Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 6 сентября 2018 г. N 03АП-2385/18

г. Красноярск

06 сентября 2018 г.

Дело N А33-1804/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 05 сентября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 сентября 2018 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бабенко А.Н.,

судей: Парфентьевой О.Ю., Севастьяновой Е.В.

при ведении протокола судебного заседания Щекотуровой Я.С.;

при участии:

от ответчика по первоначальному иску (общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Арбан"): Петриченко А.Н., представителя по доверенности от 08.04.2016 N 450,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "МСК" и общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Арбан", на решение Арбитражного суда Красноярского края от 23 марта 2018 года по делу N А33-1804/2016, принятое судьёй Качур Ю.И.

установил:

общество с ограниченной ответственностью "МСК" (далее - ООО "МСК", истец) (ИНН 2465253801, ОГРН 1112468027429) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Арбан" (далее - ООО "СК "Арбан", ответчик) (ИНН 2464222381, ОГРН 1102468000612) о взыскании 1 525 155 рублей 84 копеек неустойки за период с 06.08.2014 по 07.04.2016.

Исковое заявление принято к производству суда. Определением от 07.04.2016 возбуждено производство по делу.

Определением от 15.06.2016 для рассмотрения совместно с первоначальным иском принято встречное исковое заявление ООО "СК "Арбан", уточненное в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к ООО "МСК" о взыскании 2 472 152 рублей 17 копеек неосновательного обогащения (неотработанного аванса), процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 919 152 рублей 38 копеек за период с 10.01.2014 по 16.03.2018, а также процентов, начисленные на сумму 2 472 152 рублей 17 копеек начиная с 17.03.2018 до момента фактического исполнения обязательства.

Определением от 17.11.2016 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Интер Окна" (далее - ООО "Интер Окна"), общество с ограниченной ответственностью "Оконные системы" (далее - ООО "Оконные системы"), общество с ограниченной ответственностью "Орион-С" (далее - ООО "Орион-С").

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 23.03.2018 первоначальный иск ООО "МСК" удовлетворен. Встречный иск удовлетворен частично в размере 2 500 941 рублей 75 копеек, в том числе: 2 162 427 рублей 17 копеек неосновательного обогащения, 338 514 рублей 58 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 28.06.2016 по 16.03.2018, а также процентов за пользование чужими денежными средствами, подлежащие начислению на сумму долга в размере 2 162 427 рублей 17 копеек, начиная с 17.03.2018, рассчитанные по ключевой ставке Банка России, действующей в соответствующие периоды просрочки, по день фактической оплаты долга, а также 29 466 рублей 57 копеек расходов по уплате государственной пошлины, 46 312 рублей 50 копеек расходов на проведение судебной экспертизы по делу. Путем проведенного зачета встречных требований с ООО "МСК" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Арбан" взыскано 975 785 рублей 91 копеек, в том числе: 637 271 рублей 33 копеек неосновательного обогащения, 338 514 рублей 58 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 28.06.2016 по 16.03.2018, а также проценты за пользование чужими денежными средствами, подлежащие начислению на сумму долга в размере 637 271 рублей 33 копеек, начиная с 17.03.2018, рассчитанные по ключевой ставке Банка России, действующей в соответствующие периоды просрочки, по день фактической оплаты долга, а также 29 466 рублей 57 копеек расходов по уплате государственной пошлины, 46 312 рублей 50 копеек расходов на проведение судебной экспертизы по делу.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "МСК" и ООО "Строительная компания "Арбан" обратились с апелляционными жалобами.

ООО "МСК" в своей жалобе просит отменить обжалуемое решение в части удовлетворении встречного иска, в обоснование доводов, изложенных в апелляционной жалобе ссылается на то, что ООО "МСК" передало 216 штук витражей без монтажа в рамках дополнительного соглашения от 18.11.2013 N 2.

ООО "Строительная компания "Арбан" в своей жалобе просит отменить обжалуемое решения в части отказа во взыскании стоимости монтажа окон ОК-9 в размере 309 725 рублей и процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 10.01.2014 по 25.05.2016, в обоснование доводов, изложенных в апелляционной жалобе, ссылается на то, что доказательств того, что окна ОК-9 были смонтированы в материалах дела, не содержится. Таким образом, расчет стоимости изготовления окон ОК-9 с монтажом является неправомерным.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда жалобы приняты к производству, их рассмотрение назначено на 04.06.2018, рассмотрение апелляционных жалобы откладывалось.

От ООО "МСК" и ООО "Строительная компания "Арбан" в материалы дела поступили отзывы на апелляционные жалобы.

Надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб иные лица, участвующие в деле, своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем, апелляционные жалобы рассматриваются в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, на основании статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы жалоб с учетом представленных дополнений и возражений

При повторном рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

Вступившим в законную силу решением от 15.10.2015 по делу N А33-1204/2014, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 12.01.2016 и кассационной инстанции от 20.04.2016, с ООО "СК "Арбан" взыскано в пользу ООО "МСК" 2 508 480 рублей задолженности по договору поставки алюминиевых конструкций от 18.11.2013 N 1-П, 625 896 рублей неустойки за период с 26.11.2013 по 05.08.2014.

Указанным решением установлено, что между ООО "СК "Арбан" (заказчик) и ООО "МСК" (подрядчик) заключен договор строительного подряда от 01.02.2013 N МСК 01/02-13, по условиям которого истец обязался своими силами и средствами выполнить работы по производству и монтажу алюминиевых конструкций на объекте "Торгово-офисный комплекс с подземным гаражом-стоянкой по ул. Маерчака - Лиды Прушинской - Заводской в г. Красноярске" и сдать их заказчику в порядке, предусмотренном действующим законодательством и договором (пункт 1.1 договора).

Объем и характер работ, подлежащий выполнению подрядчиком, согласно данному договору, определен ведомостями договорной цены N 1, 3, 4, 5 (пункт 1.2 договора).

Стоимость материалов и работ, подлежащих выполнению по договору, определяется ведомостями договорной цены N 1, 3, 4, 5 и составляет 164 881 403 рублей 40 копеек с учетом НДС (пункт 2.1 договора).

Срок выполнения работ установлен с 01.03.2013 по 31.12.2013 (работы по приложениям N 1, 3, 4) и в срок до 21.03.2014 по приложению N 5 к договору (пункт 3.1 договора).

Пунктом 4.1 договора установлено, что обеспечение строительства материалами (оборудованием), необходимым для выполнения работ указаны в пункте 1.1 договора, стоимость которых учтена в утвержденной проектно-сметной документации, является обязанностью подрядчика. Поставка оборудования и материалов, необходимых для выполнения работ по предмету договору, стоимость которых не учтена в проектно-сметной документации, является обязанностью заказчика.

Ответственность за соответствие поставляемых материалов проектным спецификациям, государственным стандартам и техническим условиям несет сторона, осуществляющая поставку (пункт 4.3 договора).

В соответствии с пунктом 5.8 договора одновременно с передачей заказчику для подписи акта выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), подрядчик обязан передать заказчику исполнительную документацию на выполненный объем работ. Под исполнительной документацией подразумевается текстовые и графические материалы, оформленные в соответствии с РД-11-02-2006, СНиП 3.01.01.-8 "Организация строительного производства", СНиП 12-01-2004 "Организация строительства", СНиП 3.01.04-87 "Приемка в эксплуатацию строительных объектов. Основные положения" и отражающие фактическое исполнение, положение объектов капитального строительства и их элементов в процессе строительства по мере завершения определенных в проектной документации работ.

Пунктом 6.2 договора подряда установлена обязанность согласования подрядчику до начала работ проекта марки КМ и проставление штампа "в производство работ".

Оплата производится заказчиком в форме предоплаты в сумме 25 000 000 рублей в течение 5 банковских дней с даты подписания договора за материалы (пункт 10.1 договора). Остальная часть в размере 139 881 493 рублей оплачивается за фактически выполненный объем в соответствии с графиком производства работ (пункт 10.2 договора).

Приложениями N 1 и N 2 к договору подряда является ведомость договорной цены (элементный фасад) - на витражи из алюминиевого профиля системы АС "ТАТПРОФ" NТП-78ЭФ с заполнением светопрозрачной части витража стеклопакетом. В ведомости отражено, что расчет произведен в соответствии с проектной документацией, представленной заказчиком.

Дополнительным соглашением от 29.08.2013 N 2 сторонами согласован промежуточный график работ и оплат по договору подряда, установлен порядок определения окончательной цены договора.

Дополнительным соглашением от 18.11.2013 N 2 (далее - дополнительное соглашение) стороны пришли к договоренности об уменьшении объема работ, выполняемых заказчиком по договору подряда, указав объемы и виды выполненных подрядчиком работ в пункте 2 соглашения.

Стороны определили, что в отношении прочих видов работ, не указанных в таблице пункта 2 соглашения, договор строительного подряда от 01.02.2013 N МСК 01/02-13 утрачивает свою силу.

Пунктом 3 дополнительного соглашения установлено, что работы выполнены с частичными замечаниями к качеству. Приемка результата работ и устранение замечаний осуществляется в срок до 31.12.2013 в общем порядке, предусмотренном договором.

Пунктом 4 соглашения предусмотрено, что дальнейшие отношения сторон по поставке конструкций, не смонтированных подрядчиком на дату соглашения, регулируются отдельным договором поставки, заключаемым сторонами. Договор поставки заключается при условии завершения подрядчиком работ по монтажу НФСК-1 (10 этаж) и передачи строительной готовности для монтажа НФСК-1 (11 этаж).

Пунктом 5 соглашения от 18.11.2013 N 2 установлено, что разница между полученными подрядчиком авансами по договору подряда и стоимостью выполненных и принятых заказчиком работ подлежит зачету в счет расходов по договору поставки конструкций.

В рамках исполнения договора строительного подряда на расчетный счет ООО "МСК" перечислены денежные средства в размере 26 433 431 рублей 50 копеек платёжными поручениями от 19.03.2013 N 169 на сумму 8 250 000 рублей, от 19.03.2013 N 170 на сумму 16 750 000 рублей, от 12.09.2013 N 618 на сумму 200 000 рублей, от 18.09.2013 N 623 на сумму 1 233 431 рублей 50 копеек.

Между ООО "МСК" (поставщик) и ООО "СК "Арбан" (покупатель) заключен договор поставки алюминиевых конструкций от 18.11.2013 N 1-П (далее - договор поставки), по условиям которого поставщик обязуется передать покупателю алюминиевые конструкции, а покупатель принять и оплатить товар. Конкретное наименование продукции эскизы, количество и цена согласовываются сторонами в приложениях N 1, 2, 3, 4, которые являются неотъемлемыми частями настоящего договора (раздел 1 договора поставки).

Поставка продукции производится отдельными партиями в течение срока действия договора (пункт 2.1 договора поставки).

Срок на изготовление и/или поставку продукции согласован сторонами в графике поставки (приложение N 6) (пункт 2.2 договора поставки).

Поставка производится поставщиком в адрес покупателя либо грузополучателю, указанному покупателю (пункт 2.3 договора поставки).

Датой поставки считается дата акта приема-передачи продукции, подписанного сторонами договора, либо уполномоченными лицами. В случае отгрузки продукции грузополучателю покупателя, датой поставки считается дата подписания поставщиком товаротранспортной накладной (пункт 2.4 договора поставки).

Цена на поставляемую продукцию является договорной, устанавливается сторонами в рублях и указывается в приложениях N N 1, 2, 3, 4 к данному договору (пункт 3.1 договора поставки).

Покупатель производит полную оплату поставленной партии продукции в течение 3-х банковских дней с момента фактического получения, путем перечисления денежных средств на счет поставщика (пункт 3.2 договора поставки).

Согласно пункту 5.3 договора поставки в случае нарушения сроков оплаты товара покупатель уплачивает поставщику за каждый календарный день просрочки неустойку (пени) в размере 0,1 % от суммы неисполненного в требуемый срок денежного обязательства.

Разделом 6 договора поставки установлен обязательный досудебный претензионный порядок урегулирования споров, вытекающих из договора.

Приложением N 1 к договору поставки является ведомость договорной цены (элементный фасад) на объект - "Торгово-офисный комплекс с подземным гаражом стоянкой по ул. Маерчака - ул. Л. Прушинской", где указана цена за 1 кв.м. - 11 000 рублей на витражи из алюминиевого профиля системы АС "ТАТПРОФ" ТП-78ЭФ", определены конструктивные характеристики витражей.

В приложении N 1 к договору поставки отражено, что расчет произведен в соответствии с проектной документацией, представленной заказчиком.

Приложением N 5 к договору поставки является график поставки конструкций покупателю, где отражено, что поставка витражей на 11 этаж НФСК-1 (фронтальная часть) производится в объеме 194,40 кв.м., на 12 этаж НФСК-1 (фронтальная часть) производится в объеме 194,40 кв.м., НФСК-1 (угловая часть) на 11-23 этажи в объеме 192,61 кв.м. Приложением N 5 также предусмотрена поставка кронштейнов для крепления витражей.

ООО "МСК" передало ООО "СК "Арбан" товар на сумму 3 775 680 рублей по следующим накладным: от 18.11.2013 N 130 на сумму 633 600 рублей, от 19.11.2013 N 133 на сумму 633 600 рублей, от 20.11.2013 N 135 на сумму 633 600 рублей, от 25.11.2013 N 136 на сумму 624 690 рублей, от 26.11.2013 N 138 на сумму 624 960 рублей, от 27.11.2013 N 139 на сумму 624 960 рублей

ООО "СК "Арбан" оплачены накладные от 18.11.2013 N 130 в сумме 633 600 рублей и от 19.11.2013 N 133 в сумме 633 6000 рублей, всего на сумму 1 267 200 рублей

В письме от 02.12.2013 N 127 ООО "СК "Арбан" сообщило ООО "МСК", что по предварительной оценке стоимость выполненных на объекте работ по договору строительного подряда от 01.02.2013 N МСК 01/02-13 меньше суммы оплаченных авансов, в связи с чем, исходя из условий пункта 5 дополнительного соглашения N 2 к договору строительного подряда, она подлежит зачету в счет расходов по договору поставки алюминиевых конструкций от 18 ноября 2013 года N 1-П. В письме содержится просьба в целях сверки расчетов представить формы КС-2, КС-3 на выполненные работы к договору строительного подряда.

Письмом от 10.12.2013 N 137 ООО "СК "Арбан" просило ООО "МСК" до согласования приложения к договору поставки (схемы и размер конструкций) приостановить поставку конструкций модульных элементов по договору поставки от 18.11.2013 N 1-П в связи с невозможностью их монтажа.

Решением от 15.10.2015 по делу N А33-1204/2014 установлен факт наличия задолженности по оплате поставленного товара в сумме 2 508 480 рублей, а также факт наличия просрочки его оплаты за общий период с 26.11.2013 по 05.08.2014.

Кроме того, указанным решением установлено, что работы по монтажу конструкций на фасаде производились ООО "МСК" на 5-10 этажах строящегося здания (спорная часть фасада), после чего объемы работ по договору строительного подряда были уменьшены дополнительным соглашением от 18.11.2013 N 2, а монтаж витражей с 11 до последнего этажа производился силами не истца, а другой организации - ООО "Интер Окна" по договору подряда договор от 01.11.2013 N 77/11.

ООО "Интер Окна" как подрядчик с согласия ООО СК "Арбан" подписало акты приема-передачи от ООО "МСК" конструкций для монтажа на 11 и 12 этажах здания.

ООО "Интер Окна" произвело монтаж витражей системы "ТАТПРОФ" на 11 этаже строящегося торгово-офисного здания. При монтаже фасадных конструкций на 12 этаже здания у ООО "Интер Окна" возник зазор между элементами 11 и 12 этажей в размере 28 мм, который не мог быть отрегулирован регулировочными болтами, о чем данное общество сообщило заказчику - ООО СК "Арбан".

В дальнейшем монтаж витражей системы "ТАТПРОФ" ООО "Интер Окна" на 12 этаже не производился, конструкции для монтажа 12 этажа остались у заказчика - ООО СК "Арбан". Начиная с 12 этажа и выше монтаж фасада производится с использованием фасадных элементов другой системы.

При этом судом отказано в зачете переплаты по договору строительного подряда от 01.02.2013 N МСК01/02-13 в счет оплаты задолженности по договору поставки от 18.11.2013 N 1-П, ввиду несогласованности сторонами предмета зачета и разногласий по поводу объемов и качества выполненных работ.

Учитывая установленный в рамках дела N А33-1204/2014 факт задолженности по договору поставки от 18.11.2013 N 1-П и неоплату поставленного товара в установленный срок, ООО "МСК" обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с настоящим иском о взыскании 1 525 155 рублей 84 копеек неустойки за последующий период с 06.08.2014 по 13.04.2016 согласно представленному расчету.

В рамках встречного иска ООО "СК "Арбан" ссылается на то, что работы заказчику в порядке, предусмотренном пунктом 8.2 договора строительного подряда от 01.02.2013 N МСК 01/02-13, по которому заказчик приступает к приемке выполненных работ (работ, составляющих отдельный этап) в течение 3-х дней после получения сообщения подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных работ (результата отдельного этапа работ), не сданы, исполнительная документация заказчику не передана.

ООО "СК "Арбан" полагает, что, поскольку договор строительного подряда от 01.02.2013 N МСК 01/02-13 прекратил свое действие в связи с заключением сторонами договора поставки алюминиевых конструкций от 18.11.2013 N 1-П, учитывая тот факт, что дополнительным соглашением N 2 к договору строительного подряда от 01.02.2013 N МСК 01/02-13 предусмотрена приемка результата работ и устранение замечаний в срок до 31.12.2013 в общем порядке, предусмотренном договором, с января 2014 года, в связи с отсутствием встречного предоставления по договору подряда, на стороне ООО "МСК" образовалось неосновательное обогащение в виде неотработанного аванса.

До момента прекращения действия договора строительного подряда от 01.02.2013 N МСК 01/02-13 работы, являющиеся предметом указанного договора, выполнены частично, при этом с замечаниями к качеству поставляемых изделий и качеству монтажных работ.

05.08.2013 при проведении осмотра были выявлены поврежденные стеклопакеты, что отражено в акте осмотра оконных и дверных блоков от 05.08.2013 и исполнительной схеме к акту.

Согласно акту от 16.08.2013 комиссией выявлено, что на объект завезены некачественные кронштейны элементного фасада.

04.09.2013 в адрес подрядчика направлено письмо N 81 о том, что устанавливаемые кронштейны имеют следы ржавчины и непрокраса, при монтаже царапаются, от них отщелкивается краска, что приведет к быстрой потери ими несущей способности из-за коррозии.

В соответствии с актом о выявленных дефектах 09.10.2013 по результатам осмотра зафиксированы дефекты монтажа, повреждения и отсутствие элементов окон.

18.10.2013 ООО "СК "Арбан" в адрес ООО "МСК" направлено письмо исх. N 96 о необходимости соблюдения требований проектной документации при креплении светопрозрачных конструкций.

Письмом от 18.10.2013 N 97 заказчик направил подрядчику мотивированный отказ от приемки работ поименованных в формах КС-2, КС-3 предоставленных подрядчиком в связи с тем, что все ранее выполненные недостатки и дефекты подрядчиком исправлены не были, исполнительная документация заказчику не представлена, подрядчику предложено на выбор исправить все имеющиеся недостатки, либо соразмерно уменьшить стоимость выполненных работ.

В письме от 02.12.2013 N 127 ООО "СК "Арбан" просило предоставить формы КС-2, КС-3 для проведения взаиморасчетов, связанных с прекращением отношений сторон по договору строительного подряда и заключением договора на поставку светопрозрачных конструкций.

03.12.2013 в адрес ООО "МСК" направлено письмо исх. N 131 о том, что подрядчиком нарушен график производства работ, а именно, подрядчик не приступил к устранению замечаний и завершению работ, предусмотренных дополнительным соглашением от 18.11.2013 N 2.

03.12.2013 в адрес подрядчика направлено письмо исх. N 133 о необходимости устранения дефекта конструкций.

Письмом от 06.12.2013 N 135 заказчик направил подрядчику мотивированный отказ от приемки работ поименованных в формах КС-2, КС-3 предоставленных подрядчиком в связи с тем, что объемы, указанные в актах формы КС-2 завышены, замечания подрядчиком не устранены. Подрядчику предложено либо устранить замечания, либо осуществить приемку фактически выполненных объемов с учетом имеющихся дефектов.

В соответствии с письмом от 27.12.2013 N 80 ООО "СК "Арбан" сообщило о том, что 31.12.2013 в 11 час. 00 мин. по адресу: г. Красноярск, д. 10, ТОК "Баланс", состоится комиссионная приемка выполненных подрядчиком работ с составлением акта, отражающего выявленные при приемке недостатки.

31.12.2013 сторонами подписан акт приемки работ с фиксацией фактически произведенного объема и перечислением дефектов, выявленных в ходе приемки. Подрядчик выявленные недостатки не устранил, работы надлежащим образом заказчику до настоящего времени не передал.

По состоянию на 05.02.2014 стоимость устранения недостатков, зафиксированных при приемке работ от ООО "МСК", по мнению ООО "СК "Арбан" составила 3 984 686 рублей 68 копеек, что подтверждается представленным в материалы дела письмом ООО "Интер Окна" от 05.02.2014 N б/н.

В соответствии с объемами, зафиксированными в акте приемки работ от 31.12.2013, в случае надлежащего выполнения подрядчиком работ (без учета дефектов) стоимость работ составила бы 23 081 068 рублей 48 копеек.

С учетом того, что при приемке работ было установлено что работы выполнены частично, часть конструкций не смонтирована, не укомплектована (отсутствуют подоконные доски, стеклопакеты и пр.), кроме того имеются дефекты смонтированных конструкций, стоимость фактически выполненных работ по подсчетам ООО "СК "Арбан" составила 19 096 381 рублей 81 копеек.

ООО "СК "Арбан" обратилось к ООО "МСК" с претензией от 24.05.2016 исх. N 462 о возврате суммы неотработанного аванса и об оплате процентов за пользование чужими денежными средствами.

Указанная претензия направлена в адрес ООО "МСК" 25.05.2016 и оставлена ответчиком без удовлетворения.

Определением от 29.03.2017 удовлетворено ходатайство о назначении экспертизы, назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено одному или нескольким экспертам обществу с ограниченной ответственностью "Независимая экспертиза" с учетом их занятости: Неизвестному Алексею Ивановичу, Мулявиной Надежде Ивановне, Агневу Виталию Викторовичу, Стужук Полине Александровне.

Установлены фиксированная стоимость экспертизы в размере 195 000 рублей и срок проведения - до 24.05.2017.

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1) Какие виды и объемы работ по договору строительного подряда от 01.02.2013 N МСК01/02-13 выполнены на объекте "Торгово-офисный комплекс с подземным гаражом-стоянкой по ул. Маерчака - ул. Лиды Прушинской - ул. Заводской в г. Красноярске" подрядчиками: ООО "МСК", ООО "Интер Окна", ООО "Оконные системы", ООО "Орион" и какова их стоимость?

2) С учетом ответа на первый вопрос определить какие виды и объемы работ выполнены на объекте "Торгово-офисный комплекс с подземным гаражом-стоянкой по ул. Маерчака - ул. Лиды Прушинской - ул. Заводской в г. Красноярске" ООО "МСК" в соответствии со строительными нормами и правилами, сметной и проектной документацией и иными обязательными требованиями, предъявляемых к соответствующему виду работ, то есть качественно (без замечаний), и какова их стоимость, исходя из условий договора строительного подряда от 01.02.2013 N МСК 01/02-13, дополнительного соглашения N 2 к договору строительного подряда от 18.11.2013, актов от 05.08.2013, 09.10.2013, 31.12.2013 и актов КС-2 NN 1-15 от 03.12.2013?

3) Возможно ли, исходя из условий договора строительного подряда от 01.02.2013 N МСК 01/02-13, дополнительного соглашения N 2 к договору строительного подряда от 18.11.2013, актов от 05.08.2013, 09.10.2013, 31.12.2013 и актов КС-2 NN 1-15 от 03.12.2013, а также исполнительной документации с иными подрядными организациями (ООО "Интер Окна", ООО "Оконные системы", ООО "Орион"), установить виды, объемы и стоимость работ, связанных с устранением недостатков в выполненных ООО "МСК" работах по договору строительного подряда от 01.02.2013 N МСК 01/02-13 без проведения их фактического осмотра на объекте "Торгово-офисный комплекс с подземным гаражом-стоянкой по ул. Маерчака - ул. Лиды Прушинской - ул. Заводской в г. Красноярске"?

4) В случае положительного ответа на третий вопрос, определить виды, объемы и стоимость работ, связанных с устранением недостатков в выполненных ООО "МСК" работах по договору строительного подряда от 01.02.2013 N МСК 01/02-13 на объекте "Торгово-офисный комплекс с подземным гаражом-стоянкой по ул. Маерчака - ул. Лиды Прушинской - ул. Заводской в г. Красноярске", исходя из условий дополнительного соглашения N 2 к договору строительного подряда от 18.11.2013, актов от 05.08.2013, 09.10.2013, 31.12.2013 и актов КС-2 NN 1-15 от 03.12.2013, а также исполнительной документации с иными подрядными организациями (ООО "Интер Окна", ООО "Оконные системы", ООО "Орион")?

Определением от 05.04.2017 производство по делу приостановлено до 06.06.2017.

Определением от 06.06.2017 производство по делу возобновлено, продлен срок проведения экспертизы.

19.06.2017 от общества с ограниченной ответственностью "Независимая экспертиза" поступило экспертное заключение от 06.06.2017 N 30/06/06, которое приобщено к материалам дела.

При ответе на первый вопрос эксперты пришли к выводу, что следующие работы выполнены ООО "МСК" без замечаний по состоянию на 18.11.2013:

- окна в/о Е-Р (5-21 этаж): ОК-2, ОК-3, ОК-4, ОК-5.НФСК-39, НФСК-39*,

- стойки ригель в/о В-П/9 (1 этаж): В-14, В-15, В-16, В16-1, В-17, на сумму: 7 888 596 руб. 57 копеек

Также выполнены работы по производству и монтажу (НФСК-1, ВЗ, ОК-9) на сумму 25 298 787 рублей, часть из них выполнена с замечаниями.

Таким образом, эксперты пришли к выводу, что всего объем выполненных ООО "МСК" работ по договору строительного подряда от 01.02.2013 N МСК01/02-13 на объекте "Торгово-офисный комплекс с подземным гаражом-стоянкой по ул. Маерчака - ул. Лиды Прушинской - ул. Заводской в г. Красноярске" составил сумму 33 187 384 рублей 39 копеек.

Впоследствии, с учетом замечаний ответчика, экспертами в письме от 01.11.2017 N 436 произведен перерасчет стоимости окон НФСК-39, НФСК-39* и ОК-9 (позиции 5-7), после чего общая стоимость выполненных ООО "МСК" работ по договору строительного подряда от 01.02.2013 N МСК 01/02-13 составила 32 777 084 рублей 33 копеек.

Подрядчиками ООО "Интер Окна", ООО "Оконные системы", ООО "Орион" согласно представленным документам выполнены работы на общую сумму 71 676 669 рублей 40 копеек.

При этом эксперты пришли к следующим выводам.

Из дополнительного соглашения N 2 к договору строительного подряда от 01.02.2013 N МСК01/02-13, следует, что витражи НФСК-1 были переданы в количестве 540 шт. площадью 3,58 кв.м каждый, всего площадью 1933,2 кв.м. При этом монтаж произведен с 5 по 10 этаж включительно, поэтому стоимость 324 шт. витражей определена с 5 -го этажа по 10 этаж включительно с монтажом и составила 13 977 036 рублей, а остаток 216 шт. витражей без монтажа составил - 8 506 080 рублей.

Полная стоимость окон ОК-9 рассчитана, исходя из примечания, что окна демонтированы, то есть были ранее смонтированы подрядчиком, следовательно, его обязанность по монтажу конструкций была выполнена.

Другими подрядными организациями ООО "Интер Окна", ООО "Оконные системы" и ООО "Орион" работы по договору строительного подряда от 01.02.2013 N МСК01/02-13 не выполнялись.

При ответе на второй вопрос эксперты пришли к выводу, что ввиду отсутствия двухстороннего акта с описанием недостатков конструкций или замечаний к ним на дату действия договора, его окончания, с указанием их объемов, в настоящее время отсутствует возможность оценить объем и стоимость дефектов и недостатков конструкций при их наличии.

В связи с этим эксперты при ответе на третий вопрос пришли к выводу, что исходя из условий договора строительного подряда от 01.02.2013 N МСК01/02-13, дополнительного соглашения N 2 к договору строительного подряда от 18.11.2013, актов от 05.08.2013, 09.10.2013, 31.12.2013 и актов КС-2 NN 1-15 от 03.12.2013, а также исполнительной документации с иными подрядными организациями (ООО "Интер Окна", ООО "Оконные системы", ООО "Орион"), установить виды, объемы и стоимость работ, связанных с устранением недостатков в выполненных ООО "МСК" работах по договору строительного подряда от 01.02.2013 N МСК 01/02-13, без проведения их фактического осмотра на объекте "Торгово-офисный комплекс с подземным гаражом-стоянкой по ул. Маерчака - ул. Лиды Прушинской - ул. Заводской в г. Красноярске" не представляется возможны.

Ввиду отрицательного ответа на третий вопрос, определить виды, объемы и стоимость работ, связанных с устранением недостатков в выполненных ООО "МСК" работах по договору строительного подряда от 01.02.2013 N МСК 01/02-13 на объекте "Торгово-офисный комплекс с подземным гаражом-стоянкой по ул. Маерчака - ул. Лиды Прушинской - ул. Заводской в г. Красноярске", исходя из условий дополнительного соглашения N 2 к договору строительного подряда от 18.11.2013, актов от 05.08.2013, 09.10.2013, 31.12.2013 и актов КС-2 NN 1-15 от 03.12.2013, а также исполнительной документации с иными подрядными организациями (ООО "Интер Окна", ООО "Оконные системы", ООО "Орион") не представляется возможным.

На момент проведения экспертизы объект сдан в эксплуатацию. Со слов ответчика, все недостатки, выполненных ООО "МСК" работ устранены посредством привлечения иных подрядных организаций - ООО "Интер Окна", ООО "Оконные системы", ООО "Орион". При этом окна, витражи и конструкции, имевшие недостатки, после их замены утилизированы.

Таким образом, истец по встречному иску полагает, что с учетом результатов экспертного заключения неосновательное обогащение ООО "МСК" составило 2 472 152 рублей 17 копеек согласно следующему расчету:

32 777 084,33 - 8 506 080 (стоимость 216 шт. окон НФСК-1) = 24 271 004,33;

26 433 431,50 - 24 271 004,33 = 2 162 427,17

2 162 427,17 + 309 725 (стоимость монтажа окон ОК-9) = 2 472 152,17.

На сумму неосновательного обогащения ООО "СК "Арбан" начислило проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 919 152 рублей 38 копеек за период с 10.01.2014 по 16.03.2018, а также просило взыскать проценты, начисленные на сумму 2 472 152 рублей 17 копеек начиная с 17.03.2018 до момента фактического исполнения обязательства.

Таким образом, с учетом изложенного, ООО "СК "Арбан" обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с настоящим встречным иском.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В рамках первоначального иска истцом заявлено требование о взыскании неустойки в размере 1 525 155 рублей 84 копеек, начисленной на сумму основного долга за период с 06.08.2014 по 13.04.2016.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Красноярского края от 15.10.2015 по делу N А33-1204/2014 установлен факт наличия задолженности по оплате поставленного товара по договору поставки от 18.11.2013 N 1-П в сумме 2 508 480 рублей, а также факт наличия просрочки его оплаты за общий период с 26.11.2013 по 05.08.2014.

В связи с просрочкой исполнения ответчиком обязательств по оплате поставленного товара ООО "МСК" начислило неустойку в размере 1 525 155 рублей 84 копеек за период с 06.08.2014 по 13.04.2016.

На основании части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

На основании изложенного, к фактам, входящим в предмет доказывания, но не подлежащим доказыванию, которые могут быть положены в основание решения суда как истинные, относятся преюдициальные (предрешенные) факты.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Ответственность за ненадлежащее исполнение обязательства предусмотрена пунктом 5.3 договора поставки, по условиям которого в случае нарушения сроков оплаты товара покупатель уплачивает поставщику за каждый календарный день просрочки неустойку (пени) в размере 0,1 % от суммы неисполненного в требуемый срок денежного обязательства.

Учитывая, что факт поставки и факт нарушения ответчиком обязательств по оплате поставленного товара установлен вступившим в законную силу решением арбитражного суда, суд первой инстанции обосновано пришел к выводу о наличии у истца права требовать с ответчика взыскания неустойки за нарушение условий договора об оплате товара за последующий период.

При проверке представленного истцом расчета судом первой инстанции также установлено, что последний произведен истцом не верно, поскольку истец неправильно определил период начисления неустойки.

Согласно расчету суда первой инстанции верный расчет неустойки составил 1 532 681 рубль 28 копеек.

Вместе с тем, поскольку при верном расчете размер неустойки составит большую сумму, чем заявлено истцом, суд первой инстанции обосновано принял заявленный истцом к взысканию размер неустойки и удовлетворил требование ООО "МСК" о взыскании неустойки в размере 1 525 155 рублей 84 копеек.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ООО "СК "Арбан" заявлено о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и снижении размера неустойки.

В силу статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

С учетом разъяснений, данных в пункте 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление), если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 73 Постановления установлено, что бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика.

Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

Согласно пункту 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

Снижение неустойки ниже однократной учетной ставки Банка России на основании соответствующего заявления ответчика допускается лишь в экстраординарных случаях, когда убытки кредитора компенсируются за счет того, что размер платы за пользование денежными средствами, предусмотренный условиями обязательства (заем, кредит, коммерческий кредит), значительно превышает обычно взимаемые в подобных обстоятельствах проценты.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) (пункт 75 Постановления).

Признание несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является правом суда, принимающего решение. При этом в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения санкций с учетом конкретных обстоятельств дела и взаимоотношений сторон.

Принимая во внимание длительный период просрочки ответчиком оплаты задолженности в значительном размере (2 508 480 рублей), а также тот факт, что истцом заявлена к взысканию неустойка в меньшем размере, у суда первой инстанции обосновано отсутствовали основания для применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В рамках встречного иска ООО "СК "Арбан" заявлено о взыскании 2 472 152 рублей 17 копеек неосновательного обогащения (неотработанного аванса).

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

На основании пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объем либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (пункт 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что в ходе исполнения принятых истцом обязательств по авансированию работ на счет ответчика перечислены денежные средства в размере 26 433 431 рублей 50 копеек платёжными поручениями от 19.03.2013 N 169 на сумму 8 250 000 рублей, от 19.03.2013 N 170 на сумму 16 750 000 рублей, от 12.09.2013 N 618 на сумму 200 000 рублей, от 18.09.2013 N 623 на сумму 1 233 431 рублей 50 копеек.

Довод ООО "МСК" о том, что указанные денежные средства не являются авансом по договору строительного подряда от 01.02.2013 N МСК 01/02-13 был обосновано отклонен судом первой инстанции по следующим основаниям.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Красноярского края от 15.10.2015 по делу N А33-1204/2014 судом указанное обстоятельство установлено и сторонами не оспаривалось.

График использования денежных средств (приложение N 1 к дополнительному соглашению N 2 от 29.08.2013 к договору строительного подряда) не свидетельствует о том, что работы по договору строительного подряда и оплата по нему производились как со стороны ООО "МСК" так и со стороны ООО "СК "Арбан" в соответствии с ним. Так, объемы фактических выполненных работ ООО "МСК" по договору строительного подряда меньше чем те, которые указаны в графике, а произведенные ответчиком оплаты, с учетом назначения платежа, невозможно напрямую соотнести с этим графиком.

При этом судом также учтено, что ООО "СК "Арбан" заявляет требование о взыскании неосновательного обогащения. Из материалов дела следует и сторонами не оспаривается, что договор строительного подряда, с учетом дополнительного соглашения от 18.11.2013 N 2 к нему, прекратил свое действие, а ООО "МСК" иных доказательств, свидетельствующих о наличии правовых оснований для сбережения излишне полученных от ответчика денежных средств по встречному иску не представило. Учитывая отсутствие иного встречного предоставления со стороны ООО "МСК" сумма излишне перечисленных денежных средств является для него неосновательным обогащением (сбережением).

Статьей 717 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены, пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

ООО "МСК" ссылается на пункт 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.

Вместе с тем, указанным пунктом также установлено что, в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство, либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

Дополнительным соглашением от 18.11.2013 N 2 к договору строительного подряда от 01.02.2013 N МСК 01/02-13 стороны пришли к соглашению об уменьшении объема работ выполняемых заказчиком по договору подряда, указав объемы и виды выполненных подрядчиком работ в пункте 2 соглашения.

Стороны определили, что в отношении прочих видов работ, не указанных в таблице пункта 2 соглашения, договор строительного подряда от 01.02.2013 N МСК 01/02-13 утрачивает свою силу.

Пунктом 3 дополнительного соглашения установлено, что работы выполнены с частичными замечаниями к качеству. Приемка результата работ и устранение замечаний осуществляется в срок до 31.12.2013 в общем порядке, предусмотренном договором.

Пунктом 4 дополнительного соглашения предусмотрено, что дальнейшие отношения сторон по поставке конструкций, не смонтированных подрядчиком на дату соглашения, регулируются отдельным договором поставки, заключаемым сторонами. Договор поставки заключается при условии завершения подрядчиком работ по монтажу НФСК-1 (10 этаж) и передачи строительной готовности для монтажа НФСК-1 (11 этаж).

Пунктом 5 дополнительного соглашения от 18.11.2013 N 2 установлено, что разница между полученными подрядчиком авансами по договору подряда и стоимостью выполненных и принятых заказчиком работ подлежит зачету в счет расходов по договору поставки конструкций.

Учитывая положения пунктов 3 и 5 дополнительного соглашения от 18.11.2013 N 2 к договору строительного подряда от 01.02.2013 N МСК 01/02-13, сторонами на момент его подписания не оспаривалось, что у ООО "МСК" имеется неосвоенный аванс с учетом объемов и стоимости фактически выполненных и принятых заказчиком без замечаний по качеству работ.

Из положений статей 702, 740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что основанием для возникновения у заказчика денежного обязательства по оплате работ по договору подряда является совокупность следующих обстоятельств - выполнение работ и передача их результата заказчику.

В статье 743 Гражданского кодекса Российской Федерации указано, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Согласно статье 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

В соответствии с пунктом 1 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, взяв на себя гарантийные обязательства по качеству выполненной работы с даты утверждения акта приемки законченного строительством, подрядчик в силу пункта 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Пунктом 9.1 договора строительного подряда предусмотрено, что подрядчик гарантирует:

- качество выполнения всех работ в соответствии с проектной документацией и действующими нормами и техническими условиями;

- своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ в период гарантийной эксплуатации объекта;

- достижение установленных в рабочей документации технических параметров результата выполненных работ.

В силу пункта 9.2 договора строительного подряда гарантийный срок нормальной эксплуатации объекта, оборудования, материалов и работ устанавливается 120 месяцев от даты подписания акта о приеме объекта в эксплуатацию.

Тот факт, что в настоящее время объект введен в эксплуатацию, а все недостатки устранены посредством привлечения иных подрядных организации, подтверждается материалами дела и сторонами не оспаривается.

Из переписки сторон, представленной в дело, следует, что ООО "СК "Арбан" в порядке, установленном договором строительного подряда (пункт 9.3) и действующим законодательством, неоднократно обращался к ООО "МСК" с требованиями об устранении выявленных недостатков (дополнительное соглашения от 18.11.2013 N 2 к договору строительного подряда, акты от 05.08.2013, от 09.10.2013 и от 31.12.2013).

Указанные обстоятельства послужили основанием для отказа от подписания актов КС-2 N N 1-15 от 03.12.2013, представленных ООО "МСК", на основании пункта 8.3 договора строительного подряда.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора", условия договора, которые в силу своей природы предполагают их применение и после расторжения договора (например, гарантийные обязательства в отношении товаров или работ по расторгнутому впоследствии договору) либо имеют целью регулирование отношений сторон в период после расторжения сохраняют свое действие и после расторжения договора; иное может быть установлено соглашением сторон.

Из дополнительного соглашения от 18.11.2013 N 2 к договору строительного подряда не следует, что стороны прекратили действие гарантийных обязательств по договору строительного подряда на будущее время, следовательно, заказчик вправе предъявлять претензии по ненадлежащему качеству выполненных работ к ООО "МСК" в пределах установленного договором гарантийного срока.

В силу пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Содержащееся в пункте 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации указание на то, что названные расходы возмещаются, когда право заказчика устранить недостатки предусмотрено в договоре, направлено на защиту интересов подрядчика от действий заказчика по изменению результата работ без привлечения подрядчика, а также на уменьшение расходов заказчика. Следовательно, заказчик вправе требовать возмещения расходов на устранение недостатков работ своими силами или силами третьего лица не обращаясь к подрядчику, лишь в случае, когда такое право установлено договором подряда.

Из материалов дела следует, что иные подрядные организации (ООО "Интер Окна", ООО "Оконные системы", ООО "Орион") приступили к устранению недостатков уже в ноябре 2013 года, в то время как пунктом 3 дополнительного соглашения от 18.11.2013 N 2 к договору строительного подряда установлено, что устранение замечаний осуществляется ООО "МСК" в срок до 31.12.2013 в общем порядке, предусмотренном договором.

Пунктами 9.2 и 9.3 договора строительного подряда предусмотрено, что подрядчик своими силами и за свой счет должен устранить все дефекты результата работ.

На основании пункта 9.4 договора строительного подряда при возникновении между подрядчиком и заказчиком спора по поводу недостатков результата выполненных подрядчиком работ или причин их возникновения и невозможности урегулирования этого спора переговорами, по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза в специализированной организации.

При этом расходы на экспертизу несет сторона, инициировавшая проведение экспертизы.

Учитывая, что объемы и стоимость некачественно выполненных работ оспариваются ООО "МСК", заказчик в нарушение условий договора поручил устранение недостатков третьим лицам, тем самым лишив подрядчика возможности в добровольном порядке устранить дефекты, проведение строительно-технической экспертизы в рамках настоящего дела невозможно, витражи и конструкции, имевшие недостатки утилизированы ООО "СК "Арбан", суд первой инстанции обосновано пришел к выводу о том, что в настоящее время невозможно установить какие недостатки имели место (их объемы и качественные характеристики), какова причина их возникновения (связаны ли они с виновными действиями ООО "МСК" или иных третьих лиц, работавших на объекте), а также насколько они существенны и неустранимы.

Согласно положениям пункта 1 статьи 9 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права.

В результате того, что в материалах дела отсутствует надлежащим образом составленная калькуляция и (или) смета, из которых бы следовали объемы, площадь, месторасположение и иные существенные качественные и количественные показатели выявленных недостатков и проведение строительно-технической экспертизы в рамках настоящего дела невозможно, ООО "СК "Арбан" лишило себя возможности доказать наличие виновных действий ООО "МСК" и причинно-следственную связь между этими действиями и расходами, понесенными на устранение выявленных недостатков.

Таким образом, ООО "СК "Арбан" не представлено надлежащих, допустимых и относимых доказательств, позволяющих достоверно и однозначно установить, что причиной спорных недостатков послужили обстоятельства, указанные в пункте 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как следует из экспертного заключения от 06.06.2017 N 30/06/06 всего объем выполненных ООО "МСК" работ по договору строительного подряда от 01.02.2013 NМСК01/02-13 на объекте "Торгово-офисный комплекс с подземным гаражом-стоянкой по ул. Маерчака - ул. Лиды Прушинской - ул. Заводской в г. Красноярске" составил сумму 32 777 084 рублей 33 копеек (с учетом письма от 01.11.2017 N 436).

При этом эксперты пришли к следующим выводам.

Из дополнительного соглашения N 2 к договору строительного подряда от 01.02.2013 N МСК01/02-13, следует, что витражи НФСК-1 были переданы в количестве 540 шт. площадью 3,58 кв.м каждый, всего площадью 1933,2 кв.м. При этом монтаж произведен с 5 по 10 этаж включительно, поэтому стоимость 324 шт. витражей определена с 5 -го этажа по 10 этаж включительно с монтажом и составила 13 977 036 рублей, а остаток 216 шт. витражей поставлен без монтажа и стоимость витражей составила 8 506 080 рублей.

Полная стоимость окон ОК-9 рассчитана исходя из примечания, что окна демонтированы, то есть были ранее смонтированы подрядчиком, следовательно, его обязанность по монтажу конструкций была выполнена.

Изначально по договору строительного подряда планировалось поставить и установить витражи НФСК-1 в объеме 4035 кв.м. с 5-го по 23-ий этаж (приложение N 2 к дополнительному соглашению N 2 к договору строительного подряда).

Впоследствии дополнительным соглашением N 2 к договору строительного подряда от 01.02.2013 N МСК01/02-13 стороны пришли к соглашению об уменьшении объема работ, выполняемых подрядчиком по договору (пункт 1 дополнительного соглашения).

В пункте 2 дополнительного соглашения стороны определили, что на дату подписания соглашения подрядчиком выполнены объемы и виды работ, в том числе, по спорным позициям:

- НФСК-1 в количестве 540 шт. общей площадью 1 933,2 кв.м - необходимо устранить замечания по узлам крепления;

- ОК-9 в количестве 54 шт. общей площадью 248,4 кв.м - окна демонтированы и стоят на этажах без стеклопакетов.

В отношении витражей НФСК-1 суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что материалами дела подтверждается факт их поставки и монтажа в количестве 324 шт. с 5 -го по 10 этаж стоимостью 13 977 036 рублей по следующим основаниям.

Пунктом 2 дополнительного соглашения стороны определили, что на дату подписания соглашения подрядчиком выполнены перечисленные объемы и виды работ. Поскольку физически с 5 -го по 10 этаж можно установить только 324 витража, что сторонами не оспаривается, суд приходит к выводу, что указанным дополнительным соглашением, исходя из его буквального прочтения и толкования, не следует поставки еще 216 шт. витражей НФСК-1.

Кроме того, пунктом 4 дополнительного соглашения предусмотрено, что дальнейшие отношения сторон по поставке конструкций, не смонтированных подрядчиком на дату соглашения, регулируются отдельным договором поставки, заключаемым сторонами. Договор поставки заключается при условии завершения подрядчиком работ по монтажу НФСК-1 (10 этаж) и передачи строительной готовности для монтажа НФСК-1 (11 этаж).

18.11.2013 между ООО "МСК" (поставщик) и ООО "СК "Арбан" (покупатель) заключен договор поставки алюминиевых конструкций от 18.11.2013 N 1-П, по условиям которого поставщик обязуется передать покупателю алюминиевые конструкции, а покупатель принять и оплатить товар. Конкретное наименование продукции эскизы, количество и цена согласовываются сторонами в приложениях N 1, 2, 3, 4, которые являются неотъемлемыми частями настоящего договора (раздел 1 договора поставки).

Поставка производится поставщиком в адрес покупателя либо грузополучателю, указанному покупателю (пункт 2.3 договора поставки).

Датой поставки считается дата акта приема-передачи продукции, подписанного сторонами договора, либо уполномоченными лицами. В случае отгрузке продукции грузополучателю покупателя, датой поставки считается дата подписания поставщиком товаротранспортной накладной (пункт 2.4 договора поставки).

Приложением N 5 к договору поставки является график поставки конструкций покупателю, где отражено, что поставка витражей на 11 этаж НФСК-1 (фронтальная часть) производится в объеме 194,40 кв.м., на 12 этаж НФСК-1 (фронтальная часть) производится в объеме 194,40 кв.м., НФСК-1 (угловая часть) на 11-23 этажи в объеме 192,61 кв.м. Приложением N 5 также предусмотрена поставка кронштейнов для крепления витражей.

Уже 18.11.2013 ООО "МСК" поставило ООО "СК "Арбан" первую партию товара по товарной накладной N 130 на сумму 633 600 рублей Кроме того, товар поставлялся по товарным накладным от 19.11.2013 N 133 на сумму 633 600 рублей, от 20.11.2013 N 135 на сумму 633 600 рублей, от 25.11.2013 N 136 на сумму 624 690 рублей, от 26.11.2013 N138 на сумму 624 960 рублей, от 27.11.2013 N 139 на сумму 624 960 рублей.

Решением от 15.10.2015 по делу N А33-1204/2014 установлено, что работы по монтажу конструкций на фасаде производились ООО "МСК" на 5-10 этажах строящегося здания (спорная часть фасада), после чего объемы работ по договору строительного подряда были уменьшены дополнительным соглашением от 18.11.2013 N 2, а монтаж витражей с 11 до последнего этажа производился силами не истца, а другой организации - ООО "Интер Окна" по договору подряда договор от 01.11.2013 N 77/11.

При этом ООО "Интер Окна" произвело монтаж витражей системы "ТАТПРОФ" на 11 этаже строящегося торгово-офисного здания. В дальнейшем монтаж витражей системы "ТАТПРОФ" ООО "Интер Окна" на 12 этаже не производился, конструкции для монтажа 12 этажа остались у заказчика - ООО СК "Арбан". Начиная с 12 этажа и выше монтаж фасада производится с использованием фасадных элементов другой системы.

Таким образом, суд приходит к выводу, что после 18.11.2013 поставка витражей НФСК-1 производилась по договору поставки от 18.11.2013 N 1-П, о чем свидетельствуют представленные в дело товарные накладные.

Представленные ООО "МСК" акты сдачи (приемки) на склад готовой продукции носят односторонний характер и не подтверждают передачу витражей ответчику. Иных допустимых, относимых и достаточных доказательств, свидетельствующих о поставке 216 шт. окон НФСК-1 в материалы дела не представлено.

Кроме того, из представленных ООО "МСК" первичных документов следует, что до 18.11.2013 на склад готовой продукции переданы витражи НФСК-1 общим объемом 1 748,952 кв.м., а не 1 933 кв.м. как заявляет истец.

Также судом первой инстанции обосновано учтено, что изначально представитель истца Мулярова О.И. факт поставки и монтажа окон НФСК-1 в объеме только 324 шт. не оспаривал и указывал на опечатку и ошибочное указание этих объемов и только следующий представитель истца настаивал на изготовлении, поставке и монтаже окон НФСК-1 в объеме 540 шт. (пояснения от 18.07.2016, поступившие через "Мой арбитр"). На возможность ошибочного указания объемов окон НФСК-1 указывал и эксперт в ходе судебного заседания.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что из общей стоимости выполненных ООО "МСК" работ (32 777 084,33 рублей) подлежат вычету 8 506 080 рублей (стоимость 216 шт. окон НФСК-1). Учитывая изложенное, неосновательное обогащение ООО "МСК" составит = 2 162 427 рублей 17 копеек (26 433 431,50 - 24 271 004,33).

В соответствии с дополнительным соглашением N 2 к договору строительного подряда от 01.02.2013 N МСК01/02-13 подрядчиком также выполнены объемы работ по производству витражей ОК-9 в количестве 54 штуки общей площадью 248,4 кв. м.

Как следует из указанного дополнительного соглашения, окна демонтированы и стоят на этажах без стеклопакетов.

Таким образом, доказательства отсутствия монтажа витражей ОК-9 истцом по встречному иску не представлены, из чего следует, что требование о взыскании с ответчика суммы неотработанного аванса в части монтажа указанных витражей не является обоснованным.

ООО "МСК" в представленных возражениях ссылалось на пропуск истцом срока исковой давности по настоящим требованиям.

Ответчик по встречному иску ссылается на положения пункта 1 статьи 725 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому срок исковой давности для требований, предъявляемых в связи с ненадлежащим качеством работы, выполненной по договору подряда, составляет один год, а в отношении зданий и сооружений определяется по правилам статьи 196 настоящего Кодекса.

Оценивая довод ответчика об истечении срока исковой давности, суд первой инстанции обосновано руководствовался следующим.

Исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено (статья 195 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 1 статьи 196 Гражданского кодекса Российской Федерации установлен общий срок исковой давности - три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 2 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации по обязательствам с определенным сроком исполнения течение срока исковой давности начинается по окончании срока исполнения.

С истечением срока исковой давности по главному требованию считается истекшим срок исковой давности и по дополнительным требованиям (проценты, неустойка, залог, поручительство и т.п.), в том числе возникшим после истечения срока исковой давности по главному требованию (пункт 1 статьи 207 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Встречный иск заявлен для рассмотрения совместно с первоначальным иском 14.06.2016.

На основании пункта 3 дополнительным соглашением от 18.11.2013 N 2 приемка результатов работ и устранение замечаний осуществляется в срок до 31.12.2013 в общем порядке, предусмотренном договором.

Следовательно, о нарушении своего права ООО "СК "Арбан" могло узнать не ранее 01.01.2014.

При таких обстоятельствах довод ответчика о пропуске срока исковой давности был обосновано отклонен судом первой инстанции, поскольку истцом заявлен иск о взыскании неосновательного обогащения, срок исковой давности по которому составляет три года.

ООО "МСК" также полагает, что истцом не соблюден претензионный порядок разрешения спора, в связи с чем, встречное исковое заявление подлежит оставлению без рассмотрения.

В разделе 15 договора строительного подряда от 01.02.2013 N МСК01/02-13 предусмотрен обязательный претензионный порядок урегулирования спора.

ООО "СК "Арбан" представило доказательства соблюдения претензионного порядка, а именно, претензию от 24.05.2016 исх. N 462, которая направлена ООО "МСК" 25.05.2016, о чем свидетельствует опись вложения.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что обязательный претензионный порядок урегулирования спора соблюден.

Глава 60 Гражданского кодекса Российской Федерации регулирует отношения, вытекающие из неосновательного обогащения, которые возникают при обогащении одного лица за счет другого, и такое обогащение происходит при отсутствии к тому законных оснований или последующем их отпадении. Обогащение признается неосновательным, если приобретение или сбережение имущества одним лицом за счет другого произошло при отсутствии к тому предусмотренных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований.

В силу пункта 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Таким образом, неосновательное обогащение может иметь место при наличии двух условий одновременно:

- приобретение или сбережение одним лицом (приобретателем) имущества за счет другого лица (потерпевшего), что подразумевает увеличение (при приобретении) или сохранение в прежнем размере (сбережение) имущества на одной стороне, явившееся следствием соответствующего его уменьшения или неполучения на другой стороне;

- данное приобретение (сбережение) имущества (денег) произошло у одного лица за счет другого при отсутствии оснований, предусмотренных законом, иными правовыми актами, либо на основании сделки.

Следовательно, истец по требованию о взыскании сумм, составляющих неосновательно обогащение, должен доказать:

- факт приобретения или сбережения ответчиком денежных средств за счет истца;

- отсутствие установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований для приобретения;

- размер неосновательного обогащения.

Учитывая вышеизложенное, требование ООО "СК "Арбан" по встречному иску о взыскании неотработанного аванса правомерно удовлетворено судом первой инстанции частично, в размере 2 162 427 рублей 17 копеек.

При этом довод ООО "СК "Арбан" о том, что ООО "МСК" не передана исполнительная документация был обосновано отклонен судом первой инстанции, поскольку указанное обстоятельство не является основанием для неоплаты произведенных подрядных работ.

По смыслу статьи 726 Гражданского кодекса Российской Федерации, отказываясь оплачивать переданные результаты подрядных работ по причине не передачи подрядчиком исполнительной документации, заказчик обязан доказать, что отсутствие такой документации исключает возможность использования принятого им объекта подряда по прямому назначению.

В остальных случаях заказчик вправе истребовать необходимые документы у подрядчика, а выполненные и принятые работы обязан оплатить.

Доказательств невозможности использования результата работ без исполнительной документации ответчиком в материалы дела не представлено.

Работы выполнены, объект введен в эксплуатацию, следовательно, обязанность по представлению исполнительной документации либо исполнена ООО "МСК", либо в ней ООО СК "Арбан" в настоящее время не нуждается, поскольку завершение строительства объекта производилось силами иных подрядных организаций.

ООО "СК "Арбан" также заявлено требование о взыскании 919 152 рублей 38 копеек за период с 10.01.2014 по 16.03.2018, а также процентов, начисленных на сумму 2 472 152 рублей 17 копеек начиная с 17.03.2018 до момента фактического исполнения обязательства.

Как установлено пунктом 2 статьи 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации, на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции до 01.06.2015) за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Согласно статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции после 01.06.2015) за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующими в месте жительства кредитора или, если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения, опубликованными Банком России и имевшими место в соответствующие периоды средними ставками банковского процента по вкладам физических лиц. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

С учетом разъяснений, данных Пленумом Верховного Суда Российской Федерации в пункте 40 постановления от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", расчет процентов, предусмотренных статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации и начисляемых за периоды просрочки, имевшие место с 1 июня 2015 года по 31 июля 2016 года включительно, осуществляется по ставкам, опубликованным для того федерального округа, на территории которого в момент заключения договора, совершения односторонней сделки или возникновения обязательства из внедоговорных отношений находилось место жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, - место его нахождения (пункт 2 статьи 307, пункт 2 статьи 316 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом проценты рассчитываются исходя из фактического количества дней в году (365 и 366 дней).

Как установлено пунктом 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции с 01.08.2016), в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

При проверке представленного в материалы дела расчет процентов за пользование чужими денежными средствами судом первой инстанции установлено, что последний произведен неверно, поскольку истцом по встречному иску неправильно определена начальная дата периода начисления процентов.

Из материалов дела следует, что почтовое отправление N 66010011240674 с требованием о возврате неотработанного аванса было направлено ответчиком истцу только 25.05.2016. Указанное почтовое отправление поступило в отделение почтовой связи по месту нахождения ответчика 26.05.2016 и по истечении срока его хранения возвращено отправителю.

Согласно пункту 1 статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю. Сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

Исходя из указанной нормы, в случае, если почтовое отправление с юридически значимым сообщением не было получено лицом, которому оно адресовано, а было возвращено в связи с истечением срока его хранения, указанное сообщение считается полученным со дня истечения установленного срока хранения. Аналогичная правовая позиция применительно к определению даты получения копии судебного приказа и исчислению срока представления возражений относительно его исполнения изложена в пункте 32 постановления Верховного Суда Российской Федерации от 27.12.2016 N 62 "О некоторых вопросах применения судами положений Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о приказном производстве".

Поскольку срок хранения направленного в адрес ООО "МСК" почтового отправления N 66010011240674 с требованием о возврате неосвоенного аванса истек 27.06.2016, данное требование считается доставленным именно 27.06.2016, с учетом изложенного, суд первой инстанции обосновано установил, что проценты подлежат начислению с 28.06.2016.

При этом довод ООО "СК "Арбан" о вручении претензии ООО "МСК" 02.06.2016, был обосновано отклонен судом первой инстанции, поскольку из материалов дела не следует, какое отношение Иванова М.В. имеет к ООО "МСК", а журнал учета входящей корреспонденции истца данное письмо не содержит.

Согласно расчету суд первой инстанции, проценты за все периоды составят 338 514 рублей 58 копеек.

С учетом изложенного, требование ООО "МСК "Арбан" о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами правомерно удовлетворено судом первой инстанции частично, размере 338 514 рублей 58 копеек за период с 28.06.2016 по 16.03.2018.

В силу пункта 3 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации проценты за пользование чужими средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок

Требование истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, подлежащих начислению на сумму долга, начиная с 17.03.2018, рассчитанных по ключевой ставке Банка России, действующей в соответствующие периоды просрочки, по день фактической оплаты долга, также признано судом первой инстанции обоснованным и подлежащим удовлетворению.

В рамках дела проведена судебная экспертиза.

19.06.2017 от ООО "Независимая экспертиза" поступило экспертное заключение от 06.06.2017 N 30/06/06, которое приобщено к материалам дела.

За проведение экспертизы ООО "Независимая экспертиза" выставлен счет от 16.06.2017 N 252 на сумму 195 000 рублей.

21.03.2017 ООО "СК "Арбан" на депозитный счет Арбитражного суда Красноярского края перечислено 97 500 рублей в счет оплаты за проведение экспертизы.

28.03.2017 ООО "МСК" на депозитный счет Арбитражного суда Красноярского края перечислено 97 500 рублей в счет оплаты за проведение экспертизы.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом результатов рассмотрения дела (73,75%), суд первой инстанции правомерно взыскал 46 312 рублей 50 копеек расходов на проведение судебной экспертизы с ООО "МСК" в пользу ООО "СК "Арбан".

ООО "МСК" в своей жалобе просит отменить обжалуемое решение в части удовлетворении встречного иска, в обоснование доводов, изложенных в апелляционной жалобе, ссылается на то, что ООО "МСК" передало 216 штук витражей без монтажа в рамках дополнительного соглашения от 18.11.2013 N 2.

Указанный довод не нашел своего подтверждения по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

Пунктом 4 дополнительного соглашения N 2 от 18.11.2013 (том 1 л.д. 70) предусмотрено, что дальнейшие отношения сторон по поставке конструкций, не смонтированных подрядчиком на дату соглашения, регулируются отдельным договором поставки, заключаемом сторонами. Договор поставки заключается при условии завершения подрядчиком работ по монтажу НФСК-1 (10 этаж) и передачи строительной готовности для монтажа НФСК-1 (11 этаж).

Поставка товара производилась в рамках договора поставки по 6 накладным, подписанным сторонами - N 130 от 18.11.2013 на сумму 633 600 рублей,N 133 от 19.11.2013 на сумму 633 600 рублей, N 135 от 20.11.2013 на сумму 633 600 рублей; N 136 от 25.11.2013 на сумму 624 690 рублей; N 138 от 26.11.2013 на сумму 624 960 рублей; N139 от 27.11.2013 на сумму 624960 рублей, при этом, первая поставка была произведена 18 ноября 2013 года, (том 9л.д. 27-36).

Предметом договора поставки от 18.11.2013 N 1-П являются витражи НФСК-1 с 5 по 10 этаж (приложение N 5 к договору поставки) (том 1 л.д. 50).

Решением Арбитражного суда Красноярскою края по делу АЗЗ-1204/2014, имеющим преюдициальное значение для рассмотрения настоящего спора установлено, что ООО "МСК" произвело работы по монтажу конструкций на фасаде на 5-10 этажах строящегося здания (спорная часть фасада), после чего объемы работ по договору подряда были уменьшены дополнительным соглашением N 2 от 18.11.2013, а монтаж витражей с 11 до последнего этажа производился силами другой организации.

Экспертное заключение подтверждает факт того, что с 5 по 10 этаж по проекту возможно смонтировать только 324 шт. витража, в своих пояснения эксперт указывал, что стоимость витражей в количестве 216 шт. включена в общую стоимость поскольку поименована в дополнительном соглашении, но сам эксперт отмечает что витражи в количестве 216 шт. не могли быть смонтированы, поэтому эксперт, в отсутствие первичной документации, сделал вывод о том, что конструкции были поставлены на объект без монтажа, и включил их стоимость в общую стоимость работ (том 8л.д.65).

Представленные в материалы дела товарные накладные на закупку материалов и накладные, подписанные работниками ООО "МСК" о поставке продукции на склад ООО

"МСК" не могут являться основанием для оплаты, в отсутствие подписанных сторонами первичных документов (том 8 л.д. 99-111).

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на дополнительное соглашение, является несостоятельной, поскольку дополнительное соглашение N 2 от 18.11.2013 не является первичной документацией, на основании которой возникает обязанность оплаты выполненных работ. Кроме того, в пункте 10.2 Договора строительного подряда (том 1 л.д. 50) и дополнительном соглашении N2 от 29.08.2013 (том 5 л.д. 127) указано, что заказчик оплачивает фактически выполненный объем работ. Доказывание факта выполненного объема работ путем подписания дополнительного соглашения не предусмотрено. Сдача-приемка работ подробно регламентирована ГК РФ и Договором строительного подряда.

В отсутствие первичной документации дополнительное соглашение само по себе не является доказательством поставки товаров либо производства работ, кроме того, иные документы представленные в материалы дела опровергают возможность поставки 216 витражей в рамках договора подряда.

Ссылка на график использования денежных средств (приложение N 1 к дополнительному соглашению N 2 от 29.08.2013) также является несостоятельной, поскольку график не только не подтверждает изготовление и монтаж конструкций, а отражает планируемое освоение денежных средств, но и напротив, подтверждает отсутствие факта освоения денежных средств на указанную дату, поскольку в актах передачи на склад ООО "МСК" готовой продукции, являющихся внутренними односторонними документами ООО "МСК", первые конструкции поступили 29.08.2013, последние-22.11.2013.

Таким образом, по состоянию на 29.08.2013 первичной документации на освоение стоимости в заявленном ООО "МСК" размере не могло существовать.

Довод о том, что соглашение от 18.11.2013 составлено иной датой, также несостоятелен и противоречит обстоятельствам, установленным в рамках вступившего в законную силу решения Арбитражного суда по делу A33-1204/2014, при этом ООО "МСК" не оспаривало дату соглашения.

25.05.2016 в адрес ООО "МСК" ценным письмом с описью вложения направлена претензия о возврате суммы неотработанного аванса и процентов за пользование чужими денежными средствами. 02.06.2016 указанная претензия продублирована нарочным, (том 1 л.д. 104). В ходе рассмотрения дела ООО "МСК" не отрицало, что сотрудник, расписавшийся за получение претензии являлся бухгалтером ООО "МСК". Кроме того, бухгалтер Иванова неоднократно принимала судебную корреспонденцию (том 1, л.д. 16,18,39.143). Направленный почтой экземпляр претензии возвращен за истечением срока хранения.

В соответствии со ст. 165.1. ГК РФ "1. Заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему, или его представителю.

Сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним".

Таким образом, довод о несоблюдении претензионного порядка был обосновано отклонен судом первой инстанции.

ООО "Строительная компания "Арбан" в своей жалобе просит отменить обжалуемое решения в части отказа во взыскании стоимости монтажа окон ОК-9 в размере 309 725 рублей и процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 10.01.2014 по 25.05.2016, в обоснование доводов, изложенных в апелляционной жалобе, ссылается на то, что доказательств того, что окна ОК-9 были смонтированы в материалах дела, не содержится. Таким образом, расчет стоимости изготовления окон ОК-9 с монтажом является неправомерным.

Указанные доводы также рассмотрены и отклонены по следующим основаниям.

В соответствии с дополнительным соглашением N 2 к договору строительного подряда от 01.02.2013 N МСК01/02-13 подрядчиком также выполнены объемы работ по производству витражей ОК-9 в количестве 54 штуки общей площадью 248,4 кв. м.

Как следует из указанного дополнительного соглашения, окна демонтированы и стоят на этажах без стеклопакетов.

Таким образом, доказательства отсутствия монтажа витражей ОК-9 истцом по встречному иску не представлены, в связи с чем, требование истца о взыскании с ответчика суммы неотработанного аванса в части монтажа указанных витражей правомерно признано судом первой инстанции необоснованным и не подлежащим удовлетворению.

Позиция ООО "Строительная компания "Арбан" о взыскании с ООО "МСК" стоимости монтажа ОК-9 в объеме 247, 78 кв. м не подтверждена материалами дела. Помимо дополнительного соглашений от 18.11.2013 N 2 в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие, что объем 248, 4 кв. м ООО "МСК" не изготавливался.

Более того, доводы заявителя апелляционной жалобы противоречат экспертному заключению от 06.06.2017 N 30/06/06, представленному по результатам проведенной судебной экспертизы, в котором эксперты прищли к выводу о том, что полная стоимость окон ОК-9 рассчитана исходя из примечания, что окна демонтированы, то есть были ранее смонтированы подрядчиком, следовательно, его обязанность по монтажу конструкций была выполнена.

В апелляционной жалобе ООО "Строительная компания "Арбан" также выражает несогласие с выводами суда первой инстанции относительно периода начисления процентов за пользование чужими денежными средствами, полагает, что ООО "МСК" знало о наличии неотработанного аванса по договору подряда; с направлением претензии или требования о возврате денежных средств действующее законодательство момент начала начисления процентов не связывает.

Указанный довод также не может быть признан обоснованным и подлежит отклонению по следующим основаниям.

Согласно пункту 2 статьи 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

Пункт 1 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права, и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права. Изъятия из этого правила устанавливаются настоящим Кодексом и иными законами.

Пункт 2 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает специальное правило о начале течения срока исковой давности: по обязательствам с определенным сроком исполнения (абзац 1) и по обязательствам, срок исполнения которых не определен или определен моментом востребования (абзац 2).

Обязательство из неосновательного обогащения является обязательством без определенного срока исполнения.

Федеральным законом от 07.05.2013 N 100-ФЗ "О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации" внесены изменения, в том числе в статью 200 Гражданского кодекса Российской Федерации, касающуюся определения начала течения срока исковой давности.

Согласно новой редакции абзаца 2 пункта 2 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации (пункт 40 статьи 1 Федерального закона от 07.05.2013 N 100-ФЗ) по обязательствам, срок исполнения которых не определен или определен моментом востребования, срок исковой давности начинает течь со дня предъявления кредитором требования об исполнении обязательства, а если должнику предоставляется срок для исполнения такого требования, исчисление срока исковой давности начинается по окончании срока, предоставляемого для исполнения такого требования. При этом срок исковой давности, во всяком случае, не может превышать десять лет со дня возникновения обязательства.

С учетом изложенного, ссылки заявителя апелляционной жалобы на иной момент начисления процентов за пользование чужими денежными средствами не основан на нормах права.

При изложенных обстоятельствах, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и не подлежит отмене ввиду отсутствия оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционных жалоб относятся на заявителей жалоб.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 23 марта 2018 года по делу N А33-1804/2016 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "МСК" в доход федерального бюджета 3000 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

А.Н. Бабенко

Судьи

О.Ю. Парфентьева Е.В. Севастьянова