Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 сентября 2018 г. N 09АП-39935/18

г. Москва

06 сентября 2018 г.

Дело N А40-84216/16

Резолютивная часть постановления объявлена "30" августа 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "06" сентября 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: И.А. Титовой, В.Я. Гончарова

при ведении протокола судебного заседания А.В. Павловецкой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Компания "БАМАРД"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15 июня 2018 года,

принятое судьей С.В. Прижбиловым (шифр судьи 35-617) по делу N А40-84216/16

по иску Департамента строительства города Москвы

к АО "Компания "БАМАРД"

третье лицо: ЗАО "Управление капитального строительства объектов торговли и агропрома"

о признании государственного контракта недействительным в части и о расторжении государственного контракта

и по встречному иску о признании государственного контракта недействительным в части, о расторжении государственного контракта и о взыскании денежных средств

при участии в судебном заседании:

от истца: Ганченко Д.В. - дов. от 13.10.2017

от ответчика: Сазонова В.Е. - дов. от 04.04.2018

от третьего лица: неявка, извещено

УСТАНОВИЛ:

Департамент строительства города Москвы обратился в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями к АО "Компания "БАМАРД" о признании государственного контракта N 0173200001413001055-RST от 12 декабря 2013 года на выполнение подрядных работ по строительству объекта: "Футбольное поле с инфраструктурой по адресу: ул. Паустовского, вл.6, корп.2, район Ясенево, ЮЗАО города Москвы" недействительным в части n. 15.1 Контракта, о расторжении указанного государственного контракта в соответствии с пунктом 14.2.4 контракта.

АО "Компания "БАМАРД" предъявило к Департаменту строительства города Москвы встречный иск о признании государственного контракта N 0173200001413001055-RST от 12 декабря 2013 года на выполнение подрядных работ по строительству объекта: "Футбольное поле с инфраструктурой по адресу: ул. Паустовского, вл.6, корп.2, район Ясенево, ЮЗАО города Москвы" недействительным в части п. 15.1 Контракта, о расторжении указанного государственного контракта в соответствии с пунктами 14.3, 14.3.3 контракта, о взыскании денежных средств в размере 39 893 602,97 рублей.

В порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации встречный иск принят судом к рассмотрению совместно с первоначальным иском.

Определением суда от 10.08.2016 встречный иск в части взыскания задолженности в размере 39 893 602,97 рублей оставлен без рассмотрения на основании пункта 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

03.10.2016 АО "Компания "БАМАРД" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с Департамента строительства города Москвы денежных средств за выполненные по государственному контракту N 0173200001413001055-RST от 12 декабря 2013 года работы в размере 39 893 602,97 рублей и законной неустойки в сумме 4 742 684,50 рублей согласно расчету истца за период с 20.10.2015 по 03.10.2016.

10.10.2016 исковое заявление принято к производству арбитражного суда и возбуждено производство по делу N А40-201305/16-63-1911.

По ходатайству АО "Компания "БАМАРД" делу N А40-201305/16-63-1911 объединено в одно производство с настоящим делом и ему присвоен номер А40- 84216/16-35-617.

В судебном заседании 19.04.2017 представитель Акционерного общества "Компания "БАМАРД" заявил ходатайство об увеличении размера исковых требований и просил суд взыскать с Департамента строительства города Москвы за выполненные по государственному контракту N 0173200001413001055-RST от 12 декабря 2013 года работы в размере 58 258 772,15 рублей и законной неустойки в сумме 4 742 684,50 рублей согласно расчету истца за период с 20.10.2015 по 03.10.2016.

Указанное ходатайство судом удовлетворено. Дело рассмотрено с учетом указанного увеличения размера исковых требований.

Решением суда от 15.06.2018 г. исковые требования Департамента строительства города Москвы к Акционерному обществу "Компания "БАМАРД" удовлетворены.

Признан недействительным государственный контракт N 0173200001413001055-RST от 12 декабря 2013 года на выполнение подрядных работ по строительству объекта: "Футбольное поле с инфраструктурой по адресу: ул. Паустовского, вл.6, корп.2, район Ясенево, ЮЗАО города Москвы" в части п. 15.1 Контракта.

Расторгнут государственный контракт N 0173200001413001055-RST от 12 декабря 2013 года на выполнение подрядных работ по строительству объекта: "Футбольное поле с инфраструктурой по адресу: ул. Паустовского, вл.6, корп.2, район Ясенево, ЮЗАО города Москвы", заключенный между Департаментом строительства города Москвы и Акционерным обществом "Компания "БАМАРД".

Взыскана с Акционерного общества "Компания "БАМАРД" в федеральный бюджет государственная пошлина в размере 12 000 рублей.

Встречный иск Акционерного общества "Компания "БАМАРД" к Департаменту строительства города Москвы удовлетворен частично.

Признан недействительным государственный контракт N 0173200001413001055-RST от 12 декабря 2013 года на выполнение подрядных работ по строительству объекта: "Футбольное поле с инфраструктурой по адресу: ул. Паустовского, вл.6, корп.2, район Ясенево, ЮЗАО города Москвы" в части п. 15.1 Контракта.

В остальной части в удовлетворении встречного иска отказано.

Взысканы с Департамента строительства города Москвы в пользу Акционерного общества "Компания "БАМАРД" 6 000 рублей судебных расходов по оплате государственной пошлины.

По объединенному делу исковые требования Акционерного общества "Компания "БАМАРД" к Департаменту строительства города Москвы оставлены без удовлетворения.

АО "Компания "БАМАРД", не согласившись с определением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным и необоснованным, принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, с неправильным применением норм материального права.

В своей жалобе заявитель указывает на отсутствие вины ответчика в нарушении сроков выполнения работ, ответчик приостанавливал выполнение работ по контракту в связи с наличием не зависящих от него обстоятельств, препятствовавших выполнению работ в установленные контрактом сроки.

Также заявитель жалобы указывает на наличие оснований для расторжения контракта по требованию генподрядчика в связи с нарушением государственным заказчиком обязательств по предоставлению встречного обеспечения.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на отсутствие оснований для удовлетворения требования истца о расторжении контракта в связи с непредоставлением генподрядчиком нового обеспечения.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на то, что факт выполнения работ на указанную ответчиком сумму подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить в полном объеме и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме. Представитель ответчика пояснил, что в части удовлетворения требований по первоначальному и встречному искам о признании государственного контракта N 0173200001413001055-RST от 12 декабря 2013 года на выполнение подрядных работ по строительству объекта: "Футбольное поле с инфраструктурой по адресу: ул. Паустовского, вл.6, корп.2, район Ясенево, ЮЗАО города Москвы" недействительным в части п. 15.1 Контракта решение суда не обжалуется.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда в обжалуемой части считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, надлежаще извещено о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268, 272 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей истца и третьего лица, проверив доводы жалобы и возражений по ней, пришел к выводу, что определение суда первой инстанции в обжалуемой части подлежит отмене.

В порядке ч. 5 ст. 268 АПК РФ апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой части. Возражений лицами, участвующими в деле, не заявлено.

Как следует из материалов дела, Департаментом строительства города Москвы, в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту 94-ФЗ) был проведен открытый аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение подрядных работ по объекту: Футбольное поле с инфраструктурой по адресу: ул. Паустовского, вл.6, корп.2, район Ясенево, ЮЗАО города Москвы. Реестровый номер торгов 0173200001413001055.

По итогам открытого аукциона в электронной форме ЗАО "Компания "БАМАРД" заключило с Департаментом строительства города Москвы государственный контракт N 0173200001413001055-RST от 12 декабря 2013 года на выполнение подрядных работ по строительству объекта: "Футбольное поле с инфраструктурой по адресу: ул. Паустовского, вл.6, корп.2, район Ясенево, ЮЗАО города Москвы" (далее по тексту - Контракт).

Позднее, Дополнительным соглашением N 2 от 17 марта 2015 г. к Контракту наименование Закрытое акционерное общество "Компания "БАМАРД" изменено на Акционерное общество "Компания "БАМАРД".

В соответствии с п. 4.1 Контракта Генподрядчик (Ответчик) обязуется выполнить работы и осуществить строительство объекта в сроки, установленные в Графике производства работ (Приложение N 1 Контракта).

Дата начала работ 01.02.2014 г. (п. 4.2 Контракта).

Дата окончания работ 15.10.2014 г. (п. 4.3 Контракта).

Генподрядчик обязуется соблюдать промежуточные сроки выполнения работ, указанные в Графике производства работ (п. 4.4 Контракта).

В соответствии с п. 18.1 Контракта права и обязанности Государственного заказчика по Контракту частично выполняются от лица Государственного заказчика организацией, с которой заключен государственный контракт на строительство объекта с осуществлением функции технического заказчика. Технический заказчик - ЗАО "УКС объектов торговли и агропрома".

Удовлетворяя требования истца и отказывая в удовлетворении требований ответчика в части, суд первой инстанции исходил из следующего.

Как указывал истец, строительная площадка была принята Ответчиком от Третьего лица по Акту приемки строительной площадки 28 апреля 2014 года без замечаний.

Ответчик в соответствии с п. 6.6 Контракта был обеспечен Третьим лицом проектной документацией в объеме, необходимом для начала производства работ на объекте, и по мере необходимости для выполнения этапов работ в соответствии с Графиком производства работ (Приложение N 1).

Проектная документация передавалась ответчику третьим лицом ориентируясь на График производства работ, что в свою очередь подтверждается имеющимися в материалах дела письмами от 22 апреля 2014 г. (Исх. N ТО-156 от 22.04.2014 г.), от 26 мая 2014 г. (Исх. б/N от 26.05.2014 г.), от 13 августа 2014 г. (исх. N 0313 от 13.08.2014 г), от 19 августа 2014 г. (исх. N 330 от 19.08.2014 г.), от 22 августа 2014 г. (исх. ЖГО386 от 22.08.14 г.).

Вместе с тем, ответчик до настоящего времени, взятые на себя обязательства по Контракту не исполнил.

Как указывал истец в иске, последний, подписанный Государственным заказчиком в соответствии с п.5.1.1. контракта акт о приемке выполненных работ (Форма N КС-2) от 10.12.2014 документ N 5. соответствует отчетному периоду с 26.11.2014 г. по 10.12.2014 г. В соответствии с указанным Актом (далее по тексту Акт N5) Генподрядчиком с начала строительства выполнено менее 50% работ, исходя из твердой договорной цены Контракта 249 624 195.60 руб. и выполнения с начала строительства в размере 120 207 442.88 руб. Согласно Акту N5. Ответчиком ни один вид работ не выполнен на 100%. Согласно Акту N5 - работы по этапу 2.1 "футбольное поле" выполнены на 92,81%. В соответствии с графиком производства работ (Приложение N1 Контракта) работы должны быть выполнены в период с 10.05.2014 г. по 15.07.2014 г. Проектной документацией Ответчик по этапу был обеспечен 22.04.2014 г. (Исх. N ТО-156 от 22.04.2014), 26.05.2014 г. (Исх.б/N от 26.05.2014). Работы по этапу в полном объеме не выполнены. Согласно Акту N5 работы по этапу 2.2 "Административно-бытовой корпус" выполнены на 42,26%. В соответствии с графиком производства работ (Приложение N1 Контракта) работы по этапу 2.2 должны быть выполнены в полном объеме в период с 01.03.2014 г. по 25.10.2014 г., проектной документацией Ответчик по АБК был обеспечен 22.04.2014 г. (Исх. N ТО156 от 22.04.2014), 26.05.2014 (Исх.б/N от 26.05.2014). Работы по этапу не выполнены.

В качестве обеспечения исполнения обязательства генподрядчиком была представлена банковская гарантия N 11-01-03/11-13/11-2/2, выданная КБ "Судостроительный банк".

16.02.2015 у банка была отозвана лицензия, при этом новое обеспечение в соответствии с требованиями п. 7.41 контракта представлено не было.

Обращаясь в суд с иском, истец указал на нарушение генподрядчиком сроков выполнения работ, условий контракта о представлении банковской гарантии в соответствии с пунктом 8 статьи 5 Федерального закона от 20 декабря 1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности".

Согласно статье 8 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием возникновения гражданских прав и обязанностей являются, в том числе и договоры.

В силу пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Цена контракта согласно п. 3.1 является твердой и составляет 249 624 195,60 рублей.

Сдача выполненных работ производится на основании акта о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ.

В связи с нарушением сроков выполнения работ, нарушением условий контракта о представлении банковской гарантии генподрядчиком, заказчик обратился с исковым заявлением в суд.

Ответчик, возражая по заявленным требованиям, представил письменные пояснения.

В обоснование своей позиции он указывал на отсутствие своей вины в связи с ненадлежащим исполнением истцом своих обязательств по контракту, в частности по передаче документации, строительной площадки, подготовки зоны строительства, не обеспечил контроля за ходом строительства. Таким образом, заказчиком были нарушены встречные обязательства по контракту в связи с чем генподрядчик не может считаться просрочившим. Также ответчик ссылался на то, что ст. 378 Гражданского кодекса Российской Федерации содержит закрытый перечень оснований прекращения банковской гарантии, и среди них нет такого основания, как отзыв лицензии у Банка.

На основании изложенного, по мнению ответчика, требования Департамента строительства города Москвы удовлетворению не подлежат.

Расторжение нарушенного договора по инициативе одной из сторон договора является мерой оперативного реагирования кредитора на ненадлежащее исполнение своих обязанностей должником в обязательстве.

Согласно пункту 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной. При этом существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Помимо предусмотренного указанной нормой общего условия расторжения договора в судебном порядке, нормами, регулирующими обязательственные правоотношения, возникающие на основании отдельных видов договоров, либо положениями самого договора могут быть предусмотрены иные основания, предоставляющие стороне договора право в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора, либо потребовать его расторжения в судебном порядке.

Согласно п. 14.1 Государственного контракта, заказчик вправе обратиться в суд с требованием о расторжении контракта при наличии условий, указанных в п. 14.2 контракта.

Пункт 14.2.1 указывает в качестве условия нарушение генподрядчиком промежуточных сроков выполнения работ и окончательного срока строительства объекта, установленных в графике производства работ.

Пункт 14.2.4 указывает в качестве основания непредставление обеспечения исполнения контракта, указанного в п. 7.41.

Как указывал истец и подтверждается материалами дела, ответчиком в полном объеме работы не выполнены. Помимо этого, ответчиком были нарушены условия договора о представлении банковской гарантии.

Ответчик ссылался на то, что ст. 378 Гражданского кодекса Российской Федерации содержит закрытый перечень оснований прекращения банковской гарантии, и среди них нет такого основания, как отзыв лицензии у Банка. Кроме того, заявитель обращал внимание, что п. 7.41 контракта не содержит прямого указания такого последствия, как отзыв лицензии у Банка, выдавшего гарантию. По мнению ответчика, безотзывная банковская гарантия является на сегодняшний день действительной и действующей, в связи с чем, у ответчика не возникло обязательства предоставить иное надлежащее обеспечение исполнения контракта, равно как и отсутствуют основания для его расторжения по п. 14.2.4. контракта.

Данные доводы ответчика судом первой инстанции отклонены по следующим основаниям.

Пункт 7.41 устанавливает, что в случае продления срока окончания работ, а также в случае если по каким-либо причинам обеспечение исполнения обязательств по контракту перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение генеральным подрядчиком своих обязательств по контракту, генеральный подрядчик обязуется предоставить государственному заказчику иное (новое) надлежащее обеспечение исполнения контракта в срок не позднее десяти банковских дней до окончания действия ранее предоставленного обеспечения.

В качестве обеспечения исполнения обязательства генподрядчиком была представлена банковская гарантия N 11-01-03/11-13/11-2/2, выданная КБ "Судостроительный банк".

16.02.2015 у банка была отозвана лицензия, при этом новое обеспечение в соответствии с требованиями п. 7.41 контракта представлено не было.

Однако, исходя из безотзывного характера и срока действия этой банковской гарантии, ответчик полагает, что у него не возникло обязательства по представлению нового обеспечения исполнения контракта.

Между тем, как указал суд в решении, пунктом 8 статьи 5 Федерального закона от 20 декабря 1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" выдача банковских гарантий отнесена к банковским операциям.

Осуществление банковских операций производится только на основании лицензии, выдаваемой Банком России в порядке, установленном Федеральным законом (ст. 13 этого же Закона).

Статьей 20 Федерального закона от 20 декабря 1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" установлены в том числе следующие последствия отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций: считается наступившим срок исполнения обязательств кредитной организации, возникших до дня отзыва лицензии на осуществление банковских операций, если иное не предусмотрено Федеральным законом; если иное не предусмотрено федеральным законом, до дня вступления в силу решения арбитражного суда о признании кредитной организации несостоятельной (банкротом) или о ликвидации кредитной организации запрещается совершение сделок с имуществом кредитной организации, в том числе исполнение кредитной организацией обязательств, за исключением сделок, связанных с текущими обязательствами кредитной организации; прекращаются прием и осуществление по корреспондентским счетам кредитной организации платежей на счета клиентов кредитной организации (физических и юридических лиц).

Таким образом, последствием отзыва лицензии кредитной организации является невозможность исполнения этой организацией обязательств в том числе по ранее выданной ею банковской гарантии.

То есть, как указал суд в решении, предоставленная ответчиком банковская гарантия ввиду отзыва лицензии у выдавшего его банка перестала обеспечивать исполнение ответчиком обязательств генерального подрядчика по рассматриваемому контракту, что в соответствии с п. 7.41 контракта является основанием для представления генеральным подрядчиком государственному заказчику иного (нового) надлежащего обеспечения исполнения контракта на тех же условиях и в том же размере, который был предусмотрен контрактом.

В этой связи в силу общего принципа недопустимости одностороннего отказа от исполнения обязательств ответчик несет договорную обязанность по предоставлению истцу нового надлежащего обеспечения исполнения контракта на тех же условиях и в том же размере, который был предусмотрен контрактом.

При этом, суд первой инстанции учитывал характер сделки и сроки ее исполнения, включая гарантийные сроки, в течение которых государственный заказчик, исходя из условий контракта, вправе рассчитывать на предоставление обеспечения надлежащего исполнения контрагентом обязательств по контракту.

Исполнение условия контракта о предоставлении нового надлежащего обеспечения исполнения контракта на условиях и в размере, установленных контрактом, предполагает возможность выбора генеральным подрядчиком любого установленного контрактом и законом способа обеспечения исполнения контракта, не ограничиваясь исключительно ранее избранным способом - банковской гарантией.

Таким образом, судом первой инстанции признаны обоснованными доводы истца о наличии оснований для расторжения контракта в судебном порядке на основании п. 14.2.4 контракта.

Также судом первой инстанции установлены основания для расторжения контракта в судебном порядке на основании п. 14.2.1 контракта.

Как указал суд в решении, факт нарушения генподрядчиком сроков выполнения работ подтверждается представленным в материалы дела актом о приемке выполненных работ N 5 от 10.12.2014, согласно которому работы по этапам 2.1, 2.2, 2.3, 2.5-2.8, 3-5 контракта на установленные сроки выполнены не в полном объеме.

Доводы Акционерного общества "Компания "БАМАРД" судом первой инстанции отклонены по следующим основаниям.

В силу положений пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении, в том числе, иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Пунктом 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Как указал суд в решении, ответчик не воспользовался правом приостановления работ и в нарушение указанных норм материального права и не предупредил заказчика об обстоятельствах, которые препятствуют исполнению контракта в установленный срок.

Представленная в материалы дела переписка не свидетельствует о приостановлении работ и соблюдении требований ст. 719 ГК РФ, поскольку содержит только указания на невозможность проведения тех или иных работ в силу тех или иных обстоятельств.

В силу пункта 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, создающих невозможность завершения работы в срок, не вправе при предъявлении к нему соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Кроме того, как указал суд в решении, ссылка ответчика на наличие вины истца в неисполнении (ненадлежащем исполнении) своих обязательств по контракту может являться основанием для применения судом положений статьи 404 Кодекса для определения размера ответственности при наличии вины кредитора, однако в данном случае речь о размере ответственности и степени вины каждой из сторон контракта не идет, так как основанием расторжения контракта является наличие условий, указанных в п. 14.2 контракта.

При таких обстоятельствах, учитывая, что материалами дела установлено наличие условий, указанных в п. 14.2 контракта для его расторжения, возможность дальнейшего исполнения ответчиком обязательств по контракту им не подтверждена, суд первой инстанции пришел к выводу, что Государственный контракт N 0173200001413001055-RST от 12 декабря 2013 года подлежит расторжению в судебном порядке по требованию Департамента строительства города Москвы.

В соответствии со статьей 1 Закона N 94-ФЗ установлено, что Законом N 94-ФЗ производится регулирование отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений (далее - размещение заказа), в том числе установление единого порядка размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления, обеспечения гласности и прозрачности, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Статья 2 Закона N 94-ФЗ предусматривает, что законодательство Российской Федерации о размещении заказов основывается на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации и Бюджетного кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 3 Закона N 94-ФЗ под государственными и муниципальными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств соответствующих бюджетов и внебюджетных источников финансирования потребности Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, государственных и муниципальных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления их функций и полномочий, а также реализации соответствующих целевых программ.

Государственными и муниципальными заказчиками выступают соответственно государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, органы местного самоуправления, казенные учреждения и иные получатели средств бюджетов при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг за счет бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования.

Статья 9 Закона N 94-ФЗ определяет государственный или муниципальный контракт как договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 26.05.2011 N 10-П, Конституция Российской Федерации не исключает возможность разрешения гражданско-правовых споров между частными лицами в процедуре третейского разбирательства посредством третейских судов.

Как следует из существа возникших правоотношений, оформленный по процедуре Закона N 94-ФЗ спорный контракт имеет публичную основу, преследует публичный интерес и направлен на достижение результата, необходимого в публичных целях для удовлетворения публичных нужд, достигаемого за счет траты бюджетных средств.

В силу статьи 1 Федерального закона от 24.07.2002 N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации, по соглашению сторон третейского разбирательства в третейский суд может передаваться любой спор, вытекающий из гражданских правоотношений, если иное не установлено федеральным законом.

Согласно пункту 4 статьи 421 Гражданского кодекса условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В соответствии с ч. 5 ст. 10 Закона, нарушение требований Закона N 94-ФЗ о размещении заказа является основанием для признания судом, арбитражным судом недействительным размещения заказа по иску заинтересованного лица или уполномоченных на осуществление контроля органов.

В соответствии с частью 2 статьи 29, частью 2 статьи 38, частей 13, 14 статьи 41.12, частью 7 статьи 47 Закона N 94-ФЗ заказчик вправе на обращение в суд с иском о понуждении к заключению контракта победителя конкурса, аукциона, проведения запроса котировок, если те уклонились от заключения контракта.

Признание размещения заказа недействительным, понуждение заказчиков и организаторов торгов к совершению действий, а победителей торгов к заключению контрактов по их результатам находится за рамками компетенции третейских судов.

Таким образом, как указал суд в решении, третейские суды не обладают компетенцией на рассмотрение споров ни при заключении государственных и муниципальных контрактов, ни по вопросам их недействительности, определяемой по законодательству, действующему на момент подписания.

В силу пункта 3 статьи 5 Закона о третейских судах третейское соглашение о разрешении спора по договору, условия которого могли быть приняты другой стороной не иначе, как путем присоединения к предложенному договору в целом (договор присоединения), недействительно, если такое соглашение заключено до возникновения оснований для предъявления иска.

Согласно статье 168 ГК РФ (в редакции, действовавшей на момент заключения Контракта) сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к выводу, что содержащееся в пункте 15.1 Контракта, третейское соглашение о передаче всех споров, связанных с выполнением сторонами своих обязательств по Контракту в АНО "Третейский суд строительных организаций города", недействительно (ничтожно) в силу закона, поскольку не соответствует пункту 3 статьи 5 Закона о Третейских судах.

Согласно п. 32 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" ничтожная сделка является недействительной независимо от признания ее таковой судом (пункт 1 статьи 166 ГК РФ) и, учитывая, что ГК РФ не исключает возможность предъявления исков о признании недействительной ничтожной сделки, споры по таким требованиям подлежат разрешению судом в общем порядке по заявлению любого заинтересованного лица.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу, что требования Департамента строительства города Москвы и встречные требования Акционерного общества "Компания "БАМАРД" о признании государственного контракта N 0173200001413000759-0132642-02 от 26 ноября 2013 г. недействительным в части пункта 15.1 Контракта подлежат удовлетворению.

Решение суда первой инстанции в данной части не обжалуется.

Отказывая в удовлетворении встречного иска Акционерного общества "Компания "БАМАРД" в части требования о расторжении государственного контракта N 0173200001413001055-RST от 12 декабря 2013 года по основаниям, предусмотренными п.п. 14.3,14.3.3 Контракта, суд первой инстанции сходил из следующего.

Согласно пункту 8 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд" расторжение государственного или муниципального контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

В силу пункта 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной, и в иных случаях, предусмотренных Кодексом, другими законами или договором. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Согласно п.п. 14.3, 14.3.3 Контракта АО "Компания "БАМАРД" вправе расторгнуть Контракт по решению суда или в порядке одностороннего отказа в случае внесения Департаментом изменений в проектную документацию, увеличивающих стоимость строительства более чем на 10 (десять)% от цены Контракта.

В соответствии с п. 3.1 Контракта цена Контракта является твердой на весь период выполнения Работ и в соответствии с Протоколом твердой договорной цены государственного контракта составляет 249 624 195,60 руб.

Как указал суд в решении, согласно Заключению эксперта АО "Компания "БАМАРД" выполнены дополнительные работы, предусмотренные Рабочей документацией, но не предусмотренные Проектной документацией, на общую сумму 19 130 827,76 руб., что составляет 7,6% от цены Контракта.

Таким образом, суд первой инстанции посчитал, что представителем Акционерного общества "Компания "БАМАРД" не представлено доказательств, свидетельствующих о наличии предусмотренных п.п. 14.3, 14.3.3 Контракта обстоятельств.

В силу ч. 2 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В силу положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

В силу положений ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами и никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В связи с указанным, а также принимая во внимание тот факт, что при рассмотрении дела судом установлены основания для расторжения спорного государственного контракта по основаниям, изложенным Департаментом строительства города Москвы, суд первой инстанции посчитал требования Акционерного общества "Компания "БАМАРД" о расторжении государственного контракта по иным основаниям необоснованными.

Отказывая в удовлетворении требований о взыскании задолженности за выполненные по контракту работы в размере 58 258 772,15 рублей, суд первой инстанции исходил из следующего.

Согласно ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В соответствии с п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно ч. 1 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Пунктом 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" установлено, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В пункте 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Из вышеуказанных норм следует, что основанием для оплаты является факт принятия работ, подтвержденным актом о приемке (в том числе односторонним актом).

Для признания одностороннего акта надлежащим доказательством, подтверждающим факт выполнения работ, подрядчик должен представить доказательства уведомления заказчика о готовности объекта (результата работ) к приемке и направления указанного акта заказчику.

Как следует из материалов дела, акты сдачи-приемки выполненных работ, подтверждающие выполнение работ на спорную сумму в установленном договором порядке не подписаны, работы к приемке в надлежащем порядке не предъявлены.

Как указал суд в решении, истцом не представлено доказательств направления ответчику актов о приемке выполненных работ по форме КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, указанные акты представителями ответчика не подписаны, доказательств отказа от подписания актов в порядке ст. 753 ГК РФ также не представлено, таким образом, отсутствуют доказательства выполнения работ на указанную сумму.

Доказательств предъявления указанных актов в материалы дела не представлено.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Стороны согласно ст.ст. 8, 9 АПК РФ пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В силу ст. 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

В силу ст. 75 АПК РФ письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.

Однако, как указал суд в решении, в нарушение указанных норм процессуального права истцом не представлены надлежащим образом оформленные акты приемки выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, доказательства их направления в адрес ответчика, в связи с чем суд пришел к выводу, что истец не представил доказательств в обоснование своих требований.

Также суд не усмотрел правовых оснований для взыскания с Департамента строительства города Москвы убытков Акционерного общества "Компания "БАМАРД" в виде произведенных последним в связи с выполнением дополнительных работ.

Как указал суд в решении, представленные к оплате работы заказчиком для выполнения подрядчику не поручались.

Генподрядчик в соответствии со ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса должен доказать наличие задания заказчика на выполнение работ.

Как указал суд в решении, подрядчик в процессе выполнения работ по договору выполнил дополнительные работы без согласования в надлежащей письменной форме.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенным в п.10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики рассмотрения споров по договору строительного подряда" подрядчик, не сообщивший в соответствии с п. 3 ст. 743 ГК РФ заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ.

Доказательств поручения генподрядчику выполнения спорных работ отсутствует.

Таким образом, как указал суд в решении, заявленные к оплате работы выполнены без согласования с заказчиком в надлежащей письменной форме.

С учетом изложенного, суд первой инстанции посчитал требования истца о взыскании задолженности необоснованными и не подлежащим удовлетворению, в связи с чем отказал в заявленных требованиях в указанной части.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Как указал суд в решении, поскольку денежное обязательство в размере 4 742 684,50 рублей у ответчика не возникло, основания для привлечения его к гражданско-правовой ответственности в форме взыскания с него договорной неустойки отсутствуют.

Между тем, апелляционный суд не может согласиться с выводами суда первой инстанции в обжалуемой части, в связи со следующим.

Как указано выше, судом первой инстанции установлено, что ответчик в соответствии с п. 6.6 Контракта был обеспечен Третьим лицом проектной документацией в объеме, необходимом для начала производства работ на объекте, и по мере необходимости для выполнения этапов работ в соответствии с Графиком производства работ (Приложение N 1).

Проектная документация передавалась ответчику третьим лицом ориентируясь на График производства работ, что в свою очередь подтверждается имеющимися в материалах дела письмами от 22 апреля 2014 г. (Исх. N ТО-156 от 22.04.2014 г.). от 26 мая 2014 г. (Исх. б/N от 26.05.2014 г.), от 13 августа 2014 г. (исх. N 0313 от 13.08.2014 г), от 19 августа 2014 г. (исх. N 330 от 19.08.2014 г.), от 22 августа 2014 г. (исх. ЖГО-386 от 22.08.14 г.).

Однако данный вывод суда первой инстанции не соответствует обстоятельствам дела и представленным в материалы дел доказательствам.

Согласно п. 6.6 Контракта государственный заказчик обязан в установленном порядке передать генподрядчику на период строительства, в числе прочих документов, проектную документацию в объеме, необходимом для начала производства работ на объекте, и по мере необходимости для выполнения этапов работ в соответствии с Графиком производства работ; строительную площадку по Акту передачи строительной площадки.

В соответствии с п. 4 ст. 52 ГрК РФ при осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или техническим заказчиком, застройщик или технический заказчик должен подготовить земельный участок для строительства и объект капитального строительства для реконструкции или капитального ремонта, а также передать лицу, осуществляющему строительство, материалы инженерных изысканий, проектную документацию, разрешение на строительство.

Согласно п. 1 ст. 747 ГК РФ Заказчик обязан своевременно предоставить для строительства земельный участок. Площадь и состояние предоставляемого земельного участка должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям, а при отсутствии таких условий обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

Фактически строительная площадка, согласно Акту приемки строительной площадки, от заказчика была передана Обществу 28 апреля 2014 г., с нарушением срока в 87 дней от начала работ по Контракту.

Также в нарушение положений п. 6.6 Контракта Ответчик не был своевременно обеспечен необходимой проектной документацией.

Согласно п. 7.2 Контракта N 0173200001413001055-К8Т от 12.12.2013 г. генеральный подрядчик обязан выполнить все работы по Контракту собственными силами и/или силами привлеченных субподрядных организаций в соответствии с требованиями проектной документации и надлежащим качеством.

В соответствии с п.п. 1.22 и 1.23. Контракта, Проектная документация - документация, содержащая архитектурно-градостроительные решения, учитывающие социальные, экономические, функциональные, инженерные, технологические, противопожарные, санитарно-гигиенические, экологические, архитектурно-художественные и иные требования к Объекту, Рабочая документация - документация, разработанная на основании утвержденной проектной документации и предназначенная для проведения строительных работ.

В силу п. 3. ст. 52 ГрК РФ лицом, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства (далее - лицо, осуществляющее строительство), может являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или техническим заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо. Лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации.

Как указано в п. 6 ст. 52 ГрК РФ, лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием застройщика или технического заказчика (в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов и при этом обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда, сохранности объектов культурного наследия.

Кроме того, согласно п. 7.49.1, п. 7.49.2 Контракта генеральный подрядчик вправе требовать от государственного заказчика надлежащего и своевременного выполнения обязательств, предусмотренных Контрактом; обращаться к государственному заказчику с запросами в целях надлежащего исполнения обязательств по Контракту.

Согласно п. 1 ст. 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Как указал ответчик, по мере выдачи Техническим заказчиком рабочих проектов Генеральному подрядчику в производство работ, что само по себе делалось с существенной задержкой, обнаруживалось, что значительная часть проектов не прошла своевременно согласование с соответствующими специализированными организациями, как к моменту размещения заявки на проведение аукциона, так уже и в период строительства.

Перепроектирование и согласования проектной документации продолжали осуществляться даже после истечения сроков, установленных в соответствии с контрактом N 0173200001413001055-К.8Т от 12.12.2013 г., для выполнения генеральным подрядчиком строительных работ, что подтверждается соответствующими отметками (датами) о согласованиях и о передаче документации Обществу со штампом "в производство работ", и исключало возможность исполнения АО "Компания "БАМАРД" своих обязательств в установленные контрактом сроки.

Общество неоднократно письмами (N 208 от 07.07.2014 г. (том 2 л.д. 31), N 269/П от 06.08.2014 г. (том 2 л.д. 32), N 311/П от 14.08.2014 г. (том 3 л.д. 123-125), N 425/П от 28.10.2014 г. (том 3 л.д. 126), N 6П-К8Т от 05.02.2015 г. (том 2 л.д. 33-34), N 080915-1Ю от 08.09.2015 г. (том 4 л.д. 1-3), запрашивало и сообщало Истцу по первоначальному иску и Третьему лицу об отсутствии утвержденной проектной документации, необходимой для выполнения всего объема работ на объекте, с приложением перечня неполученной проектной документации стадии П и РД со штампом "в производство работ", необходимой для выполнения всего объема работ на объекте.

Департамент письмом от 26.08.2014 г. N ДС-912/12-106 (том 4 л.д. 165) обратился к Третьему лицу с требованием об обеспечении Общества согласованной рабочей документацией в полном объеме в срок до 29.08.2014 г. Тем самым, Департамент знал о том, что Общество не обеспечено необходимой технической документацией для производства работ в срок, предусмотренный контрактом, а выданная проектная документация требовала доработки, переделки и была не пригодна для производства работ, однако данное требование Департамента не было исполнено Техническим заказчиком.

Таким образом, апелляционный суд считает, что нарушение Обществом сроков выполнения работ по спорному контракту на объекте: "Футбольное поле с инфраструктурой по адресу: ул. Паустовского, вл. 6, корп.2, район Ясенево, ЮЗАО города Москвы", было обусловлено задержкой предоставления Государственным и/или Техническим заказчиками встречного обеспечения, а неполное выполнение работ по контракту невозможностью продолжения работ, не обеспеченных технической документацией на строительство.

Согласно части 1 статьи 328 ГК РФ встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств.

Согласно части 3 статьи 328 ГК РФ ни одна из сторон обязательства, по условиям которого предусмотрено встречное исполнение, не вправе требовать по суду исполнения, не предоставив причитающегося с нее по обязательству другой стороне.

Согласно п. 1 ст. 401 ГК РФ, лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В силу п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Указанные положения законодательства и фактические обстоятельства являются основаниями для отказа Истцу в исковых требованиях по первоначальному иску, согласно которому Истец требует расторгнуть спорный контракт в связи с виновными действиями Ответчика.

Для установления фактических обстоятельств дела и разрешения вопроса об определении объема и стоимости выполненных Обществом на объекте работ и, как следствие этого, правомерности/неправомерности заявленных требований Департамента строительства города Москвы по иску о расторжении Контракта, исходя из виновных действий Общества в соответствии со ст. 82 АПК РФ, исходя из необходимости разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, которыми суд не владеет, Определением Арбитражного суда города Москвы от 14 декабря 2016 г. по делу N А40-84216/16-35-617 по ходатайству Общества была назначена судебная строительно-техническая экспертиза.

Производство судебной экспертизы по делу судом было поручено Обществу с ограниченной ответственностью Независимая экспертная компания "Мосэкспертиза": 129110, г. Москва, ул. Гиляровского, д.65, стр.1, эксперту Муляк И.П.

После предоставления в суд письменного доказательства Экспертного заключения N 0377э/14-12/16 (том 43 л.д. 1-137, том 44 л.д. 1-76) по ходатайству лиц, участвующих в деле, эксперт Муляк И.П. в судебном заседании 19.01.2018 г. дала ответы на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле и суда, а также пояснила суду мотивы и основания своих выводов, изложенных в экспертном Заключении.

На вопрос о возможности завершения Генподрядчиком АО "Компания "БАМАРД" строительства всего объекта на основании переданной ему рабочей документации, эксперт пояснила, что документация была передана не в полном объеме (мин. 38.12-39.33 аудиопротокола) и что у подрядчика, при наличии той части рабочего проекта, которым он располагал, отсутствовала возможность построить и сдать объект в эксплуатацию (мин. 47.50-48.10 аудиопротокола).

Как установлено материалами дела, а также в судебном заседании 19.01.2018 г. Третье лицо (ЗАО "Управление капитального строительства объектов торговли и агропрома") по отношению к АО "Компания "БАМАРД" при строительстве спорного объекта выступало в качестве проектной организации, обязанной обеспечить Общество проектной документацией на основании государственного контракта N 0173200001512000210 от 04.09.2012 г. (том 3 л.д. 131-140), заключенного с Департаментом строительства города Москвы на оказание услуг по исполнению функций заказчика с выполнением проектных работ по объекту: "Футбольное поле с инфраструктурой по адресу: ул. Паустовского, вл. 6, корп.2, район Ясенево, ЮЗАО города Москвы".

Исходя из Заключения эксперта (том 43 л.д. 1-137, том 44 л.д. 1-76) и ответов на вопросы, данные экспертом в судебном заседании 19.01.2018 г. суду и лицам, участвующим в деле, было установлено, что Обществу не был передан весь комплект проектной технической документации для осуществления строительства (встречное обеспечение), что сделало не возможным исполнение Генподрядчиком государственного контракта N 0173200001413001055- К8Т от 12.12.2013 г. по вине Третьего лица.

Вышеизложенное обстоятельство также подтверждается и установлено вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 29.11.2017 г. по делу N А40-184455/17-113-1653 по иску Департамента строительства города Москвы к Третьему лицу по настоящему делу, о расторжении государственных контрактов, в котором суд указал, что: "Согласно доводам истца, обязательства по Контракту N0173200001512000210 в полном объеме не исполнены, рабочая документация не разработана".

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу, что у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения требования Департамента строительства города Москвы по первоначальному иску о расторжении Контракта по основаниям нарушения Ответчиком сроков выполнения работ и неполного выполнения работ.

Как указано выше, суд первой инстанции пришел к выводу, что ответчик не воспользовался правом приостановления работ и в нарушение указанных норм материального права и не предупредил заказчика об обстоятельствах, которые препятствуют исполнению контракта в установленный срок.

Между тем, данный вывод суда не соответствуют обстоятельствам дела.

Согласно ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

В соответствии с п. 1 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Согласно части 2 статьи 328 ГК РФ в случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Если предусмотренное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению.

В письме от 20.02.2015 г. исх. N 1Ю-К8Т (том 2 л.д. 35-44), которым Общество уведомило Департамент о наступлении обстоятельств непреодолимой силы, Общество дословно прямо указывало следующее: "Согласно п.] 7.3. Контракта после наступления обстоятельств непреодолимой силы Стороны обязаны обсудить целесообразность продолжения строительства и заключить дополнительное соглашение к Контракту с указанием новых сроков, порядка ведения и стоимости работ.

По мнению АО "Компания "БАМАРД" продолжение строительства объекта "Футбольное поле с инфраструктурой по адресу: ул. Паустовского, ел. 6, корп. 2, район Ясенево, ЮЗ АО города Москвы" в рамках Государственного контракта N 0173200001413001055-В.5Т от 12.12.2013 г. не представляется целесообразным в силу нижеследующего." (том 2 л.д. 36 абзац 7).

В указанном письме (том 2 л.д. 36 абзацы 8-9) Общество указало: "Имеется также ряд иных обстоятельств, не зависящих от Генерального подрядчика, однако оказывающих существенное влияние на возможность выполнения работ на объекте, точнее сказать делающих невозможным исполнение Генеральным подрядчиком взятых на себя обязательств.

1. В соответствии с п.6.6. Контракта Государственный заказчик обязан по письменному запросу Генерального подрядчика передать последнему в установленном порядке на период строительства Объекта проектную документацию в объеме, необходимом для начала производства работ на Объекте, и по мере необходимости для выполнения этапов работ в соответствии с Графиком производства работ (Приложение N 1 к Контракту).

Указанные обязательства Государственным заказчиком на протяжении всего установленного Контрактом периода строительства своевременно не исполнялись и продолжают не исполняться.".

В указанном письме (том 2 л.д. 37 абзацы 4-6) Общество указало: "По состоянию на 20 февраля 2015 года Генеральному подрядчику так и не передана соответствующая утвержденная проектная документация, необходимая для выполнения работ по Контракту. Между тем, в соответствии с условиями Контракта Генеральный подрядчик должен был завершить работы в срок до 15.10.2014 г.

05.02.2015 г. Генеральный подрядчик в очередной раз направил в адрес Технического заказчика (ЗАО "УКС Объектов торговли и агропрома") письмо исх. N 6П-К8Т об отсутствии необходимой для строительства объекта проектной документации (копия в приложении 1). Однако, ни один из проектов, указанных в письме исх. N 6П-К5Т, Генеральному подрядчику так и не был выдан.

Фактически на текущий момент Генеральный подрядчик смог обеспечить выполнение лишь тех видов и объемов работ, по которым ему Техническим заказчиком была предоставлена рабочая документация с согласованными проектными решениями.".

В указанном письме (том 2 л.д. 40 абзац 4) Общество также указало: "АО "Компания "БАМАРД" предлагает Вам расторгнуть Государственный контракт N 0173200001413001055-К8Т от 12.12.2013 г. в порядке, предусмотренном п. 14.1. Контракта и п. 1 ст. 450 ГК РФ - по взаимному соглашению сторон."

"Просим Всю о своем решении по поводу предложения Генерального подрядчика расторгнуть Контракт по соглашению сторон дать ответ в срок до 15 марта 2015 года.

Также сообщаем Вам, что в силу отсутствия доступа к денежным средствам, а также ввиду отсутствия соответствующей утвержденной проектной документации, Генеральный подрядчик с 15 марта 2015 года будет вынужден приостановить производство работ на объекте. Отсутствие необходимой технической документации грозит годности и прочности результатов выполненных работ." (том 2 л.д. 40 абзацы 10-11).

Письмом от 20.03.2015 г. N ДС-29-147/14-10 (том 2 л.д. 45-47) Департамент направил в адрес Общества ответ, с приложением формы соглашения о расторжении контракта и формы Акта сверки для организации работы по расторжению Контракта. Тем самым Департамент выразил согласие на предложение Общества о расторжении Контракта по соглашению сторон.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу, что ответчик фактически воспользовался правом приостановления работ.

Также, как указано выше, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения требования по первоначальному иску о расторжении контракта по причине непредоставления ответчиком нового обеспечения (банковской гарантии) в связи с отзывом лицензии у банка-гаранта.

Однако апелляционный суд не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции, в связи со следующим.

Из материалов дела следует, и это не оспаривается сторонами, лицензия у Банка, выдавшего банковскую гарантию, была отозвана после истечения установленного контрактом срока окончания работ. При этом, учитывая вышеизложенное, в случае надлежащего исполнения государственным заказчиком своих обязательств по передаче генподрядчику технической документации для выполнения работ, которую, в свою очередь, должен был изготовить технический заказчик (третье лицо), генподрядчик имел возможность исполнить свои обязательства по выполнению работ в установленный контрактом срок, в период действия спорной банковской гарантии.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу, что необходимость выдачи нового обеспечения фактически имела место в связи с ненадлежащим исполнением государственным заказчиком своих обязательств по контракту, в связи с чем оснований для удовлетворения требования государственного заказчика о расторжении контракта по причине непредоставления ответчиком нового обеспечения (банковской гарантии) в связи с отзывом лицензии у банка-гаранта, не имеется.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требования Департамента строительства города Москвы о расторжении государственного контракта N 0173200001413001055-RST от 12 декабря 2013 года.

Также апелляционный суд не может согласиться с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения требования по встречному иску о расторжении контракта.

АО "Компания "БАМАРД" в своем встречном исковом заявлении, поданном в суд 24.05.2016 г., как на основание возникновения требований о расторжении государственного контракта N 0173200001413001055-К8Т от 12.12.2013 г. указывало на непредоставление встречного обеспечения (ст. 328 ГК РФ), то есть на виновные действия Государственного заказчика (Департамента строительства города Москвы) и Третьего лица (ЗАО "Управление капитального строительства объектов торговли и агропрома"), которые привели к невозможности исполнения Контракта Обществом, в том числе к невозможности исполнения Контракта в срок, а именно: на несвоевременное предоставление и/или не предоставление утвержденной технической документации, необходимой для выполнения всего объема работ на объекте, на передачу строительной площадки с опозданием на 87 дней, а также на наличие необходимости выполнения работ на объекте, не учтенных сметной документацией к Контракту,

Как указывал ответчик, о возможности возникновения указанных выше обстоятельств АО "Компания "БАМАРД" не могло быть известно при заключении Контракта и, если бы Общество могло разумно предвидеть их возникновение, Контракт не был бы им заключен.

Данные обстоятельства Общество не могло преодолеть при исполнении Контракта в силу их не подконтрольности ему при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру исполнения Контракта и условиям оборота.

Затягивание сроков строительства по причинам, не зависящим от генерального подрядчика, приводило к росту его расходов, отсутствие у генерального подрядчика технической документации, необходимой для выполнения всего объема работ на объекте, не позволяло генеральному подрядчику завершить строительство. По мере прохождения согласования проектов в соответствующих организациях, для завершения строительства требовалось выполнение все новых и новых объемов работ, не предусмотренных Контрактом.

Согласно п.2 ст.450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:

1) при существенном нарушении договора другой стороной;

2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Согласно п.1 ст.451 ГК РФ существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа.

Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

Как указал ответчик, Заключая Государственный контракт N 0173200001413001055-К8Т от 12.12.2013 г., АО "Компания "БАМАРД" исходило из того, что, заключив его, Генеральный подрядчик будет обязан в сроки, установленные Контрактом за установленную Контрактом цену выполнить виды и объемы работ, перечисленные в сметной документации, размещенной на сайте www.zakupki.gov.ru. при проведении открытого аукциона в электронной форме, реестровый номер аукциона: 0173200001413001055, и не могло предвидеть задержки сроков выполнения работ по причине отсутствия согласованной проектной документации, необходимой для выполнения работ, а также о возникновении существенных дополнительных объемов работ, без выполнения которых выполнение работ, предусмотренных Контрактом, было невозможным.

Если бы об указанных выше обстоятельствах Обществу было бы известно в момент заключения Контракта, он должен был бы быть заключен на значительно отличающихся условиях, либо Контракт не был бы заключен Обществом вовсе.

Согласно ч. 2 ст. 452 ГК РФ требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Данное условие было соблюдено Ответчиком. Так, письмом от 20.02.2015 г. исх. N 1Ю-RST (том 2 л.д. 35-44), (получено Департаментом 24.02.2015 г.) ввиду отсутствия необходимой для завершения строительства объекта проектной документации, Общество предложило Департаменту расторгнуть Контракт N 0173200001413001055-RST от 12.12.2013 г. по соглашению сторон. При этом предложило сторонам произвести выверку фактически выполненных на момент расторжения Контракта объемов работ: как работ, предусмотренных сметной документацией к Контракту, так и дополнительных работ, не предусмотренных сметной документацией к Контракту, но без выполнения которых, было бы невозможным выполнение работ, предусмотренных ею, и привело бы к остановке строительства; Государственному заказчику принять и оплатить фактически выполненные работы.

На основании уже имевшейся части согласованной проектной документации в Пояснительной записке к приказу Департамента от 6 сентября 2013 г. N ДС-30-893/13, утвержденной Третьим лицом и Обществом, были зафиксированы ошибки, неточности и изменения в проектной документации на строительство, реконструкцию объекта капитального строительства: "Футбольное поле с инфраструктурой по адресу: ул. Паустовского, вл. 6, корп.2, район Ясенево, ЮЗАО города Москвы".

В вышеуказанном письме от 20.02.2015 г. исх. N 1Ю- RST Общество указывало, что в момент заключения Контракта Общество не могло знать об отсутствии у государственного заказчика готовой и согласованной в установленном порядке проектной документации, по мере выдачи Техническим заказчиком Обществу проектной документации выявилось, что согласованная в установленном порядке проектная документация подразумевает необходимость выполнения и/или объемов работ, не предусмотренных сметной документацией, которая была размещена на официальном сайте www.zakupki.gov.ru. при размещении заказа на проведение открытого аукциона в электронной форме (Извещение N 0173200001413001055 от 22.10.2013 г.)

Общество предложило Департаменту сообщить о своем решении в срок до 15 марта 2015 года, а также поставило в известность Департамент, что в виду отсутствия соответствующей утвержденной проектной документации, Общество с 15 марта 2015 г. приостанавливает производство работ на объекте.

Письмом от 20.03.2015 г. N ДС-29-147/14-10 (том 2 л.д. 45-47) Департамент направил в адрес Общества ответ, с приложением формы соглашения о расторжении контракта и формы Акта сверки для организации работы по расторжению Контракта. Тем самым Департамент выразил согласие на предложение Общества о расторжении Контракта по соглашению сторон.

С этого момента Общество приступило к оформлению документов для организации работы по расторжению Контракта по соглашению сторон. Так как для составления документов сторонам было необходимо произвести приемку и оплату фактически выполненных работ, то Обществом на объекте были завершены ранее начатые работы, обеспеченные проектной документацией, были составлены Акты о приемке выполненных работ (Форма N КС-2), Справки о стоимости выполненных работ (Форма N КС-3) на ранее не предъявленные объемы работ. Также уполномоченному на осуществление технического надзора за объектом строительства на основании Приказа N 28-ОД от 20.01.2014 г. представителю Третьего лица и непосредственно Третьему лицу, Обществом за период с 10.04.2015 г. по 28.09.2015 г. была передана вся необходимая исполнительная документация на все выполненные Обществом виды работ согласно реестров (том 3 л.д. 1 -121).

Письмом от 24.08.2015 г. N ДС-11-3041/14-39 Департамент потребовал от Общества в срок до 04.09.2015 г. предоставить оформленные соглашения о расторжении и акты сверки на выполненные объемы работ в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией.

Однако на протяжении длительного периода времени Технический заказчик (Третье лицо) уклонялся от подписания Актов выполненных работ и Справок о стоимости выполненных работ, что делало невозможным их оплату. Таким образом, как указал ответчик, процесс расторжения Контракта по соглашению сторон зашел в тупик.

В сложившейся ситуации 03.12.2015 г. Обществом в адрес Департамента с приложением пояснений по датам передачи проектной было направлено письмо N 17Ю-0132642-02/ RST (том 2 л.д. 78-111), получено Департаментом 03.12.2015 г., в котором Общество предлагало Департаменту принять необходимые меры по скорейшему расторжению Контракта, по оплате фактически выполненных Обществом объемов работ, в том числе обеспечить приемку фактически выполненных работ.

Также, Общество повторило свои предложения, разъяснения, просьбы разобраться и принять Департаменту все необходимы меры, по расторжению Контракта в письме от 05.04.2016 г. N 18Ю-RST (том 2 л.д. 112-114) (получено Департаментом 06.04.2016 г.) при ответе на претензию Истца по первоначальному иску от 21.03.2016 г. N ДС-11-504/16-3.

Тем не менее, Истцом в арбитражный суд предъявлено требование о расторжении Контракта по основаниям, изложенным в первоначальном иске, в связи с виновными действиями Общества.

Таким образом, условия ч.2 ст.452 ГК РФ при подаче встречного иска Обществом соблюдены.

Кроме того, согласно п. 14.3 и п.п. 14.3.3 Контракта Генеральный подрядчик вправе расторгнуть Контракт по решению суда или в порядке одностороннего отказа в случае внесения Государственным заказчиком изменений в проектную документацию, увеличивающих стоимость строительства, более чем на 10 (десять) % от Цены Контракта.

Как указал суд в своем решении, согласно Заключению эксперта АО "Компания "БАМАРД" выполнены дополнительные работы, предусмотренные Рабочей документацией, но не предусмотренные Проектной документацией, на общую сумму 19 130 827,76 руб., что составляет 7,6% от цены Контракта.

Таким образом, суд посчитал, что представителем Акционерного общества "Компания "БАМАРД" не представлено доказательств, свидетельствующих о наличии предусмотренных п.п. 14.3, 14.3.3 Контракта обстоятельств".

Между тем, данный вывод суда первой инстанции не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Так, эксперту был задан вопрос 4: "Повлекло ли выполнение дополнительных работ, не вошедших в стоимость контракта согласно сметной документации, которая была размещена на официальном сайте www.zakupki.gov.ru. при размещении заказа на проведение открытого аукциона в электронном формате (Извещение N 0173200001413001055 от 22.10.2013 г.), к увеличению стоимости строительства более чем на 10 %?" (том 43 л.д. 130)

При ответе на указанный вопрос эксперт указал следующее:

"Стоимость дополнительных объемов строительно-монтажных работ, подлежащих к выполнению в соответствии с чертежами рабочего проекта "Футбольное поле с искусственным покрытием и инфраструктурой по адресу: ул. Паустовского, вл.6, корп.2, район Ясенево ЮЗАО города Москвы", выданных "в производство работ" третьим лицом, но не вошедших в стоимость контракта согласно сметной документации, которая была размещена на официальном сайте www.zakupki.gov.ru. при размещении заказа на проведение открытого аукциона в электронном формате (Извещение N 0173200001413001055 от 22.10.2013 г.), рассчитана в соответствии с рабочей документацией, выданной третьим лицом по состоянию на дату проведения экспертизы, приведена в приложении 16 (расчеты NN 1-11) к заключению эксперта и составляет 19 130 827,76 руб." (том 43 л.д.130-131).

Также эксперт указал, что:

"Следует отметить, что на дату проведения экспертизы третьим лицом не выдан полный комплект проектной документации стадии "Р", с отметкой "к производству работ..." (том 43 л.д. 131).

"Эксперт не смог в полной мере определить точную стоимость дополнительных работ при выполнении заданий по разделам рабочего проекта, указанных в таблице N 2, ведущих к увеличению стоимости строительства" (том 43 л.д. 132).

"Из данных, приведенных в таблице N 1, а также с учетом замечаний к проектной документации, выданной "к производству работ" (см. ответ на вопрос 1), экспертизой выявлено, что локальные сметы к проектной документации стадии "П", размещенные на официальном сайте www.zakupki.gov.ru. при размещении заказа на проведение открытого аукциона в электронном формате (Извещение N 0173700001413001055 от 22.10.2013 г.) имеют серьезные расхождения по перечню, видам и объемам работ с разделами рабочего проекта стадии "Р". Следовательно, выполнение в дальнейшем строительно-монтажных работ на Объекте по разделам рабочего проекта, в совокупности указанных в таблицах N1 и N 2, может привести к увеличению стоимости строительства даже более чем на 10%" (том 43 л.д. 132).

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения требования Акционерного общества "Компания "БАМАРД" о расторжении государственного контракта N 0173200001413001055-RST от 12 декабря 2013 года.

Также апелляционный суд не может согласиться с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения имущественных требований по встречному иску АО "Компания "БАМАРД".

Отказывая ответчику в удовлетворении требования о взыскании задолженности за выполненные по Контракту работы, суд первой инстанции исходил из следующего.

Как указал суд в решении, акты сдачи-приемки выполненных работ, подтверждающие выполнение работ на спорную сумму в установленном договором порядке не подписаны, работы к приемке в надлежащем порядке не предъявлены.

Истцом не представлено доказательств направления ответчику актов о приемке выполненных работ по форме КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, указанные акты представителями ответчика не подписаны, доказательств отказа от подписания актов в порядке ст. 753 ГК РФ также не представлено, таким образом отсутствуют доказательства выполнения работ на указанную сумму.

Доказательств предъявления указанных актов в материалы дела не представлено.

Между тем, согласно ст. 749 ГК РФ Заказчик в целях осуществления контроля и надзора за строительством и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с подрядчиком может заключить самостоятельно без согласия подрядчика договор об оказании заказчику услуг такого рода с соответствующим инженером (инженерной организацией). В этом случае в договоре строительного подряда определяются функции такого инженера (инженерной организации), связанные с последствиями его действий для подрядчика.

В материалы дела представлен государственный контракт от 28 ноября 2013 г. N 0173200001513000216 (Том 2 л.д. 116-130), заключенный между Департаментом и Третьим лицом на строительство объекта: "Футбольное поле с инфраструктурой по адресу: ул.Паустовского, вл. 6, корп.2, район Ясенево, ЮЗАО города Москвы" с осуществлением функций Технического заказчика. Данный контракт был передан АО "Компания "БАМАРД" непосредственно самим Департаментом.

Согласно п. 18.1 (учитывая положения п.п. 6.1 и 5.1.1) и п. 18.2 Контракта часть прав и обязанностей государственного заказчика по Контракту в рамках исполнения Контракта выполняется от лица государственного заказчика организацией, с которой заключен государственный контракт на строительство объекта с осуществлением функций технического заказчика - Техническим заказчиком (Третьим лицом).

Согласно п. 5.1.1 и п. 5.2.1 Контракта ежемесячно промежуточный Акт приемки выполненных работ подписывает Технический заказчик; Генеральный подрядчик не позднее чем за 5 (пять) рабочих дней до даты окончания Работ согласно Графику производства Работ письменно извещает Технического заказчика о готовности к сдаче выполненных в полном объеме работ по Контракту.

Согласно п.3.5. Генподрядчик до 5 (пятого) числа месяца, следующего за месяцем выполнения Работ, представляет Государственному заказчику Акт о приемке выполненных работ (Форма N КС-2), Справку о стоимости выполненных работ и затрат (Форма N КС-3), подписанные со стороны Технического заказчика и Генподрядчика.

Из изложенного выше следует, что в соответствии с условиями Контракта, заключенного между Обществом и Департаментом, подписание финансовых документов, содержащих информацию о стоимости выполненных работ (акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3) Государственным заказчиком ставится в зависимость от предварительного подписания этих документов Техническим заказчиком (Третьим лицом), то есть документальное оформление приемки выполненных работ Государственным заказчиком невозможно без наличия на актах, составленных по форме КС-2 и справках, составленных по форме КС-3, подписи и печати Технического заказчика (Третьего лица).

Основанием имущественного требования в суд АО "Компания "БАМАРД" явился направленный сопроводительным письмом от 03.09.2015 г. N 1/исх.1055-К8Т/4 (том 2 л.д. 48-51) в адрес Третьего лица для подписания Акт о приемке выполненных работ N 6 от 25.08.2015 г., подготовленный Обществом к процедуре расторжения Контракта для осуществления оплаты со стороны Государственного заказчика фактически выполненных работ на объекте на общую сумму в размере 42 181 572 руб. 10 коп.

Одновременно АО "Компания "БАМАРД" письмом от 08.09.2015 г. N 080915-110 (получено Департаментом строительства города Москвы 08.09.2015 г.) (том 4 л.д. 1-3) уведомило Истца, что Обществом направлены на подпись в адрес Технического заказчика Акт о приемки выполненных работ N 6 (формы КС-2) и Справка формы КС-3 на объем выполненных работ к процедуре расторжения Контракта по соглашению сторон.

Третье лицо письмом от 14.09.2015 г. N ТО-1219 (том 2 л.д. 61-66) направило в адрес Общества замечания по представленному Акту о приемке выполненных работ N 6.

Обществом замечания Третьего лица были устранены, Акт о приемке выполненных работ N 6 доработан, новая стоимость работ по Акту составила 39 893 602 руб. 97 коп. и сопроводительным письмом от 25.09.2015 г. N 25092015-211 (том 2 л.д. 55-60) вместе с ответом на замечания был направлен в адрес Третьего лица (получено Третьим лицом 28.09.2015 г.) для проверки и подписания.

Таким образом, в материалах дела имеются доказательства направления Обществом неоплаченного Акта выполненных работ в соответствии с порядком, установленным спорным Контрактом.

В соответствии с п. 3.5. Контракта до подписания Техническим заказчиком направленного в его адрес Акта, Генподрядчик не имел возможности направить этот Акт в адрес Департамента. Отсутствие подписи Технического заказчика на Акте является несоблюдением условий, предусмотренных п. 3.5 Контракта. Вместе с тем, в рамках заключенного Контракта Государственный заказчик несет ответственность за несоблюдение Техническим заказчиком своих обязательств.

Для установления фактических обстоятельств дела и разрешения вопроса об определении объема и стоимости выполненных Обществом на объекте работ и, как следствие этого, правомерности/неправомерности заявленных требований Департамента строительства города Москвы по иску о расторжении Контракта, исходя из виновных действий Общества в соответствии со ст. 82 АПК РФ, исходя из необходимости разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, которыми суд не владеет, Определением Арбитражного суда города Москвы от 14 декабря 2016 г. по делу N А40-84216/16-35-617 по ходатайству Общества была назначена судебная строительно-техническая экспертиза.

Производство судебной экспертизы по делу судом было поручено Обществу с ограниченной ответственностью Независимая экспертная компания "Мосэкспертиза": 129110, г. Москва, ул. Гиляровского, д.65, стр.1, эксперту Муляк И.П.

В Определении Арбитражного суда г. Москвы от 14.12.2016 г. перед экспертом был поставлен вопрос N 2: "Определить виды и объемы фактически выполненных работ на объекте на основании рабочей проектной документации, выданной третьим лицом к производству работ, исполнительной документации в рамках приложения N 1 к Контракту, переданной Генподрядчиком Третьему лицу, и визуального осмотра объема работ на объекте. Определить их стоимость?".

Отвечая на вопрос суда, эксперт в заключении указала: "Общая стоимость строительно-монтажных работ, фактически выполненных на объекте, в соответствии с рабочей проектной документацией, выданной третьим лицом к производству работ, исполнительной документации и визуального осмотра в рамках приложения N 1 к Контракту, составляет 178 466 195,03 руб.".

Учитывая, что Департаментом от Общества было принято и оплачено работ на сумму 120 207 422 руб. 88 коп., что не оспаривается сторонами, АО "Компания "БАМАРД" уточнило свои исковые имущественные требования до 63 001 456 руб. 65 коп., из которых 58 258 772 руб. 15 коп. - задолженность за выполненные работы и 4 742 684 руб. 50 коп. - законная неустойка за просрочку исполнения обязательств по оплате выполненных работ за период с 20.01.2015 г. по 03.10.2016 г.

Согласно п. 1 ст. 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

В силу п.6 ст. 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Согласно п. 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ N 51 от 24.01.2000 г. "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Согласно п. 5.1.4 Контракта государственный заказчик обязан в течение 15 рабочих дней со дня представления Акта о приемке выполненных работ (Форма N КС-2), Справки о стоимости выполненных работ (Форма N КС-3), представленных в порядке, установленном п. 5.1.3 Контракта, подписать их или направить Генеральному подрядчику мотивированный письменный отказ в их подписании с указанием причин.

Таким образом, в силу вышеуказанных норм, Третье лицо, как лицо, уполномоченное Государственным заказчиком осуществлять фактическую приемку выполненных работ на объекте, подписывать Акты приемки выполненных работ, должно было осуществить приемку работ или отказаться от таковой и направить Обществу причины такого отказа. В противном случае, работы считаются принятыми, и подрядчик может претендовать на оплату выполненных и оформленных односторонним актом работ.

Как следует из положений ст.ст. 702, 711 ГК РФ основанием возникновения у заказчика обязанности оплатить работы является факт их надлежащего выполнения подрядчиком и передачи результатов заказчику. Таким образом, закон связывает возникновение обязательственного правоотношения по оплате работ с фактом их выполнения.

Согласно разъяснениям пунктов 2, 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", оплата выполненных работ производится, исходя из стоимости фактически выполненных работ и использованных материалов с учетом потребительской ценности для заказчика этих работ и желании ими воспользоваться.

После предоставления в суд письменного доказательства Экспертного заключения по ходатайству лиц, участвующих в деле, эксперт Муляк И.П. в судебном заседании 19.01.2018 г. дала ответы на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле и суда, а также, пояснила суду мотивы и основания своих выводов, изложенных в экспертном Заключении.

Исходя из пояснений эксперта (минуты 32-34.09 аудиопротокола заседания 19.01.2018 г.), все работы, выполненные фактически Обществом на объекте, предусмотрены рабочей документацией с отметкой в "производство работ". Кроме того, эксперт пояснила суду, что подрядчик "должен выполнять работы строго с рабочим проектом" (мин. 35.14-35.16 аудиопротокола), в связи с чем, при отсутствии в материалах дела мотивированного отказа от приемки работ со стороны Заказчика или Технического заказчика в установленные Контрактом сроки и при доказанности факта выполнения работ на объекте строго с рабочим проектом, у суда отсутствуют основания для отказа Обществу в требовании о взыскании задолженности за выполненные работы в размере 58 258 772 руб. 15 коп.

Следует также отметить, что односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Также суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований по встречному иску о взыскании денежных средств, указал на то, что спорные работы являются дополнительными, доказательств поручения генподрядчику выполнения спорных работ отсутствует. Таким образом, заявленные к оплате работы выполнены без согласования с заказчиком в надлежащей письменной форме.

Однако данный вывод суда первой инстанции не соответствует фактическим обстоятельствам дела и представленным в материалы дела доказательствам.

Так, в материалы дела представлена сопоставительная ведомость N 1 объемов и стоимости работ по стадии "П" и "РД" (том 4 л.д. 4-80), подписанная Техническим заказчиком (Третьим лицом), посредством которой приведены в соответствие виды и объемы работ, предусмотренных сметной документацией, размещенной на официальном сайте www.zakupki.gov.ru., и рабочей документацией, выданной Техническим заказчиком Ответчику со штампом "в производство работ".

Согласно указанной сопоставительной ведомости произведенные корректировки не приводят к увеличению цены Контракта.

Согласно ст. 749 ГК РФ Заказчик в целях осуществления контроля и надзора за строительством и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с подрядчиком может заключить самостоятельно без согласия подрядчика договор об оказании заказчику услуг такого рода с соответствующим инженером (инженерной организацией). В этом случае в договоре строительного подряда определяются функции такого инженера (инженерной организации), связанные с последствиями его действий для подрядчика.

Согласно п. 18.1 и п. 18.2 Контракта права и обязанности государственного заказчика по Контракту выполняются от лица государственного заказчика организацией, с которой заключен государственный контракт на строительство объекта с осуществлением функций технического заказчика - Техническим заказчиком (Третьим лицом) - ЗАО "Управление капитального строительства объектов торговли и агропрома". Таким образом, подписание Техническим заказчиком указанной выше сопоставительной ведомости является его прямой обязанностью как согласно спорного Контракта, так и государственного контракта, заключенного между ним и государственным заказчиком (Департаментом строительства).

Также, в представленном в материалы дела экспертном заключении, отвечая на вопрос суда о стоимости выполненных работ, эксперт в заключении указала: "Общая стоимость строительно-монтажных работ, фактически выполненных на объекте, в соответствии с рабочей проектной документацией, выданной третьим лицом к производству работ, исполнительной документации и визуального осмотра в рамках приложения N 1 к Контракту, составляет 178 466 195,03 руб.".

Исходя из пояснений эксперта (минуты 32-34.09 аудиопротокола заседания 19.01.2018 г.), все работы, выполненные фактически Обществом на объекте, предусмотрены рабочей документацией с отметкой в "производство работ". Кроме того, эксперт пояснила суду, что подрядчик "должен выполнять работы строго с рабочим проектом" (мин. 35.14-35.16 аудиопротокола).

Также апелляционный суд учитывает, что с учетом установленного экспертом факта выполнения работ и их стоимости, принимая во внимание, что истец (ответчик по встречному иску) является заказчиком этих работ, надлежащих доказательств отсутствия для него потребительской ценности работ и невозможности использования их результата истец не представил.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения требования АО "Компания "БАМАРД" о взыскании задолженности за выполненные работы в заявленном размере.

Также ответчик просил взыскать с истца законную неустойку в размере 4 742 684 руб. 50 коп.

В соответствии с п. 12.1 государственного контракта при нарушении условий Контракта Стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством РФ и Контрактом.

Согласно п. 50 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", со дня просрочки исполнения возникших из договоров денежных обязательств начисляются проценты, указанные в статье 395 ГК РФ, за исключением случаев, когда неустойка за нарушение этого обязательства предусмотрена соглашением сторон или законом, например, частью 5 статьи 34 Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (пункты 1 и 4 статьи 395 ГК РФ).

В соответствии с ч. 5 ст. 46 ФЗ-44, в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы (аналогичная норма также была закреплена п.9 ст.9 федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", действовавшего до 01.01.2014 г.).

При этом если в самом контракте отсутствуют какие-либо условия об ответственности Заказчика в виде неустойки, стороны руководствуются положениями специального закона, в частности Федеральным законом от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Вместе с тем, отсутствие указанной неустойки в тексте Контракта не говорит о несогласованности условий контракта, если сторонами в государственном или муниципальном контракте и приложениях к нему предусмотрены поэтапное выполнение работ, содержание, срок исполнения и стоимость каждого этапа работ (Постановление Президиума ВАС РФ от 22.05.2012 г. N676/12 по делу N А40-8226/11-68-64).

Представленный ответчиком (истцом по встречному иску) расчет законной неустойки апелляционным судом проверен, он является правильным, соответствующим обстоятельствам дела, условиям контракта и положениям закона, истцом не опровергнут.

Учитывая изложенное, требование АО "Компания "БАМАРД" по встречному иску о взыскании неустойки подлежит удовлетворению в заявленном размере.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что решение суда первой инстанции в обжалуемой части подлежит отмене.

Расходы по оплате госпошлины подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 15 июня 2018 года по делу N А40- 84216/16 в обжалуемой части, а также в части взыскания с Акционерного общества "Компания "БАМАРД" в федеральный бюджет государственной пошлины в размере 12 000 рублей отменить.

В удовлетворении требования Департамента строительства города Москвы по первоначальному иску о расторжении государственного контракта N 0173200001413001055-RST от 12 декабря 2013 года на выполнение подрядных работ по строительству объекта: "Футбольное поле с инфраструктурой по адресу: ул. Паустовского, вл.6, корп.2, район Ясенево, ЮЗАО города Москвы", заключенного между Департаментом строительства города Москвы и Акционерным обществом "Компания "БАМАРД", отказать.

Взыскать с Акционерного общества "Компания "БАМАРД" в федеральный бюджет государственную пошлину по иску в размере 6 000 рублей

Требования Акционерного общества "Компания "БАМАРД" по встречному иску удовлетворить.

Расторгнуть государственный контракт N 0173200001413001055-RST от 12 декабря 2013 года на выполнение подрядных работ по строительству объекта: "Футбольное поле с инфраструктурой по адресу: ул. Паустовского, вл.6, корп.2, район Ясенево, ЮЗАО города Москвы", заключенный между Департаментом строительства города Москвы и Акционерным обществом "Компания "БАМАРД".

Взыскать с Департамента строительства города Москвы в пользу Акционерного общества "Компания "БАМАРД" задолженность в размере 58 258 772 руб. 15 коп., законную неустойку в размере 4 742 684 руб. 50 коп., а также расходы по оплате государственной пошлины по встречному иску в размере 200 000 руб., расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

И.А. Титова В.Я. Гончаров