Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 5 сентября 2018 г. N 10АП-13354/18

г. Москва

05 сентября 2018 г.

Дело N А41-23138/17

Резолютивная часть постановления объявлена 30 августа 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 сентября 2018 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Немчиновой М.А.,

судей: Бархатова В.Ю., Пивоваровой Л.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Искендеровой Я.Г.

при участии в заседании:

от истца Общества с ограниченной ответственностью "Строй-М" - представитель не явился, надлежащим образом извещен,

от ответчика Общества с ограниченной ответственностью "Новогорск недвижимость" - представитель не явился, надлежащим образом извещен,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Строй-М" на решение Арбитражного суда Московской области от 15 июня 2018 года по делу N А41-23138/17, принятое судьей Новиковой Е.М., по иску Общества с ограниченной ответственностью "Строй-М" к Обществу с ограниченной ответственностью "Новогорск недвижимость" о взыскании и по встречному иску Общества с ограниченной ответственностью "Новогорск недвижимость" к Обществу с ограниченной ответственностью "Строй-М" о взыскании и признании недействительными локальных смет,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Строй-М" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Новогорск недвижимость" (далее - ответчик) о взыскании задолженности по договору строительного подряда N 3НН/2016 от 09 марта 2016 года в размере 55 562 466 руб. 19 коп., неустойки в размере 488 945 руб. 60 коп., расходов по оплате услуг представителя в размере 145 000 руб.

В рамках дела N А41-69609/2017 ООО "Новогорск недвижимость" обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к ООО "Строй-М" о взыскании расходов на устранение недостатков в размере 3 566 991 руб. 15 коп., штрафа за устранение недостатков в размере 713 398 руб. 23 коп., неустойки за просрочку выполнения работ в размере 201 638 руб. 16 коп., признании недействительными в части установления стоимости работ дополнительные соглашения с N 1 по N7, N 14.

Определением Арбитражного суда Московской области от 12 декабря 2017 года по делу N А41-69609/2017 в одно производство для совместного рассмотрения дела NN А41-69609/2017 и А41-23138/2017, присвоив делу объединенный номер А41-23138/2017.

В ходе судебного разбирательства судом в порядке статьи 49 АПК РФ принято изменение исковых требований, в соответствии с которыми ООО "Новогорск недвижимость" просило взыскать с ООО "Строй-М" расходы на устранение недостатков в размере 2 521 475 руб. 92 коп., штраф за неустранение недостатков в размере 504 295 руб. 18 коп., неустойку за просрочку выполнения работ в размере 1 453 001 руб. 20 коп.; признать недействительными, в части установления стоимости работ, следующие приложения N 1 к дополнительным соглашениям с N 1 по N 7, N 14:

- локальную смету N 1-ЦДО от 09 марта 2016 года на сумму 15 346 686 руб. 36 коп. к дополнительному соглашению N 1 от 09 марта 2016 года;

- локальную смету N 2-ЦДО от 26 апреля 2016 года на сумму 24 457 486 руб. 81 коп. к дополнительному соглашению N 2 от 26 апреля 2016 года;

- локальную смету N 03-ЦДО от 31 марта 2016 года на сумму 21 586 047 руб. 17 коп. к дополнительному соглашению N 3 от 31 марта 2016 года;

- локальную смету N Р4-ТЩО от 04 июля 2016 года на сумму 57 101 196 руб. 78 коп. к дополнительному соглашению N 4 от 04 июля 2016 года;

- локальную смету N 05-ЦД0 от 28 июля 2016 года на сумму 9 835 519 руб. 13 коп., к дополнительному соглашению N 5 от 28 июля 2016 года;

- локальную смету N 06-ЦД0 от 28 июля 2016 года на сумму 2 543 919 руб. 08 коп.; к дополнительному соглашению N 5 от 28 июля 2016 года;

- локальную смету N 10-2016 ЦДО от 04 июля 2016 года на сумму 11 347 974 руб. 18 коп. к дополнительному соглашению N 6 от 04 июля 2016 года;

- локальную смету N 07-ЦД0 от 06 июля 2016 года на сумму 30 940 792 руб. 97 коп. к дополнительному соглашению N 7 от 06 июля 2016 года;

- локальную смету N 14-2016 ЦДО от 29 августа 2016 года на сумму 30 425 355,96 рублей к дополнительному соглашению N 14 от 29 августа 2016 года.

Решением Арбитражного суда Московской области от 15 июня 2018 года в удовлетворении иска ООО "Строй-М" отказано, а также с ООО "Строй-М" взыскано в доход федерального бюджета 135 000 руб. государственной пошлины; по встречному иску с ООО "Строй-М" в пользу ООО "Новогорск недвижимость" взысканы денежные средства на устранение недостатков в размере 2 521 475 руб. 92 коп., штраф в размере 504 295 руб. 18 коп., неустойку за просрочку выполнения работ в размере 1 453 001 руб. 20 коп., расходы по уплате государственной пошлины в сумме 45 394 руб., признано недействительными в части установления стоимости работ следующие приложения N 1 к дополнительным соглашениям с N 1 по N 7, N 14: локальную смету N 1-ЦДО от 09 марта 2016 года на сумму 15 346 686 руб. 36 коп. к дополнительному соглашению N 1 от 09 марта 2016 года; локальную смету N 2-ЦДО от 26 апреля 2016 года на сумму 24 457 486 руб. 81 коп. к дополнительному соглашению N 2 от 26 апреля 2016 года; локальную смету N 03-ЦДО от 31 марта 2016 года на сумму 21 586 047 руб. 17 коп. к дополнительному соглашению N 3 от 31 марта 2016 года; локальную смету N Р4-ТЩО от 04 июля 2016 года на сумму 57 101 196 руб. 78 коп. к дополнительному соглашению N 4 от 04 июля 2016 года; локальную смету N 05-ЦД0 от 28 июля 2016 года на сумму 9 835 519 руб. 13 коп., к дополнительному соглашению N 5 от 28 июля 2016 года; локальную смету N 06-ЦД0 от 28 июля 2016 года на сумму 2 543 919 руб. 08 коп.; к дополнительному соглашению N 5 от 28 июля 2016 года; локальную смету N 10-2016 ЦДО от 04 июля 2016 года на сумму 11 347 974 руб. 18 коп. к дополнительному соглашению N 6 от 04 июля 2016 года; локальную смету N 07-ЦД0 от 06 июля 2016 года на сумму 30 940 792 руб. 97 коп. к дополнительному соглашению N 7 от 06 июля 2016 года; локальную смету N 14-2016 ЦДО от 29 августа 2016 года на сумму 30 425 355,96 рублей к дополнительному соглашению N 14 от 29 августа 2016 года (л.д. 124-130 т. 20).

Не согласившись с данным судебным актом, ООО "Строй-М" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о дате и времени судебного заседания.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Десятого арбитражного апелляционного суда (www.10aas.arbitr.ru) и на сайте (www.arbitr.ru) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 года N 228-ФЗ, вступившего в силу 01 ноября 2010 года).

Исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, 09 марта 2016 года ООО "Строй-М" (подрядчик) и ООО "Новогорск недвижимость" (заказчик) заключили договор строительного подряда N 3.НН/2016, согласно которому заказчик поручает, а подрядчик обязуется собственными и/или привлеченными силами и средствами выполнить комплекс строительно--монтажных работ, на объекте: "Центр дошкольного образования" в составе "Физкультурно-оздоровительного комплекса с центром дошкольного образования и КПП (контрольно-пропускной пункт)", расположенный на земельных участках с кадастровыми номерами 50:10:080304:227, 50:10:080304:149 по адресу: Московская область, г. Химки, мкрн. Новогорск, ул. Заречная в соответствии с утвержденной рабочей документацией в сроки, установленные договором и дополнительными соглашениями к нему.

Согласно пункту 2.1 договора подрядчик принял на себя обязательства качественно выполнить все работы в полном соответствии с согласованной заказчиком проектной документацией, строительными и техническими требованиями и нормами, действующими в РФ, в объеме и в сроки, предусмотренные договором, приложениями, дополнительными соглашениями к нему.

На основании пункта 2.30 договора, в случае обнаружения дефектов и недостатков в любых выполненных подрядчиком работах или в процессе их выполнения заказчик направляет подрядчику рекламационный акт, и подрядчик за свой счет должен устранить все отмеченные недостатки в сроки, установленные заказчиком.

В сиу пункта 2.31 договора, при отказе подрядчика от устранения дефектов, помимо возмещения заказчику стоимости работ по исправлению недостатков, подрядчик также должен оплатить заказчику штраф в размере 20% от стоимости работ по исправлению недостатков и дефектов.

В соответствии с пунктом 3.22 договора заказчик имеет право создать комиссию для проведения контрольного осмотра и обмера выполненных подрядчиком работ. В случае выявления несоответствия и/или завышения фактически выполненных подрядчиком работ с видами, объемами и стоимостью работ указанными в акте о приемки выполненных работ (КС-2), выявления дефектов в выполненных или предъявляемых к сдаче работ, заказчик приглашает подрядчика на составление и подписание акта контрольного обмера с приложением дефектной ведомости (при необходимости).

Пунктом 4.1 договора установлено, что общая стоимость работ по договору складывается из стоимости отдельных комплексов работ, в соответствии с согласованными локальными сметами дополнительных соглашений к настоящему договору. При этом договорная цена на отдельные комплексы (виды) по настоящему договору включает в себя как вознаграждение подрядчика, так и все его расходы, связанные с выполнением его обязательств.

Согласно пункту 5.2 договора заказчик ежемесячно производит оплату выполненных подрядчиком работ в размере 95% от стоимости фактически выполненных за отчетный период строительно-монтажных работ в течение 7-ми банковских дней после подписания акта приемки выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), а также выставления подрядчиком счета на оплату и счета-фактуры, за минусом суммы, идущей на погашение ранее оплаченного аванса, пропорционально выполненному объему работ. Удержание гарантийной суммы и суммы, идущей на погашение ранее оплаченного аванса, справочно отражается в форме КС-3.

Оставшиеся 5% от стоимости выполненных подрядчиком и принятых заказчиком работ подлежат оплате подрядчику в течение 90 календарных дней после подписания сторонами акта о приемке всех выполненных работ по договору, передаче заказчику полного комплекта исполнительной документации и устранения всех обоснованных и мотивированных замечаний заказчика по работам.

Перечень, стоимость и сроки выполнения работ согласованы сторонами в следующих дополнительных соглашениях с локальными сметами: дополнительное соглашение N 1 от 09 марта 2016 года с локальной сметой N 1-ЦДО от 09 марта 2016 года на сумму 15 346 686 руб. 36 коп.; дополнительное соглашение N 2 от 26 апреля 2016 года с локальной сметой N 2-ЦДО от 26 апреля 2016 года на сумму 24 457 486 руб. 81 коп.; дополнительное соглашение N 3 от 31 марта 2016 года с локальной сметой N 03-ЦДО от 31 марта 2016 года на сумму 21 586 047 руб. 17 коп.; дополнительное соглашение N 4 от 04 июля 2016 года с локальной сметой N 04-ЦДО от 04 июля 2016 года на сумму 57 101 196 руб. 78 коп.; дополнительное соглашение N 5 от 28 июля 2016 года с локальными сметами N 05-ЦДО от 28 июля 2016 года на сумму 9 835 519 руб. 13 коп., N 06-ЦДО от 28 июля 2016 года на сумму 2 543 919 руб. 08 коп.; дополнительное соглашение N 6 от 04 июля 2016 года с локальной сметой N 10-2016 ЦДО от 04 июля 2016 года на сумму 11 347 974 руб. 18 коп.; дополнительное соглашение N 7 от 06 июля 2016 года с локальной сметой N 07-ЦДО от 06 июля 2016 года на сумму 30 940 792 руб. 97 коп.; дополнительное соглашение N 8 от 29 июля 2016 года с локальной сметой N 01/благоустройство -ЦДО от 29 июля 2016 года на сумму 9 570 965 руб. 10 коп.; дополнительное соглашение N 9 от 08 августа 2016 года с локальной сметой N 09-ЦДО от 08 августа 2016 года на сумму 3 068 099 руб. 99 коп.; дополнительное соглашение N 10 от 12 августа 2016 года с локальной сметой N 11-ЦДО, 12- ЦДО и 13-ЦДО на сумму 7 894 956 руб. 31 коп.; дополнительное соглашение N 11 от 15 августа 2016 года с локальной сметой N 16-ЦДО на сумму 5 665 483 руб. 79 коп.; дополнительное соглашение N 14 от 29 августа 2016 года с локальной сметой N 14-2016 ЦДО от 29 августа 2016 года на сумму 30 425 355 руб. 96 коп.

При этом, дополнительные соглашения N 12 от 15 августа 2016 года с локальной сметой N 15- ЦДО на сумму 10 725 173 руб. 12 коп., N 13 от 17 сентября 2016 года с локальной сметой N 19-2016 ЦДО на сумму 15 800 826 руб. 89 коп., N 16 от 19 октября 2016 года с локальными сметами N 20-2016ЦДО от 19 октября 2016 года и N 22-2016ЦДО от 19 октября 2016 года на сумму 2 773 496 руб. 80 коп. и N 17 от 09 ноября 2016 года, с локальными сметами N 23-2016ЦДО от 09 ноября 2016 года и N 24-2016ЦДО от 09 ноября 2016 года на сумму 6 807 453 руб. 38 коп. между сторонами не пописаны.

В соответствии с пунктом 8.2 договора, за каждый целый день нарушения сроков выполнения работ, установленных согласно договору, либо сроков устранения дефектов/недостатков, подрядчик оплатит заказчику неустойку в размере 0,01 % от стоимости невыполненных в согласованный срок работ, но не более 10% от их стоимости.

При задержке в оплате счетов подрядчика за выполненные работы заказчик выплачивает неустойку в размере 0,01 % за каждый день задержки от не оплаченной в согласованный срок суммы, но не более 10 % от суммы просроченного платежа (пункт 8.3 договора).

Согласно пункту 8.6 договора, по требованию заказчика, подрядчик обязан сверх неустойки возместить убытки заказчика в полном объеме, понесенные по вине подрядчика.

ООО "Строй-М" указал, что по состоянию на 30 ноября 2016 года подрядчиком надлежащим образом выполнены работы по договору на общую сумму 249 990 917 руб. 38 коп., что подтверждается представленными в материалы дела актами КС-2, справками КС-3 и счетами-фактурами. Подписанные акты по форме КС-2 и КС-3 получены заказчиком, что подтверждается представленными в материалы дела реестрами, а также дополнительно переданы в приложениях к письмам.

Ответчик свои обязательства по оплате оказанных услуг надлежащим образом не исполнил, в результате чего у него перед истцом образовалась задолженность в размере 55 562 466 руб. 19 коп., на которую начислены пени в размере 488 945 руб. 60 коп.

Вышеуказанные обстоятельства явились основанием для обращения в суд с первоначальным иском.

Однако ответчик указал, что в связи с обнаружением дефектов в выполненных работах, а также в целях проверки актов выполненных работ, им было инициировано проведение контрольного осмотра и обмера объекта строительства с привлечением экспертной организации, о проведении осмотра и обмеров подрядчик уведомлен надлежащим образом, письмом от 01 декабря 2016 года N НН-16-12/5.

На осмотр работ в указанные даты подрядчик направил уполномоченного представителя - начальника участка строительства Федорова В.В., при проведении осмотра истцом и ответчиком составлялся совместный протокол. Возражений по поводу проведения осмотра, замечаний к процедуре проведения осмотра от Федорова В.В. и иных представителей истца не поступало.

Заключение эксперта представлено подрядчику вместе с актом контрольного обмера 09 февраля 2017 года, что подтверждается отметкой на сопроводительном письме от 07 февраля 2017 года N НН-17-2/20 о получении документов на руки.

Согласно заключению эксперта, выполненные подрядчиком работы имеют существенные недостатки.

Заказчик обратился к подрядчику с требованием об устранении недостатков. Акт, содержащий требование об устранении недостатков, приложен к сопроводительному письму заказчика N НН -17-2/20 от 07 февраля 2017 года и вручен нарочно подрядчику 09 февраля 2017 года.

Истец письмом от 20 февраля 2017 года N 1/40 отказался от исправления недостатков ссылаясь на то, что срок, установленный для устранения выявленных нарушений, является не выполнимым.

Поскольку истец отказался от исправления недостатков, ответчик уведомлением от 22 февраля 2017 года N НН-17-2/21, которое вручено истцу 28 февраля 2017 года, отказался от договора.

Таким образом, ответчик указал, что договор расторгнут 01 марта 2017 года, в связи с чем помимо неустойки в случае досрочного расторжения договора, удержанной с подрядчика в размере 9 822 808 руб. 77 коп. на основании абзаца 4 пункта 5.2 договора, подрядчик обязан оплатить убытки.

Данные обстоятельства явились основанием для обращения в суд со встречным иском.

Согласно части 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном названным Кодексом.

В силу статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии со статьей 310 ГК РФ, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

Статьей 720 ГК РФ установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе, немедленно заявить об этом Подрядчику.

Пунктом 1 статьи 711 ГК РФ установлена обязанность заказчика уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 года N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - Информационное письмо N 51) разъяснено, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Согласно статье 746 ГК РФ, регулирующей оплату работ по договору строительного подряда, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Пунктом 4 статьи 753 ГК РФ установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Определением Арбитражного суда Московской области от 13 октября 2017 года по делу назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО "Лаборатория строительной экспертизы" Щелупанову Дмитрию Геннадьевичу, Мерзлякову Андрею Михайловичу.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли исполнительная документация по Объекту - Центр дошкольного образования" в составе "Физкультурно-оздоровительного комплекса с центром дошкольного образования и КПП", расположенного по адресу: МО, г.о. Химки, мкрн. Новогорск, ул. Заречная, требованиям действующего законодательства РФ?

2. Каков объем фактически выполненных работ по договору строительного подряда N ЗНН/2016 от 09 марта 2016 года на объекте - "Центр дошкольного образования" в составе "Физкультурно-оздоровительного комплекса с центром дошкольного образования и КПП", расположенного по адресу: МО, г.о. Химки, мкрн. Новогорск, ул. Заречная, выполненных ООО "Строй-М", указанных в следующих Актах выполненных работ по дополнительным соглашениям:

дополнительное соглашение N 1 от 09 марта 2016 года.

N 1 от 31 марта 2016 года Акт о приемки выполненных работ по форме КС-2;

N 2 от 30 апреля 2016 года Акт о приемки выполненных работ по форме КС-2;

N 3 от 31 мая 2016 года Акт о приемки выполненных работ по форме КС-2;

дополнительное соглашение N 2 от 26 апреля 2016 года.

N 1 от 31 мая 2016 года Акт о приемки выполненных работ по форме КС-2;

N 2 от 30 июня 2016 года Акт о приемки выполненных работ по форме КС-2;

N 3 от 31 июля 2016 года Акт о приемки выполненных работ по форме КС-2;

дополнительное соглашение N 3 от 31 марта 2016 года.

N 01 от 31 июня 2016 года Акт о приемки выполненных работ по форме КС-2;

N 2 от 31 июля 2016 года Акт о приемки выполненных работ по форме КС-2;

N 03 от 15 августа 2016 года Акт о приемки выполненных работ по форме КС-2;

дополнительное соглашение N 4 от 04 июля 2016 года

N 01 от 31 июля 2016 года Акт о приемки выполненных работ по форме КС-2;

N 2 от 15 августа 2016 года Акт о приемки выполненных работ по форме КС-2;

N 03 от 30 сентября 2016 года Акт о приемки выполненных работ по форме КС-2;

дополнительное соглашение N 5 от 28 июля 2016 года

N 01 от 31 июля 2016 года Акт о приемки выполненных работ по форме КС-2;

N 2 от 15 августа 2016 года Акт о приемки выполненных работ по форме КС-2;

N 3 от 15 августа 2016 года Акт о приемки выполненных работ по форме КС-2;

N 4 от 12 сентября 2016 года Акт о приемки выполненных работ по форме КС-2;

дополнительное соглашение N 6 от 04 июля 2016 года

N 01 от 15 августа 2016 года Акт о приемки выполненных работ по форме КС-2;

дополнительное соглашение N 7 от 06 июля 2016 года

N 1 от 02 августа 2016 года Акт о приемки выполненных работ по форме КС-2;

N 2 от 15 августа 2016 года Акт о приемки выполненных работ по форме КС-2;

N 2 от 30 сентября 2016 года Акт о приемки выполненных работ по форме КС-2;

дополнительное соглашение N 14 от 29 августа 2016 года

N 1 от 30 сентября 2016 года Акт о приемки выполненных работ по форме КС-2;

3. Какова стоимость фактически выполненных ООО "Строй-М" работ на объекте по актам выполненных работ, указанных в вопросе 2:

- по расценкам, утвержденных истцом и ответчиком в локальных сметах к договору;

- по расценкам сметно-нормативной базы ценообразования в строительстве на момент заключения дополнительных соглашений в отношении исследуемых работ, утвержденных Минстроем России;

- по среднерыночным расценкам.

Если подсчет стоимости выполненных работ по актам выполненных работ, указанным в вопросе 2, не соответствует расценкам сметно-нормативной базы ценообразования в строительстве, утвержденным Минстроем России на момент утверждения локальных смет, определить, каков размер завышения стоимости предъявленных работ?

4. Каков объем фактически выполненных ООО "Строй-М" работ на объекте по не подписанным локальным сметам к неподписанным дополнительным соглашениям под N 12, 13, 16, 17 и актам по форме КС-2 к указанным дополнительным соглашениям по договору N ЗНН/2016 от 09 марта 2016 года и какова их среднерыночная стоимость?

5. Соответствует ли качество выполненных ООО "Строй-М" работ на объекте условиям заключенного договора и обязательным требованиям, установленным действующим на момент выполнения законодательством?

6. Каков объем некачественно выполненных ООО "Строй - М" работ и стоимость устранения недостатков и дефектов в работах, если такие будут установлены?

Указать характер нарушений (являются ли указанные нарушения существенными), устранимыми/неустранимыми.

7. Возможно ли определить объем фактически выполненных работ третьими лицами на объекте, по работам, указанным в локальных сметах к договору? Если возможно, то определить объем фактически выполненных работ третьими лицами на объекте и их стоимость?

8. Возможно ли определить объем фактически выполненных работ по устранению недостатков третьими лицами на объекте? Если возможно, то определить объем фактически выполненных работ по устранению недостатков третьими лицами на объекте и их стоимость?

Согласно заключению экспертов от 02 марта 2018 года эксперты пришли к выводу о том, что исполнительная документация по объекту - Центр дошкольного образования" в составе "Физкультурно-оздоровительного комплекса с центром дошкольного образования и КПП", расположенного по адресу: МО, г.о. Химки, мк-рн. Новогорск, ул. Заречная, предоставленная Истцом (ООО "Строй-М"), не соответствует требованиям РД-11-02-2006 "Требования к составу и ведению исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения", [5], СП 48.13330.2011 "Организация строительства". Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004. [11], п. 4.6 в полном объёме. Устранить все нарушения ведения исполнительной документации, выполненной Истцом (ООО "Строй-М"), невозможно.

Исполнительная документация по объекту - Центр дошкольного образования" в составе "Физкультурно-оздоровительного комплекса с центром дошкольного образования и КПП", расположенного по адресу: МО, г.о. Химки, мк-рн. Новогорск, ул. Заречная, имеющаяся в материалах дела и выполненная ООО "АстерСтрой", в целом соответствует требованиям РД-11-02-2006 "Требования к составу и ведению исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения", [5]. Нарушение ведения общего журнала работ является устранимым.

Объемы фактически выполненных работ по договору строительного подряда N 3НН/2016 от 09 марта 2016 года на объекте - "Центр дошкольного образования" в составе "Физкультурно-оздоровительного комплекса с центром дошкольного образования и КПП", расположенного по адресу: МО, г.о. Химки, мкрн. Новогорск, ул. Заречная, выполненных ООО "Строй-М" и указанных в вопросе 2 Актах выполненных работ по дополнительным соглашениям, сведены в Ведомость объемов работ N1.

Для определения стоимости фактически выполненных ООО "Строй-М" работ на объекте по актам выполненных работ, указанных в вопросе 2 были составлены:

- ведомость объемов работ N 1. Стоимость фактически выполненных работ по расценкам, утвержденных истцом и ответчиком в локальных сметах к договору строительного подряда N ЗНН/2016 от 09 марта 2016 года, составила 107 554 967 руб. 56 коп., с учётом НДС 18%;

- локальные сметные расчеты N N 1-3. Стоимость фактически выполненных работ по расценкам сметно-нормативной базы ценообразования в строительстве на момент заключения дополнительных соглашений в отношении исследуемых работ, утвержденных Минстроем России, составила 66 757 638 руб. 60 коп., с учётом НДС 18%;

- локальный сметный расчет N 4. Стоимость фактически выполненных работ по среднерыночным расценкам, составила 56 218 632 руб., с учётом НДС 18%.

Подсчет стоимости выполненных работ по актам выполненных работ, указанным в вопросе 2, не соответствует расценкам сметно-нормативной базы ценообразования в строительстве, утвержденным Минстроем России на момент утверждения локальных смет, а именно МДС 81-36.2004 "Указания по применению федеральных единичных расценок на строительные и специальные строительные работы (ФЕР-2001)" пункты 2.5, 2.7, 4.2., а также применение расценок не соответствующим фактическим условиям работы.

Размер завышения стоимости предъявленных работ составил 40 797 328 руб. 96 коп., с учётом НДС 18%.

В ходе обследования выявлено, что в не подписанных локальных сметах и дополнительных соглашениях под N N 12, 13, 16, 17 отражены фактически выполненные работы аналогичные фактически выполненным работам в подписанных дополнительных соглашениях (перечисленных в вопросе N2).

Поскольку в исполнительной документации ООО "Строй-М" отсутствует разделение объёмов по дополнительным соглашениям и невозможно определить принадлежность тех или иных объемов работ к конкретному дополнительному соглашению, экспертами принято решение обобщить эти объёмы работ с объёмами работ по подписанным Дополнительным соглашениям (перечисленные в вопросе N 2).

Таким образом, среднерыночная стоимость фактически выполненных работ по дополнительным соглашениям N N 12, 13, 16,17 учтена в общей стоимости выполненных работ, определённой в локальной смете N4. Выделить эту стоимость из общей стоимости выполненных работ невозможно.

Экспертами учтено, что объёмы фактически выполненных работ по всем дополнительным соглашениям не могут превышать проектных объёмов указанных в ведомости объёмов работ N 3.

Согласно представленных в материалах дела документов, имелись дефекты, допущенные ООО "Строй-М" в ходе выполнения работ. Данные дефекты и их объемы на декабрь месяц 2016 года зафиксированы независимой организацией ООО "СтройЭкспертСервис" в Техническом заключении (л.д. 55-150 т.5, л. 1118 т.6,), а также в Акте о передаче фронта работ от 02 декабря 2016 года (л. 66-67 т. 14)). Позднее эти дефекты были устранены третьими лицами.

Экспертами установлено, что на момент выполнения работ ООО "Строй-М" были допущены отступления от проекта и нарушены требования СП 71.13330.2011 "Изоляционные и отделочные покрытия", [14], нарушены СП 48.13330.2011 Организация строительства, [11], а также пункта 2.1 договора строительного подряда N З.НН/2016.

С учетом изложенного в ответе на вопрос N 5 виды и объёмы некачественно выполненных работ установлены по Техническому заключению ООО "СтройЭкспертСервис" (л. 55-150 т.5, л. 1-118 т. 6) и Акту о передаче фронта работ от 02 декабря 2016 года (л. 66-67 т. 14)).

Для определения стоимости устранения дефектов был составлен локальный сметный расчет N 5. Стоимость устранения дефектов составила 2 521 475 руб. 92 коп., с учётом НДС 18%.

Согласно Классификатору основных видов дефектов в строительстве и промышленности строительных материалов, все указанные дефекты являются значительными и устранимыми.

По документам, имеющимся в материалах дела (исполнительная документация), возможно определить объем фактически выполненных работ третьими лицами (ООО "АстерСтрой") на объекте.

Стоимость фактически выполненных работ третьими лицами (ООО "АстерСтрой") определена актами о приёмке выполненных работ, указанных в таблице 3 настоящего заключения и составляет 32 487 323 руб. 62 коп., с учётом НДС 18%.

Определить объём фактически выполненных работ по устранению недостатков третьими лицами возможно. Учитывались недостатки, зафиксированные на декабрь месяц 2016 года. Все недостатки на момент проведения обследования устранены.

Стоимость устранения дефектов рассчитана в Локальной смете N 5 и составляет 2 521 475 руб. 92 коп, с учётом НДС 18%.

В соответствии с частью 1 статьи 86 АПК РФ на основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дает заключение в письменной форме и подписывает его.

Требования к заключению экспертов предусмотрены частью 2 статьи 86 АПК РФ.

Экспертное заключение оформлено в соответствии с требованиями статей 82, 83, 86 АПК РФ, в нем отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения, экспертное заключение основано на материалах дела, является ясным и полным, противоречия в выводах эксперта отсутствуют. Эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

В экспертном заключении содержится ответ на поставленные судом вопросы, заключение мотивировано, выводы эксперта предельно ясны, обоснованы исследованными им обстоятельствами, содержат ссылки на представленные судом для производства экспертизы доказательства.

Какие-либо доказательства того, что представленное в материалы дела заключение эксперта по результатам судебной экспертизы является недостаточно ясным и полным, ответчиком не представлены.

Заключение экспертизы в силу статьи 64, 67, 68, 71, 82, 86 АПК РФ обоснованно принято судом первой инстанции в качестве надлежащего доказательства по делу и оценено наряду с другими доказательствами (статья 71 АПК РФ), в связи с чем суд принимает выводы, изложенные в заключении.

Таким образом, в результате проведения строительно-технической экспертизы по делу, экспертами установлена стоимость фактически выполненных работ по договору (по дополнительным соглашениям N 1 от 09 марта 2016 года, N 2 от 26 апреля 2016 года, N 3 от 31 марта 2016 года, N 4 от 04 июля 2016 года, N 5 от 28 июля 2016 года, N 6 от 04 июля 2016 года, N 7 от 06 июля 2016 года, N 14 от 29 августа 2016 года), которая составила 107 554 967 руб. 56 коп., исходя из расценок, утвержденных истцом и ответчиком в локальных сметах к договору.

Вместе с тем, экспертами установлен размер завышения стоимости предъявленных работ по указанным дополнительным соглашениям, который составил 40 797 328 руб. 96 коп., с учётом НДС 18%.

Кроме того, к фактически выполненным работам по договору необходимо отнести стоимость не оспариваемых работ по дополнительным соглашениям N 8 на сумму 9 566 181 руб. 26 коп., N 9 - 3 068 099 руб. 99 коп., N 10 - 7 894 956 руб. 31 коп., N 11 - 5 665 483 руб. 79 коп.

При таких обстоятельствах, учитывая факт перечисления ООО "Новогорск недвижимость" денежных средств по договору в размере 194 428 451 руб. 19 коп., принимая во внимание, что истец доказательств выполнения работ, а также стоимости выполненных работ в указанных размерах не представил, в удовлетворении первоначального иска правомерно отказано.

Требование о взыскании неустойки не подлежит удовлетворению, поскольку ответчик оплатил фактически выполненные работы в полном объеме.

Кроме того ООО "Новогорск недвижимость" просит взыскать с ООО "Строй-М" расходы на устранение недостатков в размере 2 521 475 руб. 92 коп., штраф за неустранение недостатков в размере 504 295 руб. 18 коп., неустойку за просрочку выполнения работ в размере 1 453 001 руб. 20 коп.

Согласно пункту 1 статьи 394 ГК РФ если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой.

Законом или договором могут быть предусмотрены случаи: когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков; когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Факт наличия существенных недостатков в выполненных по договору работах подтверждается выводами экспертов ООО "Лаборатория строительной экспертизы" в экспертном заключении по делу, в ответе на вопрос 6, стоимость их устранения составляет сумму в размере 2 521 475 руб. 92 коп.

Таким образом, встречные исковые требования о взыскании убытков в размере 2 521 475 руб. 92 коп. обоснованно удовлетворено судом первой инстанции.

Также штраф за не устранение недостатков составляет сумму в размере 504 295 руб. 18 коп. (2 521 475 руб. 92 коп./100*20).

Поскольку недостатки выполненных работ ООО "Строй-М" не устранены, штраф также правомерно взысканию с него в заявленном размере.

Также в связи с просрочкой выполнения работ, на основании пункта 8.2. договора ООО "Новогорск недвижимость" начислена неустойка в размере 1 453 001 руб. 20 коп.

Проверив представленный истцом расчет, суд первой инстанции обоснованно признал его правильным.

Арбитражный суд первой инстанции счел заявленный истцом размер неустойки соразмерным величине неисполненного обязательства и не усмотрел правовых оснований для ее снижения вследствие применения к рассматриваемым правоотношениям положений статьи 333 ГК РФ.

Также ООО "Новогорск недвижимость" заявлено ходатайство о признании недействительными в части установления стоимости работ, вышеуказанных приложений N 1 к дополнительным соглашениям с N 1 по N 7, N 14.

Согласно статье 153 ГК РФ сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

В силу статьи 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

В соответствии со статьей 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка). Оспоримая сделка может быть признана недействительной, если она нарушает права или охраняемые законом интересы лица, оспаривающего сделку, в том числе повлекла неблагоприятные для него последствия.

Согласно пункту 1 статьи 178 ГК РФ сделка, совершенная под влиянием заблуждения, имеющего существенное значение, может быть признана судом недействительной по иску стороны, действовавшей под влиянием заблуждения.

Существенное значение имеет заблуждение относительно природы сделки либо тождества или таких качеств ее предмета, которые значительно снижают возможности его использования по назначению. Заблуждение относительно мотивов сделки не имеет существенного значения.

В статье 179 ГК РФ предусмотрено, что сделка, совершенная под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной; сделка, которую лицо было вынуждено совершить вследствие стечения тяжелых обстоятельств на крайне невыгодных для себя условиях, чем другая сторона воспользовалась (кабальная сделка), может быть признана судом недействительной по иску потерпевшего.

В предмет доказывания по спору о признании сделки недействительной, как совершенной под влиянием обмана, входит, в том числе, факт умышленного введения недобросовестной стороной другой стороны в заблуждение относительно обстоятельств, имеющих значение для заключения сделки.

Как следует из материалов дела, при согласовании локальных смет к дополнительным соглашениям, стороны предусматривали, что цена формируется в соответствии с государственными сметными нормативами, действующими на момент утверждения сметы.

Заказчик с очевидностью для подрядчика исходил из обстоятельства согласования цены работ в соответствии с государственными сметными нормативами.

Подтверждением очевидности для подрядчика того, что заказчик исходил, совершая сделку, из стоимости работ согласно сметным нормативам служит факт составления сметной документации со ссылкой на государственные сметные нормативы.

Подтверждением того, что заказчик при заключении сметы исходил из согласования цены в соответствии с государственными сметными нормативами, служит факт указания в локальных сметах, в первой строке таблиц, о том, что смета "составлена в базисных ценах на 01 января 2000 года и текущих ценах на январь 2016 года.".

Данный факт также свидетельствует о том, что истец действовал под влиянием заблуждения относительно утверждаемых цен за работы.

Согласно заключению ООО "Лаборатория строительной экспертизы", в ответе на вопрос N 3, подсчет выполненных работ по актам выполненных работ, указанных в вопросе 2, не соответствует расценкам сметно-нормативной базы ценообразования в строительстве, утвержденным Минстроем России на момент утверждения локальных смет, а именно МДС 81-36.2004 "Указание по применению федеральных единичных расценок на строительные и специальные строительные работы (ФБР - 2001) пункты 2.5, 2.7, 4.2, а также применение расценок не соответствующим фактическим условиям работы.

При этом размер завышения стоимости предъявленных работ составил 40 797 328 руб. 96 коп.

Помимо заблуждения относительно методики определения стоимости работ, заказчик заблуждался относительно затрат на работы, которые подлежали выполнению.

Экспертами ООО "СтройЭкспертСервис" при выполнении внесудебной экспертизы установлено, что в смету не обоснованно включены затраты на очистку помещений от строительного мусора и его перемещение в пределах строительной площадки, стоимость данных работ учитывалась в стоимости остальных выполняемых работ на основании пункта 4.11 "МДС 81-38.2004. Указания по применению федеральных единичных расценок на ремонтно-строительные работы (ФЕРр-2001)" (приняты и введены в действие Постановлением Госстроя РФ от 09 марта 2004 года N 37) и пункта 1.46.1. "ГЭСН-2001. ГЭСН 81-02-ОП- 2001. Государственные сметные нормативы. Государственные элементные сметные нормы на строительные и специальные строительные работы. Общие положения. Исчисление объемов работ" (утв. Приказом Минстроя России от 30 января 2014 года N 31/пр), действующих в период согласования сметы.

Необоснованно включены затраты на перемещение в пределах строительной площадки объекта строительства материальных ресурсов, использованных при выполнении строительно-монтажных работ. Согласно МДС 81-36.2004 "Указания по применению федеральных единичных расценок на строительные и специальные строительные работы" сборниками ФЕР-2001 в пункте 1.3 указано, что сборники "ФБР учитывают полный комплекс затрат на выполнение строительных работ в нормальных (стандартных) условиях, при положительной температуре и не осложненных внешними факторами". В руководящих документах по применению сметно-нормативной базы не указаны условия перемещения строительных материалов, в пределах строительной площадки объекта, для выполнения строительно-монтажных работ, кроме МДС81-38.2004 пункт 4.11 (ФЕРр-2001). Кроме того, в сборниках ФЕР-2001 отсутствуют расценки на горизонтальное или вертикальное перемещение строительных материалов. Для определения стоимости затрат на перемещение материалов в актах необоснованно применены расценки из сборника N 46 Раздел. 8 Прочие затраты. Глава 46-08-001 "Переноска грузов вручную в подземных сооружениях на отметке ниже 20 м".

Данные выводы подтверждаются также заключением судебной экспертизы в ответ на вопрос 3, согласно которому сметных расчетах изменены расценки ФЕР-2001 в части использования машин и механизмов (удалены подъемные механизмы и заменены подъемом вручную), допущено грубое нарушение требований МДС 81-36.2004 "Указания по применению федеральных единичных расценок на строительные и специальные строительные работы".

В силу характера заключенного подрядного договора, поскольку стороны определили согласование стоимости работ существенным условием договора, а также принимая во внимание договоренность формирования цены в соответствии с государственными сметными нормативами, подрядчик обязан был раскрыть данные обстоятельства, но он умолчал о данных фактах, имеющих существенное значение, которые могли повлиять на решение истца о заключении договора на указанных условиях.

Таким образом, учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что требования истца о признании недействительными в части установления стоимости работ приложений N 1 к дополнительным соглашениям с N 1 по N 7, N 14 обоснованными, документально подтвержденными и подлежащими удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы проверены апелляционным судом и отклонены, поскольку противоречат фактическим обстоятельствам дела, основаны на неправильном толковании норм действующего законодательства и не могут повлиять на законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка всем имеющимся в деле доказательствам, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 15 июня 2018 года по делу N А41-23138/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Московского округа в течение двух месяцев со дня его изготовления в полном объеме через суд первой инстанции.

Председательствующий

М.А. Немчинова

Судьи

В.Ю. Бархатов Л.В. Пивоварова