Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 сентября 2018 г. N 09АП-36683/18

г. Москва

06 сентября 2018 г.

Дело N А40-140048/17

Резолютивная часть постановления объявлена 05 сентября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 сентября 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

Судей: Гончарова В.Я., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СК "УС-620" на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 31.05.2018 по делу N А40-140048/17, по иску Акционерного общества "МОСЭКОСТРОЙ" (107113,ГОРОД МОСКВА, УЛИЦА ШУМКИНА,16,8, ОГРН: 1037700227278, ИНН: 7717005100, Дата регистрации 18.02.2003) ответчик: ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "СК "УПРАВЛЕНИЕ СТРОИТЕЛЬСТВА-620" (115054,ГОРОД МОСКВА, ПЕРЕУЛОК МОНЕТЧИКОВСКИЙ 5- Й,ДОМ 16,ОФИС 2 ОГРН: 1057749264143, ИНН: 7730533438, Дата регистрации 28.11.2005) третье лицо: ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "МНОГОФУНКЦИОНАЛЬНАЯ СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ-9" о признании недействительным третейского соглашения в п. 15.1 договора, о взыскании аванса в размере 17 407 050 руб. 27 коп., неустойки в размере 102 811 101 руб. 41 коп., встречный иск о взыскании 97 127 786 руб. 19 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Щербаков А.В. по доверенности от 18.06.2018 г., Губайдуллин Л.З. гендиректор,

от ответчика: Фелкин А.А. по доверенности от 26.02.2018 г.,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

АО "Мосэкострой" (ранее ГУП "Мосэкострой", далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "СК "УС-620" (далее - ответчик) о взыскании задолженности в размере 17 407 050 руб. 27 коп. по договору подряда N МЭССП31/05/2016 от 31 мая 2016 года, предусмотренной договором неустойки в размере 102 811 101 руб. 41 коп., а также о признании недействительным п. 15.1 третейского соглашения о подведомственности спора Третейскому суду строительных организаций города.

В процессе рассмотрения настоящего дела в суде первой инстанции было заявлено встречное исковое заявление о взыскании с ГУП "Мосэкострой" задолженности за выполненные работы в размере 26 886 344 руб. 85 коп., пени в размере 745 423 руб. 92 коп., убытков в размере 20 846 000 руб., упущенной выгоды в размере 48 650 017 руб. 42 коп., с учетом принятых уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 31.05.2018 первоначальные исковые требования удовлетворены в части взыскания 17 407 050,27 руб. неотработанного аванса, 2 301 718,16 руб. неустойки, также удовлетворено требование о признании недействительным п. 15.1 третейского соглашения, в удовлетворении встречного иска отказано.

ООО "СК "УС-620" не согласившись с решением суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило судебный акт отменить и принять по делу новый судебный акт.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев апелляционную жалобу, а также исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что основания для отмены или изменения судебных актов Арбитражного суда г. Москвы от 31.05.2018 отсутствуют по следующим основаниям.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между АО "Мосэкострой" (ранее ГУП "Мосэкострой") и ООО "СК "УС-620" заключен договор подряда N МЭССП31/05/2016 от 31 мая 2016 года на строительство объекта капитального строительства "Городские инженерные коммуникации до границ земельного участка жилого комплекса" по адресу: ул. Нарвская, вл. 1А, Войковский район, САО города Москвы" (далее - объект) "под ключ" (п. 2.2. договора) в сроки, установленные договором

Срок выполнения работ по договору установлен п. 4.3 договора, в соответствии с которым дата окончания 05.11.2016.

Во исполнение принятых на себя по договору обязательств истец перечислил ответчику сумму денежных средств в размере 40 774 256,64 руб.

Поскольку работы в установленный срок выполнены не были генподрядчик уведомил подрядчика о расторжении договора и просил возвратить сумму неотработанного аванса в размере 17 407 050,27 руб. Указанное письмо было вручено подрядчику 27.07.2017, о чем свидетельствует входящий штамп.

Кроме того, письмом от 22.03.2017 подрядчик ссылаясь на неисполнение встречных обязательств со стороны генподрядчика и указывая на невозможность выполнения работ по договору также в одностороннем порядке отказался от исполнения договора. Указанное письмо было получено генподрядчиком 22.03.2017, о чем свидетельствует входящий штамп.

В обоснование встречного искового заявления истец указал, что работы были выполнены на сумму 39 657 824,61 руб. из них на сумму 24 597 059,34 руб. по двусторонним подписанным актам КС-2 и на сумму 15 060 765,27 руб. по односторонним актам КС-2. Ссылаясь на то, что авансовый платеж оплачен на сумму 12 771 479,76 руб. истец по встречному иску просил взыскать задолженность в размере 26 886 344,85 руб. (39 657 824,61 - 12 771 479,76).

Из п. 1 ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчик) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с п. 3 ст. 450 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается расторгнутым в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон.

В силу пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно пункту 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии вышеуказанных обстоятельств вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 2 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Поскольку спорный договор прекратил свое действие на основании уведомления подрядчика от 22.03.2017, то он считается расторгнутым с 02.04.2017 (согласно п. 14.7 договора по истечении 10 дней с даты получения).

Согласно пункту 3 статьи 450, пункту 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным. При расторжении договора обязательства сторон прекращаются. Полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено, и обязанность его предоставить отпала, являются неосновательным обогащением получателя и подлежат возвращению другой стороне (пункт 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49, пункт 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 N 35).

Таким образом, при прекращении договора подряда требование заказчика о возврате неизрасходованного аванса подлежит разрешению согласно нормам главы 60 ГК РФ, при этом подрядчик имеет право на оплату фактически выполненных работ.

Согласно п. 1 ст. 1102 ГК РФ, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 1107 ГК РФ, лицо, которое неосновательно получило или сберегло имущество, обязано возвратить или возместить потерпевшему все доходы, которые оно извлекло или должно было извлечь из этого имущества с того времени, когда узнало или должно было узнать о неосновательности обогащения.

Таким образом, иск о взыскании неосновательного обогащения подлежит удовлетворению, если будут доказаны: факт получения имущества ответчиком, отсутствие для этого должного основания, а также то, что неосновательное обогащение произошло за счет истца. Недоказанность хотя бы одного из названных условий влечет за собой отказ в удовлетворении исковых требований.

Истец в обоснование исковых требований сослался на то, что им в адрес подрядчика было перечислено 40 774 256,64 руб. При этом сумма в размере 17 407 050,27 руб. ответчиком по первоначальному иску отработана не была. Доказательств обратного не представлено.

Суд апелляционной инстанции с целью проверки обстоятельств перечисления истцом денежных средств на заявленную сумму откладывал судебное заседание и обязывал истца представить письма ответчика об оплате третьим лицам с приложением платежных поручений, а также составить реестр писем и платежных поручений, ответчика проверить по бухгалтерии поступление платежей по распорядительным письмам в адрес третьих лиц и провести сторонам сверку расчетов и представить акт сверки суду.

Во исполнение определения апелляционного суда представителем истца представлен реестр платежей, а также распорядительные письма и платежные поручения, подтверждающие сумму заявленных требований.

При этом ответчик определение суд не исполнил поступление платежей по распорядительным письмам в адрес третьих лиц в бухгалтерии не проверил.

Каких-либо обоснованных доводов по представленным истцом платежным документам, подтверждающих сумму заявленных требований по первоначальному иску, не заявил.

Поскольку ответчик факт получения суммы аванса не оспорил, доказательства исполнения обязательства в полном объеме, а также возврата истцу спорной суммы денежных средств не представил, суд первой инстанции правомерно и обосновано удовлетворил исковые требования в части взыскания 17 407 050,27 руб. неосновательного обогащения.

В тоже время суд апелляционной инстанции считает не подтвержденным объем работ на сумму 15 060 765,27 руб. по односторонним актам КС-2, поскольку генподрядчиком неоднократно заявлялись мотивированные отказы от приемки работ с указанием конкретных причин. Кроме того, односторонние акты были направлены после расторжения договора, в связи с чем у генподрядчика отсутствовала обязанность по их приемке.

Таким образом, фактически выполнено работ на сумму 24 597 059 руб. 34 коп., разница между закрытыми и выполненными работами в сумме 1 229 852 руб. 97 коп. является гарантийным удержанием 5% от выполненных работ и подлежит возврату подрядчику после введения объекта в эксплуатацию (п.3.10, 3.11 договора). Таким образом, сумма неотработанного аванса составляет 17 407 050 руб. 27 коп.

ООО "СК "УС-620" не представлены доказательства, подтверждающие выполнение работ в указываемом им объеме, в то время как в соответствии с требованиями ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Таким образом, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что ответчик по первоначальному иску не выполнил взятые на себя обязательства, в связи с чем полученные и неотработанные им денежные средства являются неосновательным обогащением, подлежащим взысканию на основании ст. 1102 ГК РФ.

Истцом по первоначальному иску также заявлено о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ в размере 102 811 101 руб. 41 коп. по состоянию на 22.02.2017.

Субъекты предпринимательской деятельности осуществляют эту деятельность с определенной степенью риска и несут ответственность за ненадлежащее исполнение обязательств независимо от наличия в этом их вины (абз. 3 п. 1 ст. 2, п. 3 ст. 401 ГК РФ).

Таким образом, ответчик, несет ответственность перед истцом за нарушение сроков выполнения работ. В нарушение ст. 65 АПК РФ доказательств добросовестного исполнения своих обязательств в полном объеме ответчиком не представлено.

Суд первой инстанции с учетом заявления ответчика о применении положений ст. 333 ГК РФ правомерно взыскал с ответчика в пользу истца 2 301 718,16 руб. неустойки.

Требование по о признании недействительным п. 15.1 третейского соглашения о подведомственности спора Третейскому суду строительных организаций города правомерно удовлетворено судом первой инстанции поскольку споры, возникающие из контрактов, заключенных на основании Закона о закупках, являются неарбитрабельными, а третейские соглашения о передаче подобных споров в третейские суды - недействительными. Таким образом споры, вытекающие из договора, заключенного на основании N 223-ФЗ неарбитрабельны и не могут являться предметом третейского разбирательства, поскольку данное условие противоречит принципу публичности.

Согласно разделу 1 договора договор не является публичной сделкой, заключен на основании государственного контракта N 0173200001415000745 от 05.11.2015.

Таким образом, решение суда в указанной части законно и обосновано.

Требование встречного иска о взыскании убытков в размере 20 846 000 руб. и упущенной выгоды в размере 48 650 017,42 руб. правомерно оставлено без удовлетворения.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В силу пункта 1 статьи 393 Гражданского кодекса РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для наступления данного вида ответственности необходимо наличие в совокупности следующих условий: факта наступления вреда и его размер, противоправного поведения причинителя вреда, причинной связи между его поведением и возникшим вредом, а также вины причинителя вреда.

В пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса РФ об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что по смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Гражданского кодекса РФ).

Согласно разъяснениям Верховного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 12 постановления Пленума от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Следовательно, в предмет доказывания по настоящему иску входят факт причинения вреда, противоправность действий ответчика, наличие причинно-следственной связи между этими действиями и нанесенным вредом, а также размер убытков.

В соответствии с разъяснениями, приведенными в пункте 14 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" по смыслу статьи 15 ГК РФ, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было; поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер; это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

Исходя из вышеприведенных правовых норм и разъяснений лицо, предъявляющее требования о возмещении убытков в виде упущенной выгоды, должно доказать факт нарушения своего права, наличие и размер убытков, наличие причинной связи между поведением лица, к которому предъявляется такое требование, и наступившими убытками, а также то, что возможность получения прибыли существовала реально, то есть при определении упущенной выгоды должны учитываться предпринятые для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления, при этом основанием для возмещения таких убытков является доказанность стороной по делу всей совокупности перечисленных условий.

Соответственно, размер упущенной выгоды должен определяться с учетом реальности получения дохода при обычных условиях гражданского оборота, мер, предпринятых потерпевшим для ее получения, сделанных с этой целью приготовлений, а также разумных затрат, которые мог понести участник оборота, если бы другой участник гражданского оборота действовал в рамках закона исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности.

Соглашаясь с выводом о необходимости отказа в удовлетворении требования о взыскании убытков в размере 20 846 000 руб. и упущенной выгоды в размере 48 650 017,42 руб. суд апелляционной инстанции исходит из того, что истцом по встречному иску не доказано совокупности оснований для взыскания убытков и упущенной выгоды.

В силу ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Поскольку требование встречного иска о взыскании задолженности удовлетворению не подлежит, то требование о взыскании неустойки за нарушение срока оплаты выполненных работ также подлежит оставлению без удовлетворению, как производное.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение для настоящего дела и дана надлежащая оценка имеющимся в деле доказательствам.

Расходы по уплате госпошлины относятся на ответчика в соответствии со статьями 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 31.05.2018 по делу N А40-140048/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "СК "УС-620" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Л. Фриев

Судьи

В.Я. Гончаров И.А. Титова