Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 сентября 2018 г. N 09АП-45640/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 16 ноября 2018 г. N Ф05-18957/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

03 сентября 2018 г.

Дело N А40-8293/18

Резолютивная часть постановления объявлена 03 августа 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 августа 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Кузнецовой Е.Е.,

Судей: Тетюка В.И., Комарова А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Истца на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.05.2018 (резолютивная часть от 20.04.2018 г.) по делу N А40-8293/18, принятое судьей Абрамовой Е.А.

по иску ООО "ГК "Комбета" (ОГРН 1067746196803)

к Федеральному государственному бюджетному учреждению культуры "Государственный исторический музей" (ОГРН 1037700093881)

о признании недействительным решения об одностороннем отказе от контракта от 25.12.2017

от истца: Оленич Р.Н., Каширин А.В. по доверенности от 27.10.2017

от ответчика: Дохов А.Ю. по доверенности от 09.01.2018, Небогатов Д.Б по доверенности от 27.06.2018

УСТАНОВИЛ:

ООО "ГК "Комбета" (далее - истец) предъявило Федеральному государственному бюджетному учреждению культуры "Государственный исторический музей" (далее - ответчик) иск о признании недействительным решения об одностороннем отказе от контракта от 26.09.2016 г. N 143/2016, изложенного в уведомлении от 25.12.2017 г.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 20.04.2018 г., изготовленным в полном объеме 24.05.2018 г., в удовлетворении иска отказано.

На состоявшееся решение суда, Истцом подана апелляционная жалоба.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы жалобы поддержал, Ответчик по ним возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что 26.09.2016 г. между Федеральным государственным бюджетным учреждением культуры "Государственный исторический музей" (Заказчик) и Обществом с ограниченной ответственностью "ГК "Комбета" (Подрядчик) был заключен гражданско-правовой договор бюджетного учреждения N 143/2016 на ремонтные и реставрационные работы здания по адресу: Москва, ул. Никольская, д.5/1 стр.3 на основании протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе с ограниченным участием от 06.09.2016 г. N0373100039116000048-3 в рамках заключения государственного контракта в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1.1 указанного договора Истец обязался выполнить ремонтные и реставрационные работы (далее - работы) здания по адресу: Москва, ул. Никольская, д.5/1 стр.3, сдать результаты работ Ответчику.

Согласно п. 1.2 договора, содержание, состав, объемы и сроки выполнения работ должны были соответствовать положениям договора, проектной документации, описанию объекта закупки (Приложение N 1 к договору), локальным сметам (Приложение N 2), календарному плану (Приложение N 3 к договору), являющимися неотъемлемыми частями договора Согласно п.4.2. договора, а также согласно календарному плану (Приложение N 3), сроки выполнения работ были определены с момента заключения договора по 28.07.2017 г.

Исковые требования мотивированы тем, что в ходе производства работ по договору Истец пришел к выводу о том, что выполнить работы в предусмотренные в Договоре сроки не представляется возможным по причине не соответствия сметной документация утвержденному проекту работ.

В связи с несоответствием смет на выполнение работ проектной документации Истец за свой счет разработал и предоставил на рассмотрение и согласование Ответчику новые сметы на производство работ, соответствующие проектной документации, без изменения цены договора.

Ответчик согласился с такой необходимостью, результатом чего указанные сметы были согласованы соответствующим органом (ФГУП "Росгосэкспертиза") и переданы Истцу. Договор между Ответчиком и ФГУП "Росгосэкспертиза" заключен только 01.08.2017.

15.08.2017 Стороны подписали Дополнительное соглашение N 2 к Договору, а также установили, что предыдущие локальные сметы утратили силу.

Данное обстоятельство исключило возможность соблюдение сроков выполнения работ по Договору, однако Стороны продолжили выполнять Договор.

Для продления сроков выполнения работ истец неоднократно направлял в адрес ответчика письма N 55 от 18.07.2017, N 65 от 11.08.2017, N 98 от 28.09.2017, однако ответчик от подписания дополнительного соглашения с целью продления сроков отказался, ссылаясь, на то, что Закон N 44-ФЗ содержит закрытый и исчерпывающий перечень случаев, в которых возможно изменение условий государственного контракта, при этом продление срока контракта и срока выполнение работ указанным законом не предусмотрено.

При этом Истец, как подрядчик выполнял работы, а ответчик принимал их и оплачивал, или представлял по ним замечания для устранения (Акт N 145 от 15.08.2017 Ремонтные и реставрационные работы на кровле; Акт N 16 от 15.08.2017 Ремонтные и реставрационные работы на кровле; Акт N 17 от 15.08.2017 Ремонтные и реставрационные работы на лицевом фасаде; Акт N 18 от 15.08.2017 Ремонтные и реставрационные работы на лицевом фасаде; Акт N19 от 15.08.2017 Ремонтные и реставрационные работы на дворовом фасаде; Акт N 20 от 15.08.2017 Ремонтные и реставрационные работы на дворовом фасаде; Акт N21 от 15.08.2017 Ремонтные и реставрационные работы на воссоздание столярных заполнений на лицевом фасаде; Акт N 22 от 15.08.2017 Ремонтные и реставрационные работы на воссоздание столярных заполнений на лицевом фасаде; Акт N23 от 28.08.17 Ремонтные и реставрационные работы на кровле; Акт N 24 от 28.08.2017 Ремонтные и реставрационные работы на воссоздание столярных заполнений на лицевом фасаде; Акт N 25 от 02.10.2017 Ремонтные и реставрационные работы на лицевом фасаде; Акт N 26 от 02.10.2017 Ремонтные и реставрационные работы на лицевом фасаде; Акт N 27 от 02.10.2017 Ремонтные и реставрационные работы на дворовом фасаде; Акт N 28 от 02.10.2017 Ремонтные и реставрационные работы на дворовом фасаде; Акт N 29 от 02.10.2017 Ремонтные и реставрационные работы на воссоздание столярных заполнений на лицевом фасаде; Акт N 30 от 02.10.2017 Ремонтные и реставрационные работы на воссоздание столярных заполнений на лицевом фасаде; Акт N 31 от 18.10.2017 Ремонтные и реставрационные работы на лицевом фасаде; Акт N 32 от 18.10.2017 Ремонтные и реставрационные работы на кровле; Акт N 33 от 18.10.2017 Ремонтные и реставрационные работы на дворовом фасаде; Акт N 34 от 18.10.2017 Ремонтные и реставрационные работы на дворовом фасаде; Акт N 35 от 18.10.2017 Ремонтные и реставрационные работы на кровле; по актам NN 36-41 Ответчик представил замечания, которые были исправлены Истцом, акты представлены повторно).

Акты N N 44-49 от 19.12.2017 г. были переданы на подписание 19.12.2017 г. (сопроводительное письмо исх. N 87 от 19.12.2017 г).

По актам N N 44-49 от 19.12.2017 г. Ответчик представил отказ в приемке выполненных работ и уведомлением от 25.12.2017 сообщил об одностороннем отказе от контракта, ссылаясь на нарушение подрядчиком сроков выполнения работ.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Установлено, что проектная и сметная документация были в установленном законом порядке своевременно размещены Заказчиком на общедоступном сайте http://zakupki.gov.ru при проведении конкурса с ограниченным участием на заключение Контракта (номер закупки 0373100039116000048). При наличии противоречий между проектной и сметной документациями любое лицо, включая Истца, могло заявить о таком противоречии еще на этапе проведения конкурса. Контракт был заключен сторонами - 26.09.2016.

Согласно пункту 4.2 Контракта начальный срок выполнения работ (срок в который подрядчик должен был приступить к выполнению работ) - момент заключения Контракта, то есть 26.09. 2016.

Письмо N 55 от 18.07.2017 с просьбой продлить срок действия Контракта, на которое ссылается Истец, было направлено им всего лишь за 10 дней до истечения срока выполнения работ по Контракту.

Документов, подтверждающих обоснованность предлагаемого продления, подрядчик при этом не представил.

На указанное письмо исх.N 55 от 18.07.2017 заказчик ответил письмом исх. N 261/12 от 26.07.2017, в котором сообщил об отсутствии законных и контрактных оснований для продления сроков выполнения работ по Контракту и предложил подрядчику расторгнуть Контракт по соглашению сторон в случае, если подрядчик считает исполнение обязательств по Контракту невозможным.

Отсутствие волеизъявления заказчика на продление сроков выполнения работ по Контракту и его намерение взыскать с подрядчика неустойку за их нарушение подтверждается письмом 03.08.2017 N 1307/12.

Подрядчик на предложение заказчика расторгнуть Контракт не согласился, направленное заказчиком в приложении к письму исх.N 1261/12 от 26.07.2017 соглашение о расторжении Контракта не подписал.

Указанное бездействие подрядчика является конклюдентным и подтверждает его согласие на выполнение обязательств по Контракту с просрочкой и взысканием с него заказчиком неустойки.

В п. 2 Дополнительного соглашения N 2 от 15.08.2017, Приложение N 2 к Контракту (Локальные сметы) утверждены Сторонами в порядке ч.7 ст.95 федерального закона N 44-ФЗ, то есть в связи с выполнением подрядчиком работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в Контракте.

Дополнительное соглашение N 2 от 15.08.2017 в части утверждения локальных смет в новой редакции заключались в порядке части 7 статьи 95 федерального закона N 44-ФЗ, а не в связи с необходимостью устранения якобы имевших место противоречий между проектной и сметной документацией.

В соответствии со статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Аналогичное обязательство содержится в пункте 5.3.22 Контракта.

Между тем, как следует из представленных в материалы дела доказательств, письмо N 55 от 18.07.2017 с просьбой продлить срок действия Контракта, на которое ссылается Истец, было направлено им всего лишь за 10 дней до истечения срока выполнения работ по Контракту. О приостановке работ по Контракту подрядчик уведомил заказчика только письмом исх.N 154 от 25.12.2017, то есть в день принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

В соответствии с пунктом 3 статьи 709 ГК РФ смета является формой определения цены работ.

Контракт заключен по результатам открытого конкурса с ограниченным участием и вся документация о закупке, включая проектную и сметную документацию была своевременно размещена заказчиком (Ответчиком) на официальном сайте, следовательно, Истец имел возможность с ней ознакомиться.

Цена работ по Контракту определена в результате проведения открытого конкурса с ограниченным участием на основании предложения самого Истца, поэтому, сметная документация по Контракту не может являться препятствием для исполнением подрядчиком (Истцом) своих обязательств по Контракту.

Документального подтверждения тому, что истец на этапе проведения конкурса, либо при заключении Контракта, проведении обследований Объекта и подготовительных мероприятий, при выполнении работ в пределах срока, предусмотренного контрактом, о несоответствии между сметной и проектной документациями и невозможности в связи с этим выполнения Работ по Контракту заявлял ответчику, вопреки ст. 65 АПК РФ не представлено.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции о неправомерности заявленных исковых требований.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что суд при принятии обжалуемого решения нарушил требования п. 5 ст. 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, на основании следующего.

Пунктом 4.2 Контракта установлен конечный срок выполнения работ - 28.07.2017. Вступившим в силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 07 июня 2018 года по делу N А40-203366/17, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2018 года истцу (подрядчику) отказано в продлении указанного срока до 28.12.2017.

Обжалуемым решением установлено и истцом не оспаривается, что Подрядчик ни в установленные Контрактом сроки, ни в заявленный им срок - до 28.12.2017 не выполнил работы по Контракту, что подтверждается Актом осмотра объекта культурного наследия федерального значения: "Никольские торговые ряды, 1899-1900 гг., арх. - Л.Н.Кекушев", расположенного по адресу: г.Москва, ул.Никольская, д.5/1, стр.3 от 22 февраля 2018 года, составленном в присутствии представителей подрядчика, а также заключением специалиста от 07.03.2018 N 28-2018.

Письмами 6645/12 от 27.12.2017, N 14 от 31.01.2018 г. истец фактически отказался от исполнения контракта, строительную площадку покинул. Как указано в п.70 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 г. N 25 "О ПРИМЕНЕНИИ СУДАМИ НЕКОТОРЫХ ПОЛОЖЕНИЙ РАЗДЕЛА I ЧАСТИ ПЕРВОЙ ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ" сделанное в любой форме заявление о недействительности (ничтожности, оспоримости) сделки и о применении последствий недействительности сделки (требование, предъявленное в суд, возражение ответчика против иска и т.п.) не имеет правового значения, если ссылающееся на недействительность лицо действует недобросовестно, в частности если его поведение после заключения сделки давало основание другим лицам полагаться на действительность сделки.

Как отмечалось в отзыве ответчика на исковое заявление, положения пункта 5 статьи 450.1 ГК РФ не могут толковаться как ограничивающие право заказчика на выбор способов защиты своих прав в зависимости от степени нарушения (просрочки) исполнения последним своих обязательств по Контракту. Применение меры ответственности подрядчика в виде взыскания неустойки за просрочку не может лишать заказчика права при увеличении указанной просрочки, а тем более, как указано выше, при фактическом отказе подрядчика от исполнения обязательств, отказаться от исполнения Контракта в одностороннем порядке.

Как установлено решением суда по данному делу, просрочка подрядчиком выполнения Работ по Контракту и приемка просроченных работ с взысканием неустойки заказчиком также не могут свидетельствовать о продление срока выполнения работ.

Обжалуемым решением также установлено отсутствие волеизъявления заказчика на продление сроков выполнения работ по Контракту и его намерение взыскать с подрядчика неустойку за их нарушение, подтверждаемое письмом заказчика от 03.08.2017 N 1307/12.

Также несостоятельна ссылка истца на решение Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве от 19.01.2018 г. по делу N 2-19-454/77-18 в подтверждение факта несоответствия сметной документации по Контракту проектной документации. В отличие от вступивших в законную силу судебных актов арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, решения иных органов государственной власти не освобождают стороны от необходимости доказывания обстоятельств, на которые они ссылаются, при рассмотрении арбитражным судом другого дела (ст.69 АПК РФ).

Дополнительное соглашение N 2 к Контракту, подписанное 15 августа 2017 г., также не является доказательством каких-либо несоответствий между проектной и сметной документацией.

Как указано в пункте втором дополнительного соглашения N 2 от 15.08.2017 г., Приложение N2 к Контракту (Локальные сметы) утверждены Сторонами в порядке ч.7 ст.95 федерального закона N44-ФЗ, то есть в связи с выполнением подрядчиком работы или оказанием услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в Контракте, а не в связи с необходимостью устранения якобы имевших место противоречий между проектной и сметной документацией.

Как установлено обжалуемым истцом решением суда, поведение сторон при заключении дополнительного соглашения N 2 к Контракту явным образом свидетельствовало о: отсутствии волеизъявления заказчика на продление сроков работ по Контракту; согласии подрядчика выполнять работы по Контракту с просрочкой и взысканием с него заказчиком неустойки.

Работы по Актам приемки выполненных работ N N 1-14 сдавались по сметам, утвержденным в качестве приложения к Контракту, что подтверждает действительность указанных смет и лишает юридической силы заявление Подрядчика об их несоответствии проектной документации и якобы имевшейся невозможности выполнения Работ до утверждения новых смет. Акты с 15 по 22 датированы 15.08.2017, то есть датой заключения дополнительного соглашения N 2 к контракту, которым утверждены сметы в новой редакции. Представляется, что подрядчик не мог выполнить указанные работы за один день. Аналогичная ситуация по актам N N 22-28, которые датированы 28.08.2017; указанные в них работы также выполнялись подрядчиком до утверждения новых смет. Изложенные обстоятельства подтверждают отсутствие препятствий для выполнения работ по первоначальным сметам, согласованным Сторонами в качестве приложения к Контракту, и опровергают заявление подрядчика о несоответствии указанных смет проекту.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что заказчик принимал работы и оплачивал после отказа от договора, что свидетельствует о возобновлении договора; так же ответчиком за истечением сроков выполнения работ было подписано дополнительное соглашении N 2 от 15.08.2017 г. об утверждении новых смет, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции, как необоснованные.

Согласно части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Как следует из положений части 7 статьи 95 Закона N 44-ФЗ при исполнении контракта (за исключением случаев, которые предусмотрены нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с частью 6 статьи 14 настоящего Федерального закона) по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. В этом случае соответствующие изменения должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов, заключенных заказчиком.

Учитывая изложенное, Девятый арбитражный апелляционный суд считает, что при принятии обжалуемого решения правильно применены нормы процессуального и материального права, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, в связи с чем апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам является необоснованной и удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 24.05.2018 (резолютивная часть от 20.04.2018 г.) по делу N А40-8293/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

В.И. Тетюк А.А. Комаров