Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 сентября 2018 г. N 09АП-40948/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 10 декабря 2018 г. N Ф05-20556/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

06 сентября 2018 г.

Дело N А40-213153/17

Резолютивная часть постановления объявлена 30 августа 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 сентября 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Вигдорчика Д.Г.

судей: Мухина С.М., Яковлевой Л.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЦементСервис" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.06.2018 по делу N А40-213153/17, принятое судьей М.В. Лариным

по заявлению ООО "Цемент-Сервис" (ОГРН 1027700206159)

к ответчику ИФНС России N 17 по г. Москве (ОГРН 1047717037180)

о признании недействительным решения от 16.08.2017 N 20-25/3-18,

при участии:

от заявителя: Михайлов А.А. по доверенности от 28.02.18, Цыганков С.Э. по доверенности от 27.11.17;

от ответчика: Николаева Е.Ю. по доверенности от 15.06.18, Колчина С.В. по доверенности от 04.07.18;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Цемент-Сервис" обратилось в суд к ИФНС России N 17 по г. Москве с требованием о признании недействительным решения от 16.08.2017 N 20- 25/3-18 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, за исключением начисления пеней по НДФЛ.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 21.06.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

Представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил суд решение от 21.06.2018 - отменить.

Представитель заинтересованного лица возражал относительно удовлетворения апелляционной жалобы, просил суд решение суда от 21.06.2018 оставить без изменения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, Инспекция проводила выездную проверку общества по вопросам правильности исчисления и уплаты всех налогов и сборов за период с 01.01.2012 по 31.12.2014.

После окончания проверки составлен акт выездной проверки от 20.02.2017 N 20- 25/2-989, рассмотрены материалы проверки и результаты дополнительных мероприятий налогового контроля (протоколы), вынесено решение от 16.08.2017 N 20- 25/3-18, которым налогоплательщику начислена недоимка по налогу на прибыль организаций в размере 6 603 209 р., по НДС в размере 5 942 888 р., пени в общей сумме 4 872 829 р., в том числе по НДФЛ в размере 161 р., с предложением уплатить недоимку и пени, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе от 20.10.2017 N 21-19/169687 оспариваемое решение инспекции было оставлено без изменения и утверждено (заявление представлено в суд 13.11.2017).

Общество не оспаривает решение в части начислении по НДФЛ.

Налоговый орган в оспариваемом решении установил неправомерный учет в составе расходов по налогу на прибыль организаций за 2012 - 2014 затрат на покупку инертных материалов (щебень, песок) у ООО "ИнертСтрой" в размере 33 016 045 р., а также предъявленный указанной компанией НДС в размере 5 942 888 р. в состав налоговых вычетов, в связи с получением при взаимоотношении с данным контрагентом необоснованной налоговой выгоды.

Судом по данному нарушению установлено следующее.

В проверяемый период заявитель осуществлял реализацию строительных материалов (цемента, песка и щебня) через агента ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" по агентскому договору от 15.12.2011 N ЕГ/317ус-11 компании - покупателю ООО "ТрансКомСтрой" по договору поставки от 28.09.2012 N ЕГРос/ЦС/12-63, являющемуся генеральным подрядчиком на строительстве Олимпийских объектов в г. Сочи.

Для исполнения обязательств по поставке песка и щебня заявителем был заключен договор поставки от 21.09.2012 N 15/12 с ООО "ИнертСтрой", поставка осуществлялась в течение 2012 - 2013 годов путем доставки железнодорожным и автомобильным транспортом до строительных объектов в г. Сочи.

Также между заявителем и ООО "ИнертСтрой" заключен агентский договор от 26.09.2012 N ЦС/6, в соответствии с которым налогоплательщик от имени ООО "ИнертСтрой" обязался оказать услуги по раскредитованию вагонов (оформление документов при получении груза) на станции Веселое г. Сочи. Затраты на покупку песка и щебня, а также на его доставку до объектов в Сочи, за вычетом вознаграждения за услуги по раскредитованию вагонов, были учтены заявителем в составе расходов, суммы предъявленного по приобретенным материалам НДС были включены в состав вычетов.

Налоговый орган, признавая неправомерным применение расходов и вычетов по спорному поставщику, указал в решении в обобщенном виде, что ООО "ИнертСтрой" поставку инертных материалов фактически не осуществляло, являлось "фирмой - однодневкой", поставщики второго звена оценены ответчиком аналогичным образом, все участники спорных хозяйственных операций (заявитель, поставщик, контрагенты 2-звена и реальные поставщики) являются аффилированными друг с другом

Установив указанные выше обстоятельства, инспекция, сделав вывод о фактической покупке товара (песка и щебня) собственными силами напрямую у производителей (реальных поставщиков), без привлечения "технических" посредников (спорного поставщика и взаимозависимых с ним контрагентов 2-звена), определила на основании пункта 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" и статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) реальные налоговые обязательства.

Указанные выводы были поддержаны судом первой инстанции.

В апелляционной жалобе заявитель ставит под сомнение вывод суда о взаимозависимости налогоплательщика с указанными лицами.

В свою очередь, судом первой инстанции исследованы материалы судебного дела [т. 14 л.д.55-93], на основании которых правомерно установлена взаимозависимость контрагента 1-го звена ООО "ИнертСтрой" ИНН 2320193595 с контрагентами 2-го звена 000 "ИнертСтрой" ИНН 2320193267, 000 "СтройЭлит" ИНН 2320198522, ООО "СтройЭлит" ИНН 2320121960, которая подтверждена, имеющимися в деле сведениями из Федерального информационного ресурса МИ ФНС по ЦОД [т.4 л.д.1-126, т.5 л.д.1-87, т.14 л.д.69-93], а именно: Сафаров Х.Р. - генеральный директор непосредственного контрагента Заявителя являлся учредителем ООО "Строй-Элит" ИНН 2320121960 с 28.06.2004 по 18.02.2013 с долей участия 50% и с долей участия 25% с 19.02.2013 по 20.07.2016.

Помимо этого, Сафаров Х.Р. с 14.12.2011 по 29.02.2016 (дата снятия с учета организации) - доля владения 50%, а также Пономарева Л.Н. с 14.12.2011 по 29.02.2016 (дата снятия с учета организации) - доля владения 50% являлись учредителями ООО "Строй-Элит" ИНН 2320198522.

Также, Сафаров Х.Р. с 29.06.2011 по 10.07.2014 (дата снятия с учета организации) -доля владения 50% и Пономарева Л.Н. с 29.06.2011 по 10.07.2014 (дата снятия с учета организации) - доля владения 50% являлись учредителями ООО "Инерт-Строй" ИНН 2320193595.

Следовательно, Пономарева Л.Н. и Сафаров Х.Р. до сделки, во время исполнения сделки и после окончания сделки являлись учредителями ООО "СтройЭлит" ИНН 2320121960, ООО "СтройЭлит" ИНН 2320198522 и ООО "ИнертСтрой".

Таким образом, вывод суда первой инстанции о взаимозависимости поставщика (ООО "Инерт-Строй" ИНН 2320193595) и контрагентов 2-го звена (ООО "СтройЭлит" ИНН 2320121960, ООО "СтройЭлит" ИНН 2320198522 и ООО "ИнертСтрой" ИНН 2320193267) основан на надлежащих доказательствах, имеющихся в материалах судебного дела.

Взаимозависимость и аффилированность ООО "Цемент-Сервис" и его контрагента ООО "ИнертСтрой" определена налоговым органом путем сопоставления двух связующих последовательностей, в которых присутствует наличие косвенной взаимосвязи налогоплательщика и его контрагента [т.4 л.д.1-126, т.5 л.д.1-87]. Определение подконтрольности, а равно взаимозависимости и аффилированности указанных лиц со ссылкой на соблюдение порядка, предусмотренного подпунктом 2 пункта 2 статьи 105.1 НК РФ, Решение Арбитражного суда г.Москвы от 21.06.2018 не содержит.

Кроме того, судом первой инстанции правомерно установлена взаимосвязь ООО "Цемент-Сервис" и конечных поставщиков ООО "НСМ-Кубань" и ООО "Компания АС", что также подтверждается материалами судебного дела [т.23 л.д.65-163].

Как следует из материалов судебного дела [т.23 л.дЛ13-115, 116-122, 139-143], РОО "Общество купцов и промышленников" ИНН 7724026729 совместно с ООО "ДС-холдинг" ИНН 7726302854 до 12.01.2009 являлись учредителями ООО "Аркона ДС" 7701269644. ООО "ДС -холдинг" ИНН 7726302854 является учредителем, а Козлов А.Н. до 28.12.2010 являлся учредителем и руководителем ООО "НСМ-Юг" ИНН 6151011245. Козлов А.Н. до 10.12.2009 также являлся учредителем ООО "НСМ-Кубань". При этом исключение из ЕГРЮЛ одного из связующих звеньев до совершения сделки, не препятствует созданию формального документооборота. Определение доли участия одной организации в другой производится на основании сведений, представленных в выписках из ЕГРЮЛ [т.23 л.д.113-115, 116-122, 139-143].

Заявитель считает, что вывод об участии ПАО "Сбербанк" в АО "Песковский КСМ" не основан на материалах дела, поскольку справка из реестра владельцев именных ценных бумаг, составленная по состоянию на 01.01.2012, подтверждает отсутствие ПАО "Сбербанк" в числе акционеров указанного общества.

В свою очередь, данные обстоятельства подтверждаются материалами судебного дела [т.23 л.д.90-96] и дополнительно свидетельствуют о правомерности позиции Инспекции и вывода суда о взаимозависимости и согласованности действий поставщика и покупателя спорного товара.

Заявитель не согласен с выводом суда первой инстанции относительно невозможности поставки товара контрагентом ООО "Инерт-Строй" ИНН 2320193595, а также отсутствия реальной поставки товара именно контрагентом ООО "Инерт-Строй" ИНН 2320193595, со ссылкой, в том числе на выводы, сделанные УФНС России по г.Москве в Решении от 20.10.2017 N 2119/169687, полагая, что последние противоречат материалам дела.

Данный довод не может быть принят, так как инспекцией, равно как и судом первой инстанции установлены обстоятельства, касаемые реального движения товара от компаний-поставщиков ООО "НМС-Кубань" ИНН 2312131147 и ООО "Компания АС" ИНН 230302915 железнодорожным транспортом до места разгрузки товара ООО "Цемент-Сервис" на станции Веселое в г.Сочи.

При этом, поставка спорного товара именно контрагентом ООО "Инерт-Строй" Инспекцией опровергнута и поддержана судом первой инстанции в Решении от 21.06.2018.

Кроме того, в результате проверки взаимоотношений ООО "ИнертСтрой" с конечными поставщиками ООО "НМС-Кубань" ИНН 2312131147 и ООО "Компания АС" ИНН 230302915, у которых ООО "ИнертСтрой" должен был приобретаться товар для перепродажи в адрес ООО "Цемент-Сервис", судом установлено, что как следует из ответа от 26.04.2016 N 20-10/2480, представленного ООО "Компания АС" [т.8 л.д.26-145, т.9 л.д.1-150, т.10 л.д.1-88], по договору от 01.09.2012 N 152/12 инертные материалы должны были поставлялись для ООО "ИнертСтрой" железнодорожным транспортом с ж\д тупиков до грузового двора ст.Белореченская в г.Белореченске и затем до станции Веселое в г.Сочи силами ООО "ИнертСтрой" ИНН 2320193595.

Как следует из ответа от 26.04.2016 N 20-10/2486, представленного ООО "НСМ-Кубань", по договору от 03.10.2012 N 51 инертные материалы поставлялись для ООО "ИнертСтрой" ИНН 2320193595 железнодорожным транспортом с ж\д тупиков до грузового двора ст.Белореченская в г.Белореченске и затем до станции Веселое в г.Сочи силами ООО "ИнертСтрой" ИНН 2320193595 [т. 10 л.д.89-150, т.11 л.д.1-119].

Согласно документам, представленным ООО "НСМ-Кубань", от карьера до станции Веселое г.Сочи для ООО "ИнертСтрой" железнодорожным транспортом было поставлено 93 808.7 куб.м. песка и щебня, что в соответствии с ГОСТ 9758, 8736, 8267 о применении коэффициента, определяющего насыпную плотность песка (45 409.3 куб.м* 1500 кг/куб.м/1000) и щебня (48 399.4 куб.м* 1430 кг/куб.м/1000), составляет 137 325.092 тонны. При этом, исходя из документов, представленных ООО "Цемент-Сервис", ООО "ИнертСтрой" ИНН 2320193595 было реализовано 210 386.01 тонн песка и щебня [т.10 л.д.89-150, т.11 л.д.1-119].

Несмотря на то, что, исходя из анализа банковских выписок, ООО "ИнертСтрой" также закупало инертные материалы у иных контрагентов второго звена, а именно: ООО "СтройЭлит" ИНН 2320121960, ООО "СтройЭлит" ИНН 2320198522, ООО "ИнертСтрой" ИНН 2320193267, которые, в свою очередь, приобретали инертные материалы у тех же конечных поставщиков - карьеров ООО "НСМ-Кубань" и ООО "Компания АС", документов, подтверждающих реализацию в адрес ООО "Цемент-Сервис" инертных материалов, приобретенных у контрагентов второго звена, налогоплательщиком и его контрагентами представлено не было.

Документов, свидетельствующих о месте и времени, а также способе увеличения количества товара во время движения от карьеров до станции Белореченская в г.Белореченске, а затем до станции Веселое в г.Сочи, аналогично не представлено во время выездной проверки и в материалы судебного дела.

Необходимо отметить, что в соответствии с имеющимися документами, песок, реализованный от карьеров ООО "НСМ-Кубань" и ООО "Компания АС", имеет маркировку "песок природный с крупностью зерен от 0 до 5 мм", а, песок, реализованный в адрес ООО "Цемент-Сервис" имеет маркировку "песок природный с купностью зерен от 2.5 до 2.8 мм".

При этом Заявитель указывает, что обстоятельства реальной поставки товара именно контрагентом ООО "ИнертСтрой" установлены Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 10.11.2015 N А10-5570/2015. В свою очередь, указанное решение не содержит каких-либо преюдициальных выводов, обязательных для настоящего дела.

В свою очередь судом учтено, что МИ ФНС России N 8 по Республике Бурятия представлена налоговая и бухгалтерская отчетность за проверяемый период (2012-2014 годы) ООО "Торговый дом Юность" (правопреемник ООО "ИнертСтрой"), согласно которой расходы организации приближены к доходам, налог, подлежащий к уплате в бюджет минимален [т.7 л.д.10, т.7 л.д. 15-60].

Заявитель указывает, что в 2012 году ООО "Цемент-Сервис" располагало штатом сотрудников 8 человек и поэтому вполне могло осуществлять реальную финансово-хозяйственную деятельность. Однако среди этих восьми человек - учредитель и генеральный руководитель организации Пономарева Л.Н. и Сафаров Х.Р., которые на допрос в налоговый орган не явились и разыскать их не удалось, в том числе при помощи сотрудников правоохранительных органов. Кроме того, численность ООО "ИнертСтрой", согласно данным МИ ФНС по ЦОД, в 2013 году составила 3 человека, а за 2014 год сведения отсутствуют [т. 14 л.д.53].

Арбитражным судом г.Москвы установлено, что все представленные Заявителем документы от имени его контрагента ООО "ИнертСтрой" (договоры, спецификации, товарные накладные, счет-фактуры) подписаны генеральным директором - Сафаровым Хусейном Ренатовичем [т.1 л.д.40-42].

Согласно данным МИ ФНС по ЦОД Сафаров Х.Р. являлся генеральным директором ООО "ИнертСтрой" с 29.06.2011 по 20.10.2013 (получал доход в 2012, в остальные периоды сведения о доходах отсутствуют). В период с 21.10.2013 по 18.06.2014 генеральным директором ООО "ИнертСтрой" являлась Матвеева (Кузнецова) Г.В., а с 19.06.2014 по 10.07.2014 - Карманов Н.А [т.4 л.д. 116-126].

Матвеева (Кузнецова) Г.В. в период 2012-2014 год являлась директором еще в 50 организациях и, как следует из протокола допроса от 06.06.2016 N 2387, свидетель отказалась от ведения деятельности в каких-либо организациях.

Карманов Н.А. в период 2012-2014 являлся директором еще в 7 организациях и получал доход в 2012-2013 в ООО "Баргузин плюс", а с 2014 года в ООО "Илимская строительная компания" [т. 21 л.д.34-41].

Сведения об иных руководителях ООО "ИнертСтрой" также подтверждают позицию Инспекции о наличии у ООО "ИнертСтрой" признаков технической фирмы.

Инспекцией установлено, что с расчетного счета ООО "ИнертСтрой" снимались денежные средства в общем размере 12 млн.руб. с назначением платежей "хозяйственные расчеты" (для собственных нужд) путем обналичивания. Обоснованность данных расходов документально не подтверждена. Денежные средства с назначением платежей "за щебень, песок", "за песок", "за арматуру", "за бутовый камень", "за инертные материалы", в дальнейшем реализуемые 000 "ИнертСтрой" в адрес 000 "Цемент-Сервис", перечислялись в адрес 000 "Строй-Элит" ИНН 2320121960, 000 "Строй-Элит" ИНН 2320198522, 000 "КубаньИнерт" ИНН 2314024870, 000 "НМС-Кубань" ИНН 2312131147, 000 "Компания АС" ИНН 2303029115, ОАО "ЕвразМеталлИнпром" ИНН 6154062128, ЗАО "Репнянское КУ" ИНН 6168047585, 000 "ИнертСтрой" ИНН 2320193267 (контрагенту второго звена с одноименным названием) [т.7 л.д.63-79, т.7 л.д.92-111, т.7 л.д.120-124, т.7 л.д.147-168].

Судом первой инстанции установлено, что у ООО "СтройЭлит" ИНН 2320121960, 000 "Строй-Элит" ИНН 2320198522, 000 "ИнертСтрой" ИНН 2320193267 отсутствовали необходимые ресурсы для поставки инертных материалов (песка, щебня), в том числе численность сотрудников в штате [т.7 л.д.10-14, т.14 л.д.52-68, т.18 л.д.32-33, т.21 л.д.49-150]; указанные контрагенты, зарегистрированы в качестве юридических лиц в 2011-2013 годах, ООО "СтройЭлит" ИНН 2320121960 и ООО "Строй-Элит" ИНН 2320198522 сняты с регистрационного учета в 2016 году на основании п.2 ст.21.1 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" в связи с отсутствием признаков деятельности [т.4 л.д.116-126, т.5 л.д.98-115].

Заявитель утверждает, что претензии Инспекции сводятся к утверждению о завышении цены приобретенного товара и поскольку рыночные цены на песок, щебень и транспортные расходы налоговый орган не выяснял, соответствующую экспертизу не назначал, утверждение о завышении цен на товар неправомерно.

Указывая на это обстоятельство, налогоплательщик представляет отчет, подготовленный экспертной организацией ООО "СМ Про", отражающий особенности формирования стоимости нерудных строительных материалов.

В свою очередь, Инспекцией надлежаще доказаны обстоятельства, подтверждающие факт получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, а именно создание ООО "Цемент-Сервис" "искусственного звена" (ООО "ИнертСтрой") для наращивания цены поэтому, налоговый орган при расчете налоговых обязательств признал необоснованной только саму наценку на товар.

Как следует из представленных документов, себестоимость продукции была увеличена ООО "ИнертСтрой" в 2012 году на 170 130 256 руб., в 2013 году на 146 932 556 руб. [т.8 л.д.26-145, т.9 л.д.1-150, т.10 л.д.1-150, т.11 л.д.1-151].

Инспекцией учтена стоимость понесенных расходов на раскредитование вагонов (оформление документов при получении груза) и на транспортировку грузов от ст.Веселое до строительной площадки ООО "Транскомстрой" (пос.Эсто-Садок).

На основании представленных указанными организациями документов, установлено, что автомобильную транспортировку от станции Веселое в г.Сочи до строительной площадки ООО "Транскомстрой" осуществляло 000 "Альбатрос 21" [т.З л.д.40-100].

000 "Транслогистик", которому осуществлялось перечисление денежных средств с назначением платежей "на железнодорожную перевозку", документы, подтверждающие взаимоотношения с 000 "ИнертСтрой" не представило. Документы, представленные ОАО "РЖД" по требованию, подтверждают взаимоотношения 000 "Цемент-Сервис" и ОАО "РЖД" относительно раскредитования вагонов (оформлению документов при получении груза) на ст.Веселое (г.Сочи) и не отражают каких-либо взаимоотношений с 000 "ИнертСтрой" [т. 15 л.д.89-91].

Вместе с тем, организациями 000 "Новый Город-СКД", 000 "Енисей", 000 "Городская нерудная компания", 000 "Атлант", 000 "Альфа Групп", 000 "Фокс Транс" документы по требованиям не представлены, а 000 "Группа Е" представило документы, не относящиеся к предмету выездной налоговой проверки.

Таким образом, вывод Инспекции о размере транспортных расходов 000 "ИнертСтрой", послуживших, в том числе, основанием для увеличения стоимости реализуемых 000 "Цемент-Сервис" инертных материалов, основан на документах контрагентов - ООО "ИнертСтрой".

За 2012 год сумма раскредитования вагонов, проведенных 000 "Цемент-Сервис" в качестве агента 000 "Инерт-Строй", составила 22 267 349 руб.; стоимость документально подтвержденных транспортных услуг 000 "Альбатрос21" составила 83 811 981 руб [т.1 л.д.44-100].

За 2013 год: сумма раскредитования вагонов, проведенных 000 "Цемент-Сервис" в качестве агента 000 "Инерт-Строй", составила 17 735 559 руб.; стоимость документально подтвержденных транспортных услуг 000 "Альбатрос21" составила 120 472 337 руб.

С учетом того, что действительные обязательства ООО "ИнертСтрой" ИНН 2320193595, связанные с железнодорожной перевозкой груза от станции Белореченская в г.Белореченске до станции Веселое в г.Сочи не установлены ввиду непредоставления подтверждающих взаимоотношения документов 000 "Транслогистик" и 000 "ИнертСтрой" [т. 15 л.д.89-91], расходы на железнодорожную перевозку товара, предназначенного Заявителю, определены налоговым органом путем расчета доли 000 "Цемент-Сервис" в доходной части 000 "ИнертСтрой", а именно: за 2012 год: 36 621 160 руб. (в том числе НДС 5 586 279 руб.) = 84 400 000 (сумма перечислений 000 "ИнертСтрой" в пользу ООО "Транслогистик")* 43,39%; за 2013 год: 40 012 288 руб. (в том числе НДС 6 103 569 руб.) = 50 216 225 (сумма перечислений ООО "ИнертСтрой" в пользу ООО "Транслогистик")* 79,68% [т.7 л.д.63-79].

Доля ООО "Цемент-сервис" в обороте ООО "Инерт-Строй" ИНН 2320193595 рассчитывалась исходя из перечислений денежных средств по банковской выписке ООО "ИнертСтрой" от ООО "ЦементСервис" относительно общей суммы поступлений на счет ООО "ИнертСтрой".

Вместе с тем, суд первой инстанции, оценив представленные доказательства, установил, что определяя размер понесенных расходов ООО "ИнертСтрой" за ж/д услуги, Инспекция руководствовалась суммой перечислений ООО "ИнертСтрой" в пользу ООО "Транслогистик" соответственно за период 2012 и 2013 года, иных сведений о расходах, связанных с железнодорожной перевозкой, у Инспекции не имелось, налогоплательщиком в материалы дела не представлено.

Также, в подтверждение расходов на железнодорожную перевозку, Заявитель представил агентский договор N ЕГ\317ус-11 от 15.12.2011, заключенный с ЗАО "ЕвроцементГрупп", согласно которому последнее обязуется совершать в интересах ООО "Цемент-Сервис" сделки по продаже цемента и иных строительных материалов. Сумма расходов по данному договору составила 76 263 018.33 руб.

Однако, как следует из материалов проверки [т. 13 л.д.25-80], ЗАО "ЕвроцементГрупп" являлось покупателем ООО "Цемент-Сервис", то есть совершало сделки по продаже инертных материалов: песка и щебня, приобретенного у ООО "ИнертСтрой", а также цемента, реализуемого в адрес ООО "Транскомстрой" генерального подрядчика строительства Олимпийских объектов. При этом, расходы по договору с ЗАО "ЕвроцементГрупп" учтены налоговым органом при определении действительных налоговых обязательств Заявителя за проверяемый период.

Между тем, представленный налогоплательщиком в материалы дела отчет 000 "СМ Про", согласно которому, стоимость ж/д транспортировки составляет 77 721 600 руб., не может быть учтен при определении действительных налоговых обязательств Заявителя, так как является справочной информацией. Кроме того, в данном отчете для расчета цены продукта исследованы сведения средней цены среднего продукта, без учета особенностей строительства конкретных объектов (в данном случае олимпийских объектов).

Также, Общество полагает, что согласно отчету экспертной организации 000 "СМ Про" при определении расходов на железнодорожную перевозку, необходимо учитывать стоимость аренды железнодорожных вагонов. Вместе с тем, в налоговый орган не представлены документы, подтверждающие взаимоотношения 000 "ИнертСтрой" и 000 "Транслогистик", в том числе на аренду железнодорожных вагонов. В этой связи, абсолютно все перечисления по счету 000 "ИнертСтрой" с указанием платежа "на ж/д перевозку" учтены Инспекцией при определении обязательств Общества.

Вместе с тем, Общество указывает, что Инспекцией применен расчетный способ, не предусмотренный НК РФ и без наличия оснований, установленных пп.7 п.1 ст.31 НК РФ.

Однако, Инспекция, определяя расходы, связанные с железнодорожной перевозкой, не основываясь на расчетном методе, установленном пп.7 п. 1 статьей 31 НК РФ. Соотношение цен, применяемых 000 "Цемент-Сервис" и его контрагентом с рыночными не проводилось. Сумма затрат Заявителя на железнодорожные услуги была рассчитана путем умножения суммы перечислений 000 "ИнертСтрой" в пользу 000 "Транслогистик" за определенный период на долю 000 "Цемент-сервис" в обороте 000 "Инерт-Строй", исходившая из перечислений денежных средств по банковской выписке 000 "ИнертСтрой" от 000 "ЦементСервис" относительно общей суммы поступлений на счет 000 "ИнертСтрой".

Также Заявитель указывает, что выводы Инспекции сделаны без учета правовой позиции Верховного Суда РФ, изложенной в Определении от 05.03.2015 по делу N 302-КГ14-3432. В свою очередь, выводы Инспекции не содержат положений о нереальности совершения спорных сделок по поставке инертных материалов, то есть о том, что совершение сделок с ООО "ИнертСервис" осуществлялось вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, а также о том, что налогоплательщиком принято нецелесообразное решение о выборе контрагента, что позволило увеличить стоимость цены на товара, и как следствие, задекларировать в расходах сумму необоснованной наценки, уменьшив на таковую налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций.

С учетом соотношения цены реализации продукции между ООО "Цемент-сервис" ИНН 7729326349 и 000 "Инерт-Строй" с ценами реализации от организаций-поставщиков в адрес 000 "Инерт-Строй" Инспекцией произведен расчет суммы налогов [т.З л.д.94-100, т.24 л.д.45-52].

Кроме того, Инспекция признала обоснованными расходы по раскредитованию вагонов на ст.Веселое, а также расходы по транспортировке продукции 000 "Альбатрос 21" от ст.Веселое до строительной площадки ООО "Транскомстрой", а также расходы на железнодорожные услуги 000 "Транслогистик".

Таким образом, судом первой инстанции правомерно сделан вывод о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с 000 "ИнертСтрой" с единственной целью минимизации налоговых обязательств путем завышения расходов (стоимости заявленных работ по договорам с вышеназванной организацией) при исчислении налога на прибыль организаций и необоснованного предъявления к вычету сумм налога на добавленную стоимость.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 21.06.2018 по делу N А40-213153/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Г. Вигдорчик

Судьи

С.М. Мухин Л.Г. Яковлева