Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 сентября 2018 г. N 09АП-37328/18

г. Москва

04 сентября 2018 г.

Дело N А40-30670/18

Резолютивная часть постановления объявлена 28 августа 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 сентября 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А. Чеботаревой,

судей:	В.А. Свиридова, С.Л. Захарова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Д. Раджабовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "МОЭК"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 23.05.2018 по делу N А40-30670/18, принятое судьей Полукаровым А.В. (154-254),

по заявлению ПАО "МОЭК"

к Московскому УФАС России

третье лицо: ТСЖ "Ангара"

о признании незаконными решения и предписания

при участии:

от заявителя:	Горбачев Н.Н. по дов. от 13.05.2018;
от ответчика:	Рустамханова Т.Р. по дов. от 07.08.2018;
от третьего лица:	Перминова О.И. по дов. от 15.11.2017.

УСТАНОВИЛ:

ПАО "МОЭК" (далее - Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Московского УФАС России (далее - УФАС, антимонопольный орган, ответчик) от 31.01.2018 по делу N 1-10-2405/77-17.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 23.05.2018 требования ПАО "МОЭК" оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым решением, ПАО "МОЭК" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. По мнению заявителя, применение коэффициента 12/7 при расчете количества тепловой энергии по нормативу за отопительный период было правомерным; антимонопольным органом допущена неверная квалификация правонарушения.

В отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган поддержал решение суда первой инстанции, возражал против доводов апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании поддержал решение суда, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу Предприятия - без удовлетворения.

Представитель третьего лица в судебном заседании поддержал решение суда, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу Предприятия - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, между ПАО "МОЭК" и ТСЖ "Ангара" заключен договор энергоснабжения 29.12.2009 N 02.103012-ТЭ (далее - Договор энергоснабжения), предметом которого является продажа (подача) Энергоснабжающей организацией ("МОЭК") Абоненту (ТСЖ "Ангара"), присоединенному к тепловой сети энергоснабжающей организации (ПАО "МОЭК"), и покупка (потребление) абонентом (ТСЖ "Ангара") тепловой энергии и теплоносителя для собственных и/или оказания коммунальных услуг гражданам (для нужд граждан, живущих в многоквартирном доме, по их поручению и за их счет) в многоквартирном доме, расположенном по адресу: г. Москва, Ангарская ул., д. 65, корп. 2, на условиях, предусмотренных Договором и действующим законодательством.

Многоквартирный дом, расположенный по адресу: г. Ангарская ул., д. 65, корп. 2, оснащен коллективным (общедомовым учета тепловой энергии марки ВИСТ.Т. зав. N 16465).

В январе 2015 года узел учета был неисправен, что подтверждается месячным протоколом учета тепловой энергии за январь 2015 года.

В указанный период количество (объем) поставленной тепловой энергии определялось на основании норматива расхода тепловой энергии на отопление жилых помещений (0,016 Гкал на 1 кв.м).

В июле 2015 года ПАО "МОЭК" произвело перерасчет платы за отопление за январь 2015 года с применением коэффициента 12/7 к установленному нормативу расхода тепловой энергии на отопление жилых помещений в период неисправности прибора учета тепловой энергии ТСЖ "Ангара", что подтверждается корректировочным актом от 31.07.2015 о сдаче-приемке за период с 01.01.2015 по 31.01.2015.

В Московское УФАС России поступило заявление ТСЖ "Ангара" (вх. от 21.02.2017 N 7692) по вопросу осуществления расчетов за услуги теплоснабжения многоквартирного дома, расположенного по адресу: г. Москва, Ангарская ул., д. 65, корп. 2, находящегося в управлении ТСЖ "Ангара".

По результатам рассмотрения указанного заявления решением Московского УФАС России от 31.01.2018 по делу N 1-10-2405/77-17 в действиях Заявителя выявлены нарушение п. 10 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N135-ФЗ), выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке теплоснабжения в географических границах города Москвы путем нарушения установленного нормативно-правовыми актами порядка расчета за услуги по теплоснабжению в период неисправности приборов учета в многоквартирном доме, расположенном по адресу: г. Москва, Ангарская, 65, корп. 2.

На основании решения заявителю выдано обязательное к исполнению предписание от 31.01.2018 об устранении выявленного нарушения путем прекращения вмененного нарушения путем доведения до ТСЖ "Ангара" информации о возможности осуществления перерасчета платы за услуги теплоснабжения.

Не согласившись с решением и предписанием, посчитав их нарушающими его права и законные интересы, заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции согласился с позицией антимонопольного органа и пришел к выводу о правомерности оспариваемых решения и предписания Управления, в связи с чем, отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

В силу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. В частности, пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещается нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

Согласно части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Как указано в пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Приказом ФАС России от 26.08.2011 N 902 ПАО "МОЭК" внесено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке теплоснабжения более 65% в географических границах города Москвы (в пределах территории, охваченной присоединенной сетью).

Таким образом, ПАО "МОЭК" занимает доминирующее положение на рынке теплоснабжения в географических границах города Москвы в пределах территории, охваченной присоединенной сетью.

Данное обстоятельство подтверждено судом первой инстанции и участвующими в деле лицами не оспаривается.

При таких обстоятельствах заявитель, занимающий доминирующее положение на рассматриваемом товарном рынке, обязан был соблюдать запреты, предусмотренные статьей 10 Закона о защите конкуренции.

Согласно пункту 10 части 1 статьи 4 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее - ЖК РФ) жилищное законодательство регулирует отношения, складывающиеся, в том числе по поводу предоставления коммунальных услуг.

Отношения по предоставлению коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах, собственникам и пользователям жилых домов регулируют Правила N 354, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 6 мая 2011 г. (далее - Правила N354).

Главой VI Правил N 354 регулируется порядок расчета и внесения платы за коммунальные услуги.

Согласно п. 38 Правил N 354 размер платы за коммунальные услуги рассчитывается по тарифам (ценам) для потребителей, установленным ресурсоснабжающей организации в порядке, определенном законодательством Российской Федерации о государственном регулировании цен (тарифов).

Пунктом 42(1) Правил N 354 установлено, что при отсутствии коллективного (общедомового), общих (квартирных) и индивидуальных приборов учета во всех жилых или нежилых помещениях многоквартирного дома размер платы за коммунальную услугу по отоплению определяется в соответствии с формулой 2 приложения N 2 к настоящим Правилам исходя из норматива потребления коммунальной услуги.

Формулой 2 приложения N 2 к Правилам N 354 установлено, что размер платы за коммунальную услугу по отоплению в i-м не оборудованном индивидуальным прибором учете тепловой энергии жилом доме, а также размер платы за коммунальную услугу по отоплению в i-м не оборудованном индивидуальным или общим (квартирным) прибором учета тепловой энергии жилом или нежилом помещении в многоквартирном доме, который не оборудован коллективным (общедомовым) прибором учета тепловой энергии определяется как произведение общей площади i-го жилого или нежилого помещения на норматив потребления коммунальной услуги по отоплению и на тариф на тепловую энергию, установленный в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.08.2012 N 857 "Об особенностях применения Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домах" (в редакции от 27.08.2012) было установлено, что Правила предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 6 мая 2011 г. N 354 "О предоставлении коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов", в части определения размера платы за предоставленную коммунальную услугу по отоплению применяются в 2012 - 2014 годах с учетом одной из следующих особенностей:

а) в целях определения размера платы за коммунальную услугу по отоплению, предоставленную потребителю в не оборудованном индивидуальным прибором учета тепловой энергии жилом доме или в не оборудованном индивидуальным либо общим (квартирным) прибором учета тепловой энергии жилом помещении (квартире) или нежилом помещении в многоквартирном доме, который не оборудован коллективным (общедомовым) прибором учета тепловой энергии, органы государственной власти субъектов Российской Федерации до 15 сентября 2012 г. могут принять решение об осуществлении потребителями оплаты коммунальной услуги по отоплению равномерно за все расчетные месяцы календарного года. В случае принятия указанного решения определение размера платы за коммунальную услугу по отоплению осуществляется в соответствии с Правилами расчета размера платы за коммунальную услугу по отоплению в 2012 - 2014 годах, утвержденными настоящим постановлением;

б) разрешить органам государственной власти субъектов Российской Федерации до 15 сентября 2012 г. принять решение о применении при расчете размера платы за коммунальную услугу по отоплению порядка расчета размера платы за коммунальную услугу по отоплению в соответствии с Правилами предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 23 мая 2006 г. N 307, используя при этом нормативы потребления тепловой энергии на отопление, действовавшие по состоянию на 30 июня 2012 г.

Судом первой инстанции было установлено, что Правительством Москвы своевременно не было принято решение об осуществлении оплаты потребителями коммунальной услуги по отоплению равномерно за все расчетные месяцы календарного года с применением коэффициента периодичности, предусмотренного п/п "а" п. 1 постановления N 857.

В соответствии с п. 1 Постановления Правительства г. Москвы от 10.09.2012 N 468-ПП "О порядке расчета размера платы за коммунальную услугу по отоплению на территории города Москвы" (далее - постановление N 468-ПП), принятого во исполнение Постановления Правительства Российской Федерации от 27.08.2012 N 857 "Об особенностях применения Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домах", на территории города Москвы при расчете размера платы за коммунальную услугу по отоплению применяются Правила N 307, при этом подлежит применению норматив расхода тепловой энергии на отопление жилых помещений, утвержденный постановлением Правительства Москвы от 11.01.1994 N 41 (постановление N41).

Таким образом, с даты вступления в силу Постановления N 468-ПП при расчете размера платы за коммунальную услугу по отоплению на территории города Москвы применяется порядок, предусмотренный Правилами N 307, п. 19 которых установлено, что при отсутствии коллективных (общедомовых), общих (квартирных) и индивидуальных приборов учета размер платы за коммунальные услуги в жилых помещениях определяется для отопления - в соответствии с п/п 1 п. 1 приложения N 2 к Правилам N 307.

Размер платы за отопление (руб.) в жилом доме или в жилом или нежилом помещении при отсутствии в жилом доме или в помещениях многоквартирного дома коллективных (общедомовых), общих (квартирных) и индивидуальных приборов учета согласно п/п 1 п. 1 приложения N 2 к Правилам N 307 определяется как произведение тарифа на тепловую энергию, установленного в соответствии с законодательством Российской Федерации (руб./Гкал) на общую площадь помещения (квартиры) в многоквартирном доме или общую площадь жилого дома (кв. м) на норматив потребления тепловой энергии на отопление (Гкал/кв. м).

Приложением N 4 к постановлению N 41 установлен норматив расхода тепловой энергии в месяц на отопление жилых помещений, равный 0,016 Гкал/кв.м общей площади жилья.

В 2015 г. Правительство Москвы приняло постановление N 435-ПП в целях совершенствования системы расчетов между управляющими и ресурсоснабжающими организациями за поставленную в многоквартирный дом тепловую энергию для нужд отопления, п. 1 которого предусмотрено, что объем поставленной в отопительный период тепловой энергии для нужд отопления определяется как произведение норматива (0,016 Гкал на 1 кв. м) и отношения продолжительности календарного года в месяцах к продолжительности отопительного периода в месяцах (12/7), и при этом оплата за отопление населением производится ежемесячно (равными долями) в течение всего календарного года.

Согласно п. 2 названного постановления если оплата за отопление населением производилась ежемесячно (равными долями) в течение календарного года с учетом норматива (0,016 Гкал на 1 кв. м), то объем тепловой энергии, поставленной в отопительный период для нужд отопления до дня вступления в силу настоящего постановления, определенный с учетом иного отношения, чем отношение продолжительности календарного года в месяцах к продолжительности отопительного периода в месяцах (12/7), подлежит пересмотру с учетом отношения 12/7.

Между тем, решением Московского городского суда от 17.12.2015 N За- 745/2015, п. 2 постановления N 435-ПП признан недействующим.

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 28.04.2016 по делу 5-АПГ16-19 решение Московского городского суда оставлено без изменения.

Следовательно, как верно установлено судом первой инстанции и указано антимонопольным органом, Общество при расчете платы за отопление при отсутствии в жилом доме или в помещениях многоквартирного дома коллективных (общедомовых), общих (квартирных) и индивидуальных приборов учета до принятия постановления N 435-ПП должно было определять размер платы как произведение тарифа на тепловую энергию, установленного в соответствии с законодательством Российской Федерации (руб./Гкал) на общую площадь помещения (квартиры) в многоквартирном доме или общую площадь жилого дома (кв. м) на норматив потребления тепловой энергии на отопление (Гкал/кв. м), установленный приложением N 4 к постановлению N 41.

Однако в этот период (до принятия постановления N 435-ПП) общество рассчитывалось с потребителями с нарушением установленных действующим законодательством требований.

До принятия Правительством Москвы нормативного правового акта, которым был бы предусмотрен порядок осуществления оплаты потребителями коммунальной услуги по отоплению равномерно за все расчетные месяцы календарного года с применением коэффициента периодичности, предусмотренного п/п "а" п. 1 Правил N 857, общество не имело правовых оснований применять коэффициент "12/7".

На основании изложенного, суд первой инстанции обоснованно согласился с выводом антимонопольного органа, о том, что действия ПАО "МОЭК" нарушали запрет, установленный п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Доводы апелляционной жалобы, в том числе о неверной квалификации нарушения антимонопольного законодательства, отклоняются судом апелляционной инстанции как основанные на неверном толковании норм права.

Из материалов дела следует, что изначально ПАО "МОЭК" выставило ТСЖ "Ангара" счет за оплату тепловой энергии за январь 2015 по нормативу на основании Правил N 307.

Однако в июле 2015 на основании п. 2 Постановления N 435-ПП ПАО "МОЭК" произвело перерасчет платы за январь 2015 г., применив коэффициент 12/7, так как п.2 Постановления N435-ПП действовал.

Между тем, и после вступления в силу решения Московского городского суда от 17.12.2015, которым признан недействующим п. 2 постановления N 435-ПП, после 28.04.2016, заявитель не отменил корректировку с учетом коэффициента 12/7, напротив, в декабре 2016 г. обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с ТСЖ задолженности за январь 2015.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 13.10.2017, вступившим в законную силу, по делу N А40-243232/16 исковые требования ПАО "МОЭК" оставлены без удовлетворения (т.3 л.д.53-63).

Таким образом, поведение ПАО "МОЭК", выразившееся в нарушении порядка расчета за услуги теплоснабжения в случае неисправности (отсутствия) общедомового прибора учета в июле 2015 для ТСЖ "Ангара" за январь 2015 г., отказом отменить корректировку (письмо от 27.04.2016 N 02-Ф11/02-17564/16 (т.1 л.д.78-79), несмотря на признание недействующим нормативного акта, на основании которого была произведена корректировка, являются нарушением порядка ценообразования, и привело к ущемлению интересов ТСЖ "Ангара".

Так как решение от 31.01.2018 УФАС России по Москве соответствует законодательству, предписание N 1-10-2405/77-17, выданное на основании законного решения, также является законным и обоснованным.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 23.05.2018 по делу N А40-30670/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

В.А. Свиридов С.Л. Захаров