что рассмотрел предъявленные к оплате акты на сумму 23.429.376 руб. 08 коп. и в отсутствие предусмотренных объемов в договоре, предложил обратиться в сметно-договорный отдел для подписания дополнительного соглашения.

Ответчик направлял в адрес истца на проверку и корректировку акты, в том числе письмом от 04.09.2017 N 240 с предложением подписать дополнительное соглашение на сумму 50.253.237 руб. 60 коп. к договору субподряда N 19-СДО-ГОСП-2014 от 04 апреля 2014 г

Письмом от 04.09.2017 N 241 ответчик направлял истцу исправленную исполнительную документацию.

Кроме того, ответчик направлял в адрес истца Акты формы КС-2 и КС-3 с исполнительной документацией и ведомостью объемов работ на сумму 42.568.788 руб. (сопроводительные письма приложены к отзыву, в том числе в январе и феврале 2018 года). Мотивированного отказа от приемки работ истец не предоставил.

Между тем, в настоящий момент объект эксплуатируется, цена работ по договору была ориентировочной, авансирование самим истцом было произведено в большем размере, акты и исполнительная документация приняты, отказ в принятия немотивирован. О назначении судебной экспертизы не заявлено.

Пунктом 9.1. Договора предусмотрено, что Подрядчик в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента предъявления Актов осуществляет проверку выполненных работ, рассматривает, оформляет и подписывает представленные документы или направляет мотивированный отказ. В случае если Подрядчик в установленный срок не оформил представленные документы, не дал мотивированного отказа, данные документы по истечении 5 (пяти) рабочих дней с момента получения от Субподрядчика считаются оформленными Подрядчиком, работы принятыми, цена выполненных работ подтвержденной и подлежащей оплате.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к выводу, что поскольку материалами дела подтверждается факт перечисления истцом ответчику аванса в размере 158 477 764,30 руб., а ответчиком доказан факт выполнения и сдачи работ на общую сумму 151 247 013 рублей 30 копеек, между тем работы по договору в полном объеме не выполнены, не представлено доказательств выполнения работ, либо оснований, препятствующих исполнению договора в полном объеме, авансовый платеж в сумме 7 230 751 руб. подлежит возврату как неосновательное обогащение в связи с признанием договора подряда расторгнутым.

Однако судебная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции пришел к неверному выводу относительно необоснованности требования о взыскании задолженности в размере 35 314 084,17 руб., в связи с чем решение подлежит изменению в данной части.

Так, в обоснование принятого решения суд первой инстанции ссылается на стр. 4 абз. 3 на следующее: "Письмом от 23.08.2017 г. N 227 Ответчик направил Истцу акты выполненных работ на сумму 46 858 752, 17 руб."

Тогда как, указанным письмом Ответчиком направлены акты на сумму 23 429 376 руб., о чем прямо указанно в данном письме. Данные акты о приемке выполненных работ КС-2 и справка по форме КС-3 не были подписаны Истцом, а работы не были приняты, в связи с тем, что указанные в актах дополнительные виды работ не были предусмотрены Договором (исх.N 1709/М8 от 07.09.2017 г.).

В соответствии с п. 3.1. Договора общая стоимость работ по договору составляет 109 788 247 (сто девять миллионов семьсот восемьдесят восемь тысяч двести сорок семь) руб. 75 коп., в т.ч. НДС 18 % (Дополнительными соглашениями стоимость увеличена до 124 696 756,89 руб.).

Договорная цена согласно этого же пункта Договора устанавливается на основании цен за единицу измерения согласно Ведомости объемов и стоимости работ N 1. Оплата выполненных работ осуществляется по объемам в соответствии с РД.

В случае возникновения видов работ, отсутствующих в ведомости объемов и стоимости работ, объемы и цена дополнительных работ оформляются дополнительным соглашением.

Таким образом, Сторонами определены виды работ, подлежащих выполнению и их стоимость. При этом оплата работ осуществляется в зависимости от выполненного объема указанных работ согласно Рабочей документации. Т.е. договором определен порядок формирования общей стоимости Договора, в зависимости от объема работ.

Кроме того, Сторонами предусмотрено, что в случае необходимости выполнения иных видов работ, не предусмотренных в Ведомости, стоимость и объем таких работ согласовывается Сторонами в дополнительном соглашении.

Суд в обжалованном Решении указал, что стороны понимали, что при выполнении работ возможно изменение объёмов и видов работ, что может повлечь изменение стоимости работ. Истец данный факт признал, указал, что, стороны понимали возможность изменения объемов и видов работ. Именно поэтому Стороны согласовали виды работ и расценки за единицу. Соответственно стоимость Договора определяется исходя из фактического объема указанных в договоре видов работ.

Это обстоятельство и объясняет перечисление Истцом аванса в большем размере чем было предусмотрено Договором. Доказательств того, что оплата осуществлялась в качестве расчета за дополнительные работы Ответчиком не предоставлено. Учитывая изложенное, суд первой инстанции необоснованно принял авансирование Истцом работ в большем размере, чем предусмотрено в Договоре, как подтверждение согласования дополнительных работ.

В отношении видов работ, не предусмотренных в Приложении к Договору, Стороны определили вышеуказанный порядок согласования дополнительных видов работ и их стоимости, путем подписания соответствующего Дополнительного соглашения к Договору.

Как видно из представленных Актов КС-2 и было заявлено Истцом при рассмотрении дела судом первой инстанции, предъявленные Ответчиком к приемке работы на сумму 23 429 376 руб. не являются увеличением объема согласованных в ведомости видов работ, это дополнительные виды работ, которые не были предусмотрены Договором и по которым Договором не предусмотрены единичные расценки.

Дополнительные соглашения на выполнение работ, предъявленных к приемке в вышеуказанных Актах, сторонами не подписывались, доказательств обратного не представлено. Заявленные виды работ и их стоимость не были предусмотрены в ведомости объемов и стоимости работ.

Ни Ответчиком, ни судом не опровергнуто то обстоятельство, что указанные работы являются дополнительными, не предусмотренными Договором. В частности, указанное подтверждается письмами предоставленными Ответчиком, в которых он требует от Истца подписания Дополнительного соглашения на выполненные дополнительные работы.

Вместе с тем, судом первой инстанции не принят во внимание довод Истца о необходимости подписания соответствующего Дополнительного соглашения и об его отсутствии, а также об отсутствии согласования выполнения дополнительных работ Истцом.

Согласно ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Исходя из вышеуказанных положений ст. 743 ГК РФ, сообщение о проведении дополнительных работ и их согласование с заказчиком является необходимым условием для того, чтобы такие работы были оплачены подрядчику.

При этом отсутствие ответа не означает автоматического согласования выполнения дополнительных работ, об этом прямо указанно в п.3 и 4 ст. 743 ГК РФ. При отсутствии ответа, Подрядчик обязан приостановить выполнение работ, а в случае если он не реализует указанное право, он лишается права требовать оплаты дополнительных работ.

Ответчиком не представлено доказательств согласования с Истцом / выполнения дополнительных работ, их объема и стоимости, также как не предоставлено каких-либо доказательств принятия немедленных действий в интересах заказчика и необходимости проведения не учтенных в технической документации дополнительных работ. Работы Ответчиком также не приостанавливались.

Вывод суда первой инстанции суда о том, что работы выполнены по согласованию с Истцом и что работы выполнялись по производственной необходимости, документально не подтвержден. Кроме того, представитель Ответчика в судебном заседании пояснил, что согласование дополнительных работ осуществлялось фактически после их выполнения путем предоставления Истцу исполнительной документации на выполненные работы.

Однако, уведомление Заказчика о дополнительных работах после их выполнения не является надлежащим согласованием дополнительных работ.

Так, в соответствии с п. 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

Поскольку подрядчиком была нарушена обязанность, предусмотренная пунктом 3 статьи 743 ГК РФ, он не вправе требовать от заказчика оплаты дополнительных работ и в том случае, если акт приемки строительно-монтажных работ подписан представителем заказчика, так как этот акт подтверждает лишь факт выполнения подрядчиком работ, а не согласие заказчика на оплату дополнительных работ.

Ответчик не представил, допустимые доказательства того, что указанные работы должны были выполняться немедленно в интересах заказчика, а сообщение в установленный срок о необходимости их выполнения и ожидание ответа от заказчика повлекло бы неустранимый вред интересам последнего (то есть не заказанные ответчиком работы, требующие немедленного исполнения) также в материалах дела отсутствуют.

В абз. 5 стр. 4 обжалованного Решения суд первой инстанции ссылается на то обстоятельство, что Ответчик направлял в адрес Истца на проверку и корректировку акты, в том числе письмом от 04.09.2017 г. N 240 с предложением подписать Дополнительное соглашение на сумму 50 253 237, 60 руб.

Однако, указанным письмом Ответчик не направлял на проверку и корректировку какие-либо акты. В указанном письме, Ответчик повторно требовал подписать ранее предоставленные по дополнительным работам Акты на сумму 23 429 376 руб., по которым Истцом уже ранее был предоставлен мотивированный отказ. К указанному письму, отсутствовали какие-либо приложения в виде Актов КС-2, КС-3, а учитывая ранее предоставленный мотивированный отказ от подписания данных Актов, по мнению Истца последний не обязан отвечать на повторные требования об их подписании, тем более, когда к такому требованию даже не приложены указанные документы.

Кроме того, в указанном письме Ответчик просит согласовать подписание Дополнительного соглашения по переустройству тепловых сетей на ПК 252 за 50 253 237 руб. Доказательств того, что Истец согласовал выполнение указанных дополнительных работ по указанной стоимости, в материалах дела отсутствуют.

Судом первой инстанции был сделан ошибочный вывод о предоставлении Истцу надлежаще оформленной исполнительной документации и Актов по форме КС-2, КС-3 на сумму 42 568 788 руб.

Так в абз. 6, 10 стр. 4 обжалованного Решения указано: "Кроме того, ответчик направлял в адрес Истца Акты формы КС-2 и КС-3 с исполнительной документацией и ведомостью объемов работ на сумму 42 568 788 руб. (сопроводительные письма приложены к отзыву, в том числе в январе и феврале 2018 г. Мотивированного отказа от приемки работ истец не предоставил).

... Пунктом 9.1. договора предусмотрено, что Подрядчик в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента предъявления Актов осуществляет проверку выполненных работ, рассматривает, оформляет и подписывает представленные Документы или направляет мотивированный отказ. В случае если Подрядчик в установленный срок не оформил представленные документы, не дал мотивированного отказа, данные документы по истечении 5 (пяти) рабочих дней с момента получения от Субподрядчика считаются оформленными Подрядчиком, работы принятыми, цена выполненных работ подтвержденной и подлежащей оплате."

Таким образом, суд пришел к выводу, что поскольку ответчик направлял исполнительную документацию и акты формы КС-2 и КС-3 на подписание на сумму 42 568 788 руб., а Истец не предоставил мотивированный отказ, то работы на указанную сумму приняты Истцом и подлежат оплате.

Вместе с тем, из предоставленных в материалах дела сопроводительных писем невозможно установить на какой объем работ, в денежном выражении, Ответчиком была предоставлена исполнительная документация, в связи с чем не понятно, как судом было установлено, что исполнительная документация предоставлена Ответчиком именно на сумму 42 568 788 руб.

Истец в судебном заседании предоставил возражения относительно представленной в суд исполнительной документации, а именно:

-на часть заявленных работ в размере 8 227 659, 52 руб. вовсе отсутствует исполнительная документация.

-Исполнительная документация на часть работ, на общую сумму 13 908 509, 56 руб. оформлена неверно, в частности:

- не приложены исполнительные схемы;

- объемы работ в Актах освидетельствования скрытых работ не соответствуют объемам, указанным в исполнительных схемах.

В соответствии с п. 4.1. договора оплата выполненных Субподрядчиком работ по переустройству инженерных коммуникаций производятся путем перечисления денежных средств на расчетный счет Субподрядчика на основании акта приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, а также предоставленного счета-фактуры.

При этом, согласно п. 9.1. Договора Подрядчик вправе отказать Субподрядчику в приемке работ и оплате, если их объем, стоимость или качество не подтверждается исполнительной и другой технической документацией.

Как указывает истец, Исполнительная документация на часть работ в размере 8 227 659, 52 руб. заявленных к приемке по КС-2, КС-3 от 31.05.2018 г. Ответчиком не предоставлена, кроме того, исполнительная документация на сумму 13 908 509, 56 руб. оформлена с существенными нарушениями, в частности в документации содержаться противоречия в части объема выполненных работ.

Утверждение суда о направлении Актов по форме КС-2, КС-3 на сумму 42 568 788 руб., материалами дела также не подтверждается.

Ответчиком не предоставлено доказательств достоверно подтверждающих направления Истцу Актов КС-2 и КС-3 на сумму 42 568 788 руб.

В действительности, Ответчик направлял Истцу на подписание следующие документы:

1. Акты по форме КС-2, КС-3 на Дополнительные работы на сумму 23 429 376 руб., в приемке которых Субподрядчику отказано по мотивам, изложенным выше. Следовательно, вывод суда о том, что Истец не предоставил мотивированный отказ от приемки работ в указанном объеме, является несостоятельным.

2. Акты на сумму 7 254 704, 77 руб. (исх. 324 от 14.12.2017 г.) подтверждающие выполнение работ согласно Дополнительному соглашению N 4 к Договору.

По указанным работам Ответчиком предоставлена в полном объеме исполнительная документация, за исключением Реестра подписанного строительным контролем. Вместе с тем, принимая во внимание, что Истцом не был предоставлен мотивированный отказ от приемки данных работ, Истец посчитал обоснованным и не оспаривал решение суда в указанной части.

Документы, подтверждающие направление Ответчиком Актов КС-2 й КС-3 на оставшийся объем работ на сумму 11 884 707, 23 (42 568 788 - 23 429 376 - 7 254 704, 77 = 11 884 707, 23) материалы дела не содержат.

Письма от января и февраля 2018 г., на которые ссылается суд и которыми якобы были направлены на подписание Акты КС-2, КС-3 на сумму 42 568 788 руб. и исполнительная документация являлись по сути информационными, в которых ответчик описывал свое видение ситуации по спорному Договору, а также по иным Договорам заключенным с Истцом. Вместе с тем к данным письмам какие-либо Акты КС-2, КС-3 или исполнительная документация не прилагались, доказательств обратного не представлено.

Обязанность предоставлять ответы на каждое из повторных писем, к которым даже не приложены первичные документы у Истца отсутствует. Судебная коллегия полагает, что отсутствие ответа на такие письма не влечет никаких правовых последствий для Истца, в частности не влечет признания приемки работ и обязанности их оплатить.

В связи с указанным выводы суда о передаче Ответчиком Актов КС-2, КС-3 на сумму 35 314 083, 23 руб. не соответствуют материалам дела, а оплате Ответчику подлежат работы на сумму 7 254 704, 77 руб.

Представленные ответчиком в суде апелляционной инстанции акты к рассматриваемому спору отношения не имеют, поскольку составлены по иным объектам.

Таким образом, размер задолженности ООО "Ярославское строительное управление" перед АО "ДСК "АВТОБАН" составляет 42 544 835 (Сорок два миллиона пятьсот сорок четыре тысячи восемьсот тридцать пять) руб. 17 коп.

На основании изложенного требование о взыскании задолженности является законным и обоснованным в части в размере 42 544 835,17 руб.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли или опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Согласно ст. 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе:

2) отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт;

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по апелляционной жалобе и за подачу иска распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 25.07.2018 по делу N А40-60144/18 изменить.

Взыскать с ООО "Ярославское строительное управление" в пользу АО "Дорожно-строительная компания "АВТОБАН" неосновательное обогащение в сумме 42 544 835,17 руб. и расходы по уплате государственной пошлины в сумме 170 864 руб. по иску, 3 000 руб. расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

В остальной части Решение Арбитражного суда города Москвы от 25.07.2018 по делу N А40-60144/18 оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.А. Комаров

Судьи

О.Н. Семикина Е.Е. Кузнецова