Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 сентября 2018 г. N 09АП-35257/18

город Москва

06 сентября 2018 г.

Дело N А40-21709/18

Резолютивная часть постановления объявлена 05.09.2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 06.09.2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Савенкова О.В.,

судей Проценко А.И., Бондарева А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ароян А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "КиноПром"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 18.05.2018

по делу N А40-21709/18 (180-149), принятое судьей Ламоновой Т.А.

по иску ООО ГК "Промресурс" (ОГРН 1024600943729 ИНН 4629028093)

к ООО "КиноПром" (ОГРН 1127747071572, ИНН 7716728146)

о взыскании денежных средств,

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: не явился, извещен;

от ответчика: Комиссаренко А.Ю. по доверенности от 19.01.2018;

УСТАНОВИЛ:

ООО ГК "Промресурс" обратился в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "КиноПром" о взыскании 6 826 760,44 руб. задолженности по договору N 82/Е40-ар от 01.06.2014, в том числе: 2 735 329,67 руб. - долг за октябрь 2017 года - декабрь 2017 года, 4 091 430,77 руб. - пени по состоянию на 19.12.2017 (с учетом уменьшения размера исковых требований, принятого судом первой инстанции в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.05.2018 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО "КиноПром" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 18.05.2018 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

В соответствии со ст.ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие истца, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена в сети Интернет (http://arbitr.ru/) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены в порядке статей 266, 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, апелляционный суд считает, что решение следует оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом, истцу на праве собственности принадлежит нежилое здание торгового центра с кадастровым номером 46:29:102191:59 по адресу г. Курск, ул. Студенческая, 1.

Право собственности на здание в установленном законом порядке прошло государственную регистрацию, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права от 29.05.2013 46АП N 000347.

Между ООО ГК "Промресурс" (далее - истец) и ООО "КиноПром" (далее - ответчик) 01.06.2014 заключен договор долгосрочной аренды нежилого помещения N 82/Е40-ар, расположенного в вышеуказанном здании торгового центра.

01.11.2014 к договору сторонами было заключено дополнительное соглашение N 1.

31.12.2015 к договору сторонами было заключено дополнительное соглашение N 2.

01.12.2016 к договору сторонами было заключено дополнительное соглашение N 2/1.

02.12.2016 к договору сторонами было заключено дополнительное соглашение N 3.

По условиям договора с учетом дополнительного соглашения N 3 от 02.12.2016 истец передал ответчику, а ответчик принял в аренду следующие помещения: на этаже N 3 помещение N 1 - комнаты N N 30-75, 80-82, 33а, 39а, 42а, 54а, 546, 54в, 54г, 54д, 54е, 54ж, 54з, 54и, 54к, 56а, 566, 56в, 56г, 56д, 56е, 56ж, 56з, 56и, 5бк, 57а, 576, 57в, 57г, 57д, 57е, 57ж, 57и, 57к, 58а, 586, 58в, 78а, 79а общей площадью 3875,6 кв.м., на этаже N 4 - комнаты 14, 16, 18, 19, 20, 21, 26, 27, 29, 30, 31, 32, 33, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41 общей площадью 687,4 кв.м.

Согласно пункту 3.1.2 Договора ответчик обязался своевременно и в полном объеме вносить арендные и иные платежи, предусмотренные Договором.

В пункте 4.1. Договора стороны определили порядок уплаты Арендной платы.

Арендная плата по Договору состоит из двух частей: Постоянной и Переменной.

В Постоянную часть согласно пункту 4.1.1. Договора входят Базовая арендная плата и Плата за техническую эксплуатацию.

Базовая арендная плата складывается из двух составляющих: Базовой арендной платы за кинотеатр и Базовой арендной платы за офисные помещения. Базовая арендная плата, исчисляется как произведение ставки арендной платы за один квадратный метр на согласованную площадь Помещения.

Для исчисления базовой арендной платы с учетом дополнительного соглашения N 3 от 02.12.2016 стороны согласовали площадь кинотеатра в размере 3875.6 кв.м., площадь офисных помещений в размере 196,6 кв.м.

Базовая арендная плата за кинотеатр составляет 9% от валового оборота, включая НДС, но не менее минимальной арендной платы, которая рассчитывается как произведение Ставки минимальной арендной платы 3 360 рублей в год плюс НДС - 18 % за 1 кв. м. согласованной площади Кинотеатра.

Согласно пункту 4.1.2. Договора сумма минимальной арендной платы за согласованную площадь кинотеатра оплачивается помесячно авансом не позднее 12 числа календарного месяца и составляет одну двенадцатую от суммы минимальной арендной платы за согласованную площадь кинотеатра за год.

Согласно перечисленным условиям сумма минимальной арендной платы за согласованную площадь Кинотеатра, подлежащая ежемесячной уплате, рассчитывается по формуле: 3 360 х 3 875 х 1,18 / 12 = 1 280 498,24 руб.

Договором аренды определено, что Отчетный период - каждый календарный квартал, начиная с даты начала срока аренды Помещения и в течение всего Срока аренды.

Исходя из суммы ежемесячной минимальной арендной платы за согласованную площадь кинотеатра можно исчислить размер валового оборота за отчетный период (календарный квартал), при котором Базовая арендная плата за кинотеатр превысит минимальную арендную плату: 1 280 498,24 руб. х 3 мес. / 9% х 100% = 42 683 274,67 руб.

Согласно представленным ответчиком отчетам за ноябрь-декабрь 2017 года суммарный валовой оборот не превысил 2/3 от суммы 42 683 274,67 руб. По этой причине размер базовой арендной платы за кинотеатр за ноябрь-декабрь 2017 года принимается равным ежемесячной минимальной арендной плате за согласованную площадь Кинотеатра - 1 280 498,24 руб.

Базовая арендная плата за офисные помещения рассчитывается как произведение ставки равной 84,75 рубля 75 коп. в год плюс НДС - 18 % за 1 кв.м., и Согласованной площади офисного помещения.

Согласно пункту 4.1.2. Договора сумма базовой арендной платы за офисные помещения оплачивается помесячно авансом не позднее 12 числа календарного месяца и составляет одну двенадцатую от суммы базовой арендной платы за офисные помещения за год.

Согласно перечисленным условиям сумма базовой арендной платы за офисные помещения, подлежащая ежемесячной уплате, рассчитывается по формуле:

84,75 х 196,6 х 1,18 / 12 = 1 638,42 руб.

Пунктом 3 дополнительного соглашения от 31.12.2015 N 2 с 01.07.2016 плата за техническую эксплуатацию по договору установлена в размере 397 500,94 руб., включая НДС, в месяц.

Согласно пункту 4.1.2. Договора сумма Платы за техническую эксплуатацию оплачивается помесячно авансом не позднее 20 числа календарного месяца и составляет одну двенадцатую от суммы Платы за техническую эксплуатацию за год.

Переменная часть арендной платы согласно пункту 4.1.4. Договора исчисляется как произведение объемов коммунальных услуг (электрическая энергия, тепло, вода, сброс сточных вод в канализацию) предоставляемых в Помещении, размер которых определяется на основании фактических показаний отдельных счетчиков, устанавливаемых Арендатором, и тарифов установленных поставщиками коммунальных услуг без наценок со стороны Арендодателя. Переменная часть арендной платы оплачивается Арендатором ежемесячно не позднее 25 числа месяца, следующего за оплачиваемым при условии получения счета не позднее чем за 5 рабочих дней до даты оплаты. Арендодатель не позднее 20 числа месяца, следующего за истекшим, предъявляет Арендатору счет на Переменную часть арендной платы, в котором указывает фактически потребленные Арендатором коммунальные услуги за истекший месяц в соответствии с показаниями счетчиков.

В пункте 4.1.6. договора стороны закрепили обязанность Арендатора возмещать Арендодателю расходы на вывоз бытовых отходов Арендатора. Размер возмещения исчисляется как произведение объемов отходов Арендатора, вывезенных за счет Арендодателя за отчетный месяц, объем которых определяется на основании подписанных двумя сторонами ежемесячных актов о количестве вывезенного мусора, тарифа за один кубометр отходов, устанавливаемого организацией, выполняющей вывоз отходов (без наценок со стороны Арендодателя). При этом на период с даты подписания договора до 31.12.2014 тариф устанавливается в размере 140 руб. за один кубометр отходов. В случае изменения тарифов Арендодатель обязуется уведомить Арендатора о их изменении. Новые тарифы вступают в силу через 30 дней после получения Арендатором уведомления. Оплачивать указанное возмещение Арендатор обязуется не позднее 10 (Десять) рабочих дней с момента получения от Арендодателя соответствующего счета и документов подтверждающих объем вывезенных за соответствующий период отходов Арендатора и копий документов, выставленных Арендодателю выполняющей вывоз отходов организацией (акты выполненных работ, оказанных услуг).

Согласно пункту 1.1. дополнительного соглашения N 2/1 от 01.12.2016 стороны установили, что при соблюдении Арендатором сроков перечисления Арендодателю арендной платы (просрочка перечисления арендных платежей не должна превышать 15 календарных дней), Арендатор вместо Базовой арендной платы за кинотеатр, Базовой арендной платы за офисные помещения и Платы за техническую эксплуатацию уплачивает Арендодателю Базовую арендную плату по Договору. Размер Базовой арендной платы по Договору устанавливается, рассчитывается, начисляется и оплачивается, как сумма, составляющая 10 % от Валового оборота Арендатора за прошедший календарный месяц, включая НДС, и подлежит оплате Арендатором Арендодателю ежемесячно на основании полученного от Арендодателя счета не позднее 20 числа месяца следующего за оплачиваемым. Срок предоставления Арендатором Арендодателю отчета о Валовом обороте за прошедший месяц (указан в пункте 4.1.5.1 Договора) следует читать как 5 (пять) рабочих дня после окончания каждого месяца. За нарушение сроков предоставления отчетов о Валовом обороте, установленных настоящим Дополнительным соглашением, Арендатор оплачивает Арендодателю штраф в размере 5000 (пять тысяч) рублей за каждый день просрочки.

Минимальная арендная плата за Кинотеатр, Базовая арендная плата за офисные помещения, Плата за техническую эксплуатацию в вышеуказанный период Арендодателем не начисляются и Арендатором не уплачивается. В течение периода аренды, указанного в 1 пункте настоящего Дополнительного соглашения, условия пунктов 4.1.2. и 4.1.3 Договора - не применяются. Все прочие составляющие арендной платы, а именно: расходы на вывоз бытовых отходов и переменная часть арендной платы уплачиваются согласно условиям Договора и действующих дополнительных соглашений.

В пункте 1.2. этого дополнительного соглашения стороны закрепили условие, по которому при однократном нарушении Арендатором сроков перечисления Арендодателю арендной платы (просрочка перечисления арендных платежей превышает 15 календарных дней) условия пункта 1.1. настоящего Дополнительного соглашения не применяются. В этом случае размер арендной платы исчисляется согласно условиям Договора с учетом действующих дополнительных соглашений, а

Арендодатель вправе за период времени, прошедший после 01.12.2016, выставить Арендатору счет на оплату разницы между арендными платежами, исчисленными согласно пункту 1.1. настоящего Дополнительного соглашения, и арендной платой подлежащей оплате за тот же период времени согласно условиям Договора без учета пункта 1.1. настоящего Дополнительного соглашения. Указанный счет должен быть оплачен Арендатором не позднее 10 календарных дней с момента его получения.

В соответствии со статьей 614 ГК РФ арендатор обязан своевременно вносить арендную плату за пользование имуществом. Порядок, условия и сроки внесения арендной платы определяются договором аренды.

Согласно ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Ответчик в декабре 2016 года - апреле 2017 года нарушил установленные договором сроки внесения арендной платы, допустив просрочку арендных платежей более 15 календарных дней.

Данное обстоятельство нашло свое подтверждение в решении Арбитражного суда города Москва от 31.08.2017 по делу А40-123186/17-10-1064.

Вследствие нарушения ответчиком сроков перечисления арендной платы условия пункта 1.1. дополнительного соглашения N 2/1 сторонами не применяются.

Согласно расчету истца, с учетом произведенных ответчиком оплат на момент рассмотрения дела, долг составляет 2 735 329,67 руб.

Задолженность подтверждается доказательствами, имеющимися в материалах дела, и расчетом истца. Доказательств оплаты долга ответчиком суду не представлено, в связи с чем, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требование о его взыскании.

Согласно ст. 394 ГК РФ, за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства договором может быть установлена неустойка.

В силу положений ст.ст. 330, 331 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, при этом соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме.

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 8.1. Договора предусмотрено право Арендодателя начислить неустойку в размере 0,5% за каждый календарный день просрочки на неуплаченные Арендатором суммы, подлежащие уплате по договору. Указанная неустойка причитается за период с даты срока платежа по условиям Договора и до даты осуществления соответствующего платежа в полном объеме. Арендатор обязуется выплатить Арендодателю указанную неустойку в течение 10 рабочих дней с момента получения от Арендодателя счета для осуществления платежа.

Пользуясь указанным в пункте 8.1. договора правом Истец произвел расчет неустойки, подлежащей уплате на сумму задолженности по арендным платежам.

Согласно расчету сумма неустойки, исчисленная за период с 20.10.2017 по 19.12.2017, составила 578 020,26 руб.

Кроме того, по состоянию на 19.12.2017 не оплачен долг за предыдущие периоды:

- арбитражным судом города Москва (дело N А40-123186/17-10-1064) принято решение о взыскании долга по договору аренды на сумму 2695308,09 руб. Указанная сумма долга не погашена, поэтому за период с 15.08.2017 по 19.12.2017 за просрочку погашения данного долга подлежит начислению пеня в следующем размере: 2695308,09 руб. * 126 дн./100% * 0,5%= 1 698 044,10 руб.

- арбитражным судом города Москва (дело N А40-182717/17-16-1121) принято решение о взыскании долга по договору аренды на сумму 7647795,16 руб. Указанная сумма долга не погашена, поэтому за период с 15.08.2017 по 19.12.2017 за просрочку погашения данного долга подлежит начислению пеня в следующем размере: 7647795,16 руб.*126 дн./100% * 0,5%= 4 818 110,95 руб.

- в арбитражном суде города Москва (дело N А40-218019/17-133-1926) принято решение о взыскании долга по договору аренды на сумму 3 359 273,32 руб. Указанная сумма долга не погашена, при этом долг на момент обращения с иском составлял 3 960 629,14 руб., поэтому за период с 13.10.2017 по 19.12.2017 за просрочку погашения данного долга подлежит начислению пеня в следующем размере: 3 960 629,14 руб.*67 дн./100% * 0,5%= 1 326 810,76 руб.

Расчет пени, произведенный истцом, судом проверен и признан обоснованным. При этом суд правомерно взыскал неустойку в полном объеме.

Пунктом 8.12.1. Договора стороны предусмотрели претензионный порядок урегулирования споров.

Согласно пункту 8.12.3. Договора срок для рассмотрения и ответа на претензию составляет 15 рабочих дней со дня получения.

Истец заказным почтовым отправлением N 30505018003957 с описью вложения 19.12.2017 направил в адрес ответчика претензию, содержащую требование об уплате долга и неустойки, которая осталась без ответа и удовлетворения.

Таким образом, истцом соблюден досудебный порядок урегулирования спора.

Оспаривая состоявшийся по делу судебный акт, ответчик ссылается на явную несоразмерность заявленной к взысканию неустойки последствиям нарушения обязательства, что, по его мнению, судом учтено не было.

Данный довод ответчика судебной коллегией исследовался и подлежит отклонению по следующим основаниям:

В соответствии со статьей 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды (пункт 2 статьи 333 ГК РФ).

Таким образом, в отношении ответчика - лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, добровольно принявшего на себя обязанность по оплате неустойки в случае нарушения условий договора (статья 421 ГК РФ), такая договорная неустойка может быть снижена в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Пленум Верховного Суда Российской Федерации в пункте 71 принятого 24.03.2016 г. Постановлении N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление Пленума N 7) разъяснил, что если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме.

Заявление ответчика о применении положений статьи 333 ГК РФ может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 ГПК РФ, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 АПК РФ) (пункт 72 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7).

В данном случае ответчик в силу положений пункта 1 статьи 66, пункта 1 статьи 87 Гражданского кодекса Российской Федерации является коммерческой организацией, и, принимая во внимание компенсационный характер неустойки, согласованную в договоре аренды процентную ставку неустойки (0,5% за каждый календарный день просрочки на неуплаченные Арендатором суммы, подлежащие уплате по договору), продолжительность допущенной ответчиком просрочки внесения арендной платы, непредставление ответчиком доказательств несоразмерности заявленной к взысканию неустойки последствиям нарушения обязательства со стороны ответчика, а также то, что истцом самостоятельно уменьшен размер взыскиваемой неустойки, суд первой инстанции не усмотрел правовых оснований для применения статьи 333 ГК РФ.

Основания для иной правовой оценки указанных выше обстоятельств и, как следствие, для применения к исковым требованиям о взыскании неустойки положений статьи 333 ГК РФ у судебной коллегии отсутствуют.

Исходя из изложенного, судом первой инстанции дана надлежащая оценка обстоятельствам дела и у судебной коллегии не имеется оснований для их переоценки.

Выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, нарушений норм материального и процессуального права судом не допущено, а потому апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266-268, п. 1 ст. 269, 271 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 18.05.2018 по делу N А40-21709/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "КиноПром" в доход федерального бюджета 3000 (три тысячи) рублей государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.В. Савенков

Судьи

А.И. Проценко А.В. Бондарев