Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 сентября 2018 г. N 09АП-39862/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 14 декабря 2018 г. N Ф05-15643/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

06 сентября 2018 г.

Дело N А40-13789/18

Резолютивная часть постановления объявлена 30 августа 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 сентября 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Вигдорчика Д.Г., Мухина С.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Акционерного Общества "Олкон"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.06.2018

по делу N А40-13789/18, принятое судьей А.В. Бедрацкой

по иску (заявлению) Акционерного Общества "Олкон"

к МИФНС России по КН N 5

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	Подвальная О.С. по доверенности от 13.06.17, Шаповалов С.Ю. по доверенности от 11.07.18;
от заинтересованного лица:	Корчагина О.А. по доверенности от 27.08.18;

УСТАНОВИЛ:

АО "Олкон" обратилось с заявлением в Арбитражный суд города Москвы о признании недействительным решения МИФНС России по КН N 5 от 19.07.2017 N 56-15- 15/02/03/1307.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.06.2018 в удовлетворении заявления АО "Олкон" отказано.

АО "Олкон" не согласилось с решением суда и подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, заявление удовлетворить.

Заявитель указывает на неправомерность доначисления налога на добычу полезных ископаемых на общую сумму 10 736 840 руб., начисления пени в сумме 1 994 308 коп., взыскания штрафа в сумме 2 147 370 руб. по решению налогового органа, принятого по результатам выездной налоговой проверки по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты НДПИ за период с 01.01.2013 по 31.12.2013.

Считает, что такое решение налогового органа мотивировано неправомерным отказом налогового органа в применении налогоплательщиком в отношении потерь ДПИ в период январь-ноябрь 2013 года ставки 0%, предусмотренной п.п.1 п.1 ст. 342 Налогового кодекса Российской Федерации.

Апеллянт оспаривает выводы суда о недоказанности факта ведения заявителем в 2013 году учета потерь на ежемесячной основе. При этом считает неправомерным указание суда о преюдициональности обстоятельств о ведении заявителем указанного учета потерь.

Вопреки выводам судам заявитель считает факт ведения заявителем в 2013 году учета потерь на ежемесячной основе доказанным и подтвержденным в том числе свидетельскими показаниями.

Также заявитель указывает на неправомерность отклонения ходатайства о назначении экспертизы по делу, поскольку экспертное исследование могло бы установить обстоятельства ведения Обществом ежемесячного учета потерь ДПИ.

В судебном заседании представители заявителя апелляционной жалобы поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда отменить.

Представитель налогового органа возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просил определение суда оставить без изменения; спорное решение налогового органа считает законным, поскольку Обществом не представлены документы, подтверждающие правомерность применения ставки 0% в отношении нормативных потерь, являющихся основанием для расчета НДПИ.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав мнения представителей явившихся в судебное заседание лиц, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как установлено судом и следует из материалов дела, Инспекцией, на основании представленных Обществом уточненных налоговых деклараций по налогу на добычу полезных ископаемых (далее - НДПИ) за период январь-декабрь 2013 проведена повторная выездная налоговая проверка. По результатам проведенной проверки Инспекцией вынесено Решение от 19.07.2017 N 56-15-15/02/03/1307, в соответствии с которым налогоплательщику начислен НДПИ в размере 10 736 840 руб., также начислены пени и штраф в сумме 1 994 308 руб. и 2 147 370 руб. соответственно.

Основанием для начисления указанных сумм налога послужил вывод проверяющего о том, что Общество в нарушение п.З. ст. 338, п.2, 3, 7 ст. 339, п.1, п.2 ст. 342, п.1, п.2 ст. 343 НК РФ неправомерно занизило налоговую базу по НДПИ, что привело к неполной уплате налога за январь-ноябрь 2013, года в общем размере 10 736 840 руб.

А именно, в основу обжалуемого Решения лег вывод налогового органа о том, что Обществом не представлены документы, подтверждающие правомерность применения ставки 0% в отношении нормативных потерь, являющиеся основанием для расчета НДПИ.

Заявитель, не согласившись с Решением Инспекции, обратился в ФНС России с апелляционной жалобой.

Решением ФНС РФ от 25.10.2017 N СА-4-9/21623@ Решение Инспекции оставлено без изменения, апелляционная жалоба Заявителя без удовлетворения.

Полагая, что указанные решения в части доначисления НДПИ нарушают права и охраняемые законом интересы общества, является необоснованными, незаконными и подлежащими отмене, общество обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением, которое является предметом рассмотрения суда по данному делу.

В соответствии со статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Виду изложенного, требование о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, может быть удовлетворено судом при одновременном наличии двух обстоятельств: оспариваемые решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушают права и законные интересы заявителя.

Из спорного решения налогового органа от 19.07.2017 следует, что в ходе проведения повторной выездной налоговой проверки Акционерного общества "Оленегорский горно-обогатительный комбинат" (далее по тексту - АО "ОЛКОН", Общество) (ИНН/КПП 5108300030/997550001) установлено неправомерное распределение фактических потерь, заявленных ранее в декабре 2013 года, пропорционально количеству добытого полезного ископаемого за январь-декабрь 2013 года и последующим применением к ним в каждом налоговом периоде 2013 года налоговой ставки 0%.

Определение количества фактических потерь было произведено Обществом только в декабре 2013 года, что подтверждается абз. 6 сопроводительного письма от 24.01.2017 г. N 0551-04/3. абз. 7, 8 сопроводительного письма от 24.03.2016 г. N 2824-04/3, абз. 3 сопроводительного письма от 07.09.2015 г. N 6098-04/3 на требование от 21.08.2015 г. N 5 и письмом от 09.04.2015 г. N 2271-04/3 на сообщение с требованием о предоставлении пояснений от 25.03.2015 г. N 5618-20/04884.

Результатом указанных измерений является справка о погашенных запасах, предоставляемая геолого-маркшейдерской службой Общества, на основании которой в декларации по НДПИ за декабрь 2013 года были отражены данные об объемах фактических, нормативных и сверхнормативных потерь полезного ископаемого.

Представленные Обществом в рамках повторной выездной налоговой проверки уточненные справки о погашенных запасах с января по декабрь 2013 года, являющиеся на основании учетной политики АО "ОЛКОН" по налоговому учету (утв. приказом от 27.12.2012 г. N ОРД/ОК/12-0001800) и Инструкции по учету состояния, движения запасов, планированию и нормированию потерь и засорения руды на карьерах от 1999 года (согласовано Управлением Гостехнадзора РФ от 03.02.2000 г.) первичными учетными документами, не составлены в соответствии с требованиями федерального законодательства и локальных нормативно-правовых актов Общества.

В ходе проверки установлено, что в указанных справках отражены не все показатели, не соблюдена установленная Обществом форма отчетности, что подтверждается Инструкцией по учету состояния, движения запасов, планированию и нормированию потерь и засорения руды на карьерах, а также Методикой расчета фактических потерь и засорения руды по выемочной единице, где на стр. 15 Инструкции установлен образец таблицы подсчета потерь и засорения руды при добыче по карьеру за год, которая предусматривает отражение следующих 13 показателей: горизонт, добыча сырой рудной массы в тоннах, содержание железа в добытой руде в %, влага в добытой рудной массе в %, погашенные запасы в тоннах, содержание железа в погашенных запасах в %, естественная влажность руды в %, содержание железа в породе в %, добыча рудной массы, приведенная к естественной влажности в тоннах, потери руды в %, потери руды в тоннах, засорение руды в % и засорение руды в тоннах.

Представленные справки составлены по состоянию на 10 февраля 2016 года, что в свою очередь не соответствует требованиям, установленным законодательством в сфере бухгалтерского учета в части надлежащего и своевременного оформления фактов финансово-хозяйственной деятельности организации, а именно, либо при совершении факта хозяйственной жизни, либо непосредственно после его окончания с отражением обязательных реквизитов первичного учетного документа (п.п. 1-4 ст. Федерального закона от 06.12.2011 г. N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете").

Также в обжалуемом решении налогового органа приводятся показания главного геолога АО "ОЛКОН" Д.Ю. Сидоренко.

Налоговый орган считает, что в связи с тем, что Обществом не представлены подтверждающие и соответствующие требованиям первичные учетные документы, являющиеся основанием для включения фактических потерь в каждый налоговый период 2013 года ввиду отсутствия надлежащим образом оформленных и составленных справок о погашенных запасах за январь-декабрь 2013 года, Общество неправомерно применило к ним налоговую ставку 0 % вследствие распределения фактических потерь, заявленных в декабре 2013 года, пропорционально количеству добытого полезного ископаемого в каждом налоговом периоде 2013 года.

В нарушение ст. 338, 342 и 343 НК РФ в связи с неправомерным пропорциональным распределением количества фактических потерь в уточненных налоговых декларациях с января по ноябрь 2013 года и применением к ним налоговой ставки 0 % АО "ОЛКОН" занизило налоговую базу в указанных периодах в общей сумме на 223 684 143 руб., что привело к занижению налоговых обязательств в итоге за первые 11 налоговых периодов 2013 года по НДПИ в общей сумме на 10 736 840 руб. (январь - 758 016 руб., февраль - 1 045 583 руб., март -1196 094 руб., апрель - 1 162 950 руб., май - 1 071 121 руб., июнь - 900 023 руб., июль -1 036 503 руб., август - 1 039 849 руб., сентябрь - 849 238 руб., октябрь - 949 319 руб. и ноябрь - 728 144 руб.).

Налоговым органом был произведен перерасчет по налоговой базе по НДПИ и сумме налога на добычу полезного ископаемого за декабрь 2013 года в пределах утвержденных Обществом нормативов потерь при добыче полезного ископаемого.

В обоснование признания решения налогового органа незаконным заявитель ссылается на следующие обстоятельства.

По мнению заявителя, определенные по итогам года потери были распределены пропорционально объемам погашенных запасов за месяц в разрезе карьеров и подземного рудника.

Согласно п.1 ст.338 НК РФ налоговая база по НДПИ определяется налогоплательщиком самостоятельно в отношении каждого добытого полезного ископаемого (в том числе полезных компонентов, извлекаемых из недр попутно при добыче основного полезного ископаемого).

В п.2 ст.338 НК РФ указано, что налоговая база определяется как стоимость добытых полезных ископаемых, за исключением угля, нефти обезвоженной, обессоленной и стабилизированной, попутного газа и газа горючего природного из всех видов месторождений углеводородного сырья. Стоимость добытых полезных ископаемых определяется в соответствии со ст. 340 НК РФ.

В соответствии со ст. 340 НК РФ оценка стоимости добытых полезных ископаемых определяется налогоплательщиком самостоятельно одним из следующих способов:

1) исходя из сложившихся у налогоплательщика за соответствующий налоговый период цен реализации без учета субсидий;

2) исходя из сложившихся у налогоплательщика за соответствующий налоговый период цен реализации добытого полезного ископаемого;

3) исходя из расчетной стоимости добытых полезных ископаемых.

Статьей 339 НК РФ регламентирован порядок определения количества добытого полезного ископаемого.

Согласно п. 1 ст. 339 НК РФ количество добытого полезного ископаемого определяется налогоплательщиком самостоятельно.

Применяемый налогоплательщиком метод определения количества добытого полезного ископаемого подлежит утверждению в учетной политике налогоплательщика для целей налогообложения и применяется налогоплательщиком в течение всей деятельности по добыче полезного ископаемого. Метод определения количества добытого полезного ископаемого, утвержденный налогоплательщиком, подлежит изменению только в случае внесения изменений в технический проект разработки месторождения полезных ископаемых в связи с изменением применяемой технологии добычи полезных ископаемых.

Согласно п.4.7. Учетной политики для целей налогообложения АО "Олкон" на 2013 г., количество добытого полезного ископаемого определяется Обществом прямым методом на основании данных геолого-маркшейдерского учета с учетом фактических потерь при добыче.

В соответствии с п.4.8. Учетной политики АО "Олкон" для целей налогообложения на 2013 г. "определение количества ДПИ производится с учетом фактических эксплуатационных потерь полезного ископаемого. При этом включение фактических эксплуатационных потерь полезного ископаемого в количество добытого полезного ископаемого производится в тех налоговых периодах, в которых фактически производились измерение этих потерь по данным геолого-маркшейдерского учета Общества.

В случае измерения фактических эксплуатационных потерь при добыче полезных ископаемых производится один раз в год по его окончании, то все потери, понесенные при добыче полезного ископаемого в истекшем календарном году, в полном объеме включаются в количество добытого полезного ископаемого последнего налогового периода данного календарного года".

Вместе с тем, согласно разделу 5 Инструкции "Определение и учет показателей использования недр" учет состояния и движения запасов включает: первичный, сводный учет и отражение состояния и движения запасов в формах государственного федерального статистического наблюдения.

Основой первичного учета является оперативный подсчет запасов по находящимся в отработке выемочным единицам с использованием данных геолого-маркшейдерского учета добычи, потерь и засорения.

В соответствии с п.З ст. 339 НК РФ, если налогоплательщик применяет прямой метод определения количества добытого полезного ископаемого, количество добытого полезного ископаемого определяется с учетом фактических потерь полезного ископаемого.

Фактическими потерями полезного ископаемого (за исключением нефти обезвоженной, обессоленной и стабилизированной) признается разница между расчетным количеством полезного ископаемого, на которое уменьшаются запасы

полезного ископаемого, и количеством фактически добытого полезного ископаемого определяемым по завершении полного технологического цикла по добыче полезного ископаемого. Фактические потери полезного ископаемого учитываются при определении количества добытого полезного ископаемого в том налоговом периоде, в котором проводилось их измерение, в размере, определенном по итогам произведенных измерений.

Пп.1 п.1 ст.342 НК РФ закрепляет, что налогообложение производится по налоговой ставке 0% при добыче полезных ископаемых в части нормативных потерь полезных ископаемых. Нормативными потерями полезных ископаемых признаются фактические потери полезных ископаемых при добыче, технологически связанные с принятой схемой и технологией разработки месторождения, в пределах нормативов потерь, утверждаемых в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.

Согласно п.1 ст. 343 НК РФ сумма налога по добытым полезным ископаемым, если иное не предусмотрено настоящей статьей, исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.

В соответствии с п.2 ст.343 НК РФ сумма налога исчисляется по итогам каждого налогового периода по каждому добытому полезному ископаемому, если настоящей статьей не установлен иной порядок исчисления налога.

Вместе с тем, в соответствии со ст. 341 НК РФ налоговым периодом по НД1Ш признается календарный месяц.

Согласно п.2 ст.343 НК РФ сумма налога исчисляется по итогам каждого налогового периода по каждому добытому полезному ископаемому, если ст.343 НК РФ не установлен иной порядок исчисления налога.

Таким образом, следует вывод о возможности ведения АО "Олкон" оперативного учета потерь.

Однако, судом первой инстанции установлено, что Заявитель производил измерение потерь по итогам года. Далее АО "Олкон" в нарушении ст.339, 342 НК РФ корректировало свои налоговые обязательства методом пропорционального перераспределения годового объема потерь к ежемесячному объему добытого полезного ископаемого.

Таким образом, положениями ст.339, 342 НК РФ не предусмотрена возможность учета фактических потерь в целях применения ставки 0%, путем пропорционального распределения годового объема потерь ежемесячным объемам добычи полезного ископаемого.

В целях ежемесячного применения ставки 0% налогоплательщик должен вести ежемесячные измерения потерь. Возможность применения ставки 0% в части нормативных потерь поставлена законодателем в прямую зависимость от осуществления соответствующих замеров. Также на основании вышеизложенного метод пропорционального распределения потерь по отношению к ежемесячному объему погашенных запасов противоречит гл.26 НК РФ и сложившейся судебной арбитражной практике.

Доводы заявителя о неправомерности признания обстоятельств отсутствии измерений и учета потерь на ежемесячной основе преюдициальными опровергаются следующим.

Арбитражным судом г. Москвы рассмотрено дело N А40-133431/2016 за заявлению АО "Олкон").

Решением суда первой инстанции от 31.10.2016 (оставлено без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2017, Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 23.05.2017, Определением Верховного Суда РФ (далее - ВС РФ) от 22.09.2017) в удовлетворении требований отказано в полном объеме.

Согласно п.2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Предметом спора по вышеуказанному делу являлся вопрос правильности исчисления налогоплательщиком НДПИ в периоды 2012-2013 год. А именно, рассматривался вопрос правомерности применения ставки 0% к объему потерь.

В настоящем деле предметом спора, также является вопрос правомерности применения ставки 0% к объему потерь за период 2013 год.

Кроме того, лица, участвующие в деле N А40-133431/16 и N А40-13789/18 идентичны (Заявитель - АО "Олкон", заинтересованное лицо - МИ ФНС по КН N 5).

Таким образом, п.2 ст.69 АПК РФ применен судом первой инстанции правомерно.

В рамках рассмотрения указанного дела, Верховный Суд Российской Федерации в определении от 22.09.2017 об отказе в передаче кассационной жалобы налогоплательщика для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ сформировал следующий вывод: "...представленный обществом перерасчет налоговых обязательств за каждый налоговый период путем пропорционального ежемесячного распределения годовых фактических потерь, был предметом исследования судами и отклонен как не подтвержденный документально...".

Таким образом. Арбитражным судом г. Москвы правомерно применен п.2 ст.69 АПК РФ. Также является законным и обоснованным вывод о том, что учет потерь Общество ежемесячно не вело. Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, направлены на пересмотр обстоятельств и выводов, отраженных в судебных актах по вышеуказанному делу.

Также заявитель считает доказанным факт ежемесячных измерений, что, по мнению заявителя подтверждается, представленными в материалы дела документами. При этом указывает, что судом первой инстанции был нарушен принцип исследования доказательств судом.

В соответствии с п.4 ст.9 Федерального закона от 6 декабря 2011 г. N 402- ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - ФЗ N 402-ФЗ) формы первичных учетных документов определяет руководитель экономического субъекта по представлению должностного лица, на которое возложено ведение бухгалтерского учета (п.4 Приказа Минфина России от 06.10.2008 N 106н "Об утверждении положений по бухгалтерскому учету").

Согласно Приказу Минфина России от 06.10.2008 N 106н "Об утверждении положений по бухгалтерскому учет" изменения учетной политики должно быть обоснованным, а способы ведения бухгалтерского учета, избранные организацией при формировании учетной политики, применяются с первого января года, следующего за годом утверждения соответствующего организационно-распорядительного документа.

В соответствии с п.8. Приказ Минфина РФ от 29.07.1998 N 34н "Об утверждении Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации" принятая организацией учетная политика утверждается приказом или иным письменным распоряжением руководителя организации.

При этом утверждаются, в том числе формы первичных учетных документов, применяемые для оформления хозяйственных операций, по которым не предусмотрены типовые формы первичных учетных документов, а также формы документов для внутренней бухгалтерской отчетности.

Согласно п.4.7 "Учетной политики для целей налогообложения на 2013 год" (далее - Учетная политика) (утверждена Приказом от 27.12.20152 N ОРД/ОК/12-0001800) Общества количество добытого полезного ископаемого (далее - ДПИ) определяется прямым методом на основании данных геолого-маркшейдерского учета с учетом фактических потерь при добыче.

Учет потерь при добыче полезного ископаемого регламентируется Инструкцией по учету состояния, движения запасов, планированию и нормированию потерь и засорению руды на карьерах (согласовано Управлением Гостехнадзора РФ от 03.02.2000 г.) (далее - Инструкция).

В соответствии с абз.З стр.3 Инструкции она является обязательной для всех служб комбината при решении вопросов нормирования потерь и засорения руды и учета состояния и движения запасов руды на карьерах АО "Олкон".

В п.5 "Определение и учет показателей использования недр" Инструкции закреплено, что основой первичного учета является оперативный подсчет запасов по находящимся в отработке выемочным единицам с использованием данных геолого-маркшейдерского учета добычи, потерь и засорения.

Соответственно, именно документы маркшейдерского и весового (оперативного) учета подтверждают количество добытого полезного ископаемого засорения и фактических потерь.

В обоснование своих доводов заявитель ссылается на справки о погашенных запасах.

Представленные Обществом, уточненные справки о погашенных запасах с января по декабрь 2013 года, не являются первичными учетными документами, так как не закреплены учетной политикой как форма первичного документа, составлены в нарушение требований ФЗ N 402-ФЗ, а также локальных нормативно-правовых актов Общества.

В соответствии с абз.5, 6 на стр.3 Инструкции определение и учет показателей использования недр при добыче, а также контроль за соблюдением их соответствия нормативным и плановым величинам осуществляют маркшейдерская и геологическая службы комбината. При этом ответственным лицом за организацию своевременного и достоверного определения, учета и нормирования показателей использования недр при добыче является технический директор АО "ОЛКОН", а именно Рыбак Виктор Леонидович, занимающий указанную должность с июня 2004 года.

Вместе с тем, представленные Обществом, справки о погашенных запасах подписаны главным геологом Д.Ю. Сидоренко, то есть не уполномоченным на то лицом.

Также в указанных справках отражены не все показатели, не соблюдена установленная Обществом форма отчетности, что также подтверждается Инструкцией и Методикой расчета фактических потерь и засорения руды по выемочной единице

Кроме того, Справки составлены по состоянию на 10 февраля 2016 года, тогда как потери Обществом заявлены за период январь-ноябрь 2013 года.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что Справки погашенных запасов не соответствует требованиям, установленным законодательством в сфере бухгалтерского учета в части надлежащего и своевременного оформления фактов финансово-хозяйственной деятельности организации, а именно, либо при совершении факта хозяйственной жизни, либо непосредственно после его окончания с отражением обязательных реквизитов первичного учетного документа (п.п. 1-4 ст. 9 ФЗ N 402-ФЗ).

В обоснование данных, отраженных в УНД Обществом представлены Таблицы погашенных запасов.

Представленные Таблицы не могут рассматриваться как документы, служащие основанием для подтверждения сведений о потерях, отраженных в УНД, так как данные, отраженные в них не подтверждены документально, они отсутствуют в перечне форм первичных учетных документов, кроме того оформлены в электронном виде в нарушение требований пунктов 1, 3 и 5 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 г. N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Тот факт, что Справки о погашенных запасах и Таблицы погашенных запасов не являются первичными документами, также подтверждается нижеследующим.

Фактические потери полезного ископаемого учитываются при определении количества добытого полезного ископаемого в том налоговом периоде, в котором проводилось их измерение, в размере, определенном по итогам произведенных измерений.

Между тем, как сказано в письме Госналогслужбы РФ от 29.08.1994 г. N НП-6-02/318, погашенные запасы это сумма объемов добытого из недр и потерянного при добыче полезного ископаемого. С учетом положений главы 26 НК РФ в указанном случае имеются в виду потери при добыче фактические, т.е. потери полезного ископаемого, определенные маркшейдерской и геологической службами горного предприятия прямым методом по месту образования этих потерь.

Местами потерь считаются выемочные единицы, т.е. участки месторождений полезного ископаемого с относительно однородно горно-геологическими условиями, отработка которого осуществляется одной системой разработки и технологической схемой выемки (блок, уступ, горизонт), в пределах которого с достаточной достоверностью подсчитаны балансовые запасы полезного ископаемого и возможен первичный учет полноты извлечения из недр полезного ископаемого.

Также стоит отметить, что нормативы потерь, согласно представленным налогоплательщиком протоколам ЦКР Роснедра установлены по каждой выемочной единице (согласно протоколу ЦКР Роснедра N 219/09-стт от 15.12.2009 г. (согласовано 10.03.2010) нормативы потерь по Комсомольскому карьеру установлены по выемочным единицам).

Согласно имеющимся пояснениям Общества, а также представленным таблицам погашенных запасов и справок о погашенных запасах, налогоплательщик не объяснил отсутствие сведений о количестве добытого полезного ископаемого по каждой выемочной единице, как предписано Методикой расчета фактических потерь и засорения руды по выемочной единице в соответствии с Инструкцией по учету состояния, движения запасов, планированию и нормированию потерь и засорения руды на карьерах от 1999 года.

Указанное обстоятельство свидетельствует о несоблюдении налогоплательщиком внутренних требований к оперативному учету добычи, потерь и засорения.

Также судом оценены представленные Обществом план расположения скважин, журнал заявок для маркшейдерской службы, справки маркшейдера по движению руды.

Между тем, план расположения скважин является неотносимым доказательством, так как носит плановый характер и не содержит данных о количестве фактических потерь по итогам месяца, полученных в результате измерений.

Журналы заявок для маркшейдерской службы являются неотносимым доказательством в силу следующего. В представленных Заявителем журналах фиксируются съемки пространства в целях определения количества погашенных запасов. Вместе с тем, в данных журналах не фиксируются результаты замеров фактических объемов потерь.

Справки маркшейдера по движению руды являются неотносимым доказательством в виду того, что содержат в себе данные по количеству руды, без фиксации фактических потерь.

Кроме того, представленные Заявителем план расположения скважин, журнал заявок для маркшейдерской службы, ежемесячные справки маркшейдера по движению руды, в силу приведенных выше положений не являются первичными документами, на основании которых осуществляется расчет НДПИ, в виду их не соответствия требованиям п.2 ст.9 ФЗ N 402-ФЗ, а также в силу того, что данные документы не закреплены налогоплательщиком в учетной политике как форма первичного документа.

В своей апелляционной жалобе апелляционной жалобы Общество приводит довод о том, что налоговый орган должен был не лишать налогоплательщика права на ставку 0% в периодах с января по ноябрь 2013, а определить в какой мере налогоплательщик может применить ставку 0% в каждом из указанных периодов.

Судом первой инстанции установлено, что в ходе проведения выездной налоговой проверки у налогового органа отсутствовали какие-либо документы, на основании которых можно было бы составить корректный расчет с распределением потерь по месяцам.

В соответствии с п. 2 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Справки о погашенных запасах за январь-декабрь 2013 как указано выше не являются первичными документами, кроме того они отражают не все показатели, предусмотренные Инструкцией, и подписаны неуполномоченным лицом (в соответствии с требованиями данной Инструкции ответственным лицом является технический директор АО "ОЛКОН").

Также данные справки подготовлены в нарушение НК РФ, так как объемы потерь в справках 2016 года определены косвенным методом по результатам фактической отработки за 2013 год (письмо Общества от 16.06.2017 N 6801-04/3).

Таким образом, в рамках повторной выездной налоговой проверки за период январь-декабрь 2013, проведенной на основании уточненных налоговых деклараций, у Инспекции отсутствовали необходимые первичные документы для перерасчета налоговых обязательств Общества.

При этом Общество считает, что отсутствие документов на стадии проверки не препятствуют сделать расчет на стадии судебного разбирательства.

Между тем, представленные Заявителем документы не являются первичными документами, также они не содержит данных о количестве фактических потерь по итогам месяца, полученных в результате измерений.

В апелляционной жалобы Заявитель выражает несогласие с отказом суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы.

Отказывая в проведении экспертизы, суд первой инстанции исходил из возможности рассмотрения дела по имеющимся доказательствам и из того, что для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов не требуются специальные знания.

Суд апелляционной инстанции считает правомерным вывод суда об отказе в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы, поскольку представленных в материалы дела доказательств достаточно для установления фактических обстоятельств дела.

Предметом спора по настоящему делу является вопрос правомерности применения ставки 0% в части нормативных потерь относительно объему фактических потерь, учет которых в свою очередь должен осуществляться ежемесячно (в соответствии с гл.26 НК РФ, а также сложившейся судебной арбитражной практикой) и фиксироваться в первичных документах.

Таким образом, для применения ставки 0% в части нормативных потерь необходимы первичные документы, в которых будут отражены данные фактических потерь по результатам ежемесячных измерений.

Согласно п.2 ст.71 АПК РФ Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В силу ч. 1 ст. 67, ст. 68 АПК РФ арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу (относимость доказательств). Обстоятельства дела, которые должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (допустимость доказательств).

Предоставление судам полномочий по оценке доказательств вытекает из принципа самостоятельности судебной власти и является одним из проявлений дискреционных полномочий суда, необходимых для осуществления правосудия (Определение КС РФ от 25.05.2017 г. N 1116-0, Определение КС РФ от 20.02.2014 года N 262-0, от 23.10.2014 года N 2460-0).

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе, по существу направлены на переоценку установленных по настоящему делу обстоятельств и фактических отношений сторон, которые являлись предметом исследования по делу и получили надлежащую правовую оценку в соответствии со ст. 71 АПК РФ.

На основании изложенного апелляционный суд приходит к выводу о законности принятого судом решения и отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Судебный акт принят при правильном применении норм материального права, содержащиеся выводы не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 09.06.2018 по делу N А40-13789/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Д.Г. Вигдорчик С.М. Мухин