Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 сентября 2018 г. N 11АП-10363/18

г. Самара

10 сентября 2018 г.

дело N А55-4034/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 04 сентября 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 сентября 2018 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Деминой Е.Г., судей Морозова В.А., Шадриной О.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Долгановой К.А.,

с участием:

от общества с ограниченной ответственностью "Автоград-Водоканал" - представители Цыганкова О.Е. (доверенность от 21.05.2018), Савенок Г.А. (доверенность от 17.11.2017),

от общества с ограниченной ответственностью "Строймеханизатор и К" - представитель Баталова К.Н. (доверенность от 14.02.2018),

от открытое акционерное общество "АгроТрейд" - директор Синичкина Н.С. (решение от 15.01.2018),

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале N 2 апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Строймеханизатор и К" и общества с ограниченной ответственностью "Автоград-Водоканал" на решение Арбитражного суда Самарской области от 31.05.2018 по делу N А55-4034/2018 (судья Копункин В.А.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Автоград-Водоканал" (ОГРН 1116320029066, ИНН 6321280368) к обществу с ограниченной ответственностью "Строймеханизатор и К" (ОГРН 1136382002063, ИНН 6382066347), третье лицо: открытое акционерное общество "АгроТрейд" о взыскании

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Автоград-Водоканал" (далее - истец, ООО "АВК") обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к обществу с ограниченной ответственностью "Строймеханизатор и К" (далее - ответчик, ООО "Строймеханизатор и К") о взыскании 1 300 714,58 руб. неустойки.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "АгроТрейд".

Решением от 31.05.2018 исковые требования удовлетворены частично. С общества с ограниченной ответственностью "Строймеханизатор и К" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Автоград-Водоканал" взыскано 300 000 руб. неустойки по договору от 17.07.2017 N 39/17, а также 25033 руб. расходов по уплате государственной пошлины. В остальной части в иске отказано.

Истец и ответчик не согласились с принятым решением и обратились в суд апелляционной инстанции с жалобами, в которых просят отменить решение как незаконное и необоснованное.

Истец в обоснование апелляционной жалобы указал, что суд неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы, изложенные в решении не соответствуют обстоятельствам дела, суд не дал надлежащей оценки доводам истца.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что судом неправильно был определен ежемесячный объем вывезенного ответчиком илового осадка по договору на выполнение работ N 39/17/1581 от 17.07.2017 и соответственно ежемесячный объем невыполненных работ, что повлекло занижение установленного судом в мотивировочной части обжалуемого решения размера штрафной неустойки (до ее уменьшения судом в соответствии со статьей 333 ГК РФ).

Исходя из буквального толкования условий договора, документом, подтверждающим закрытие фактических объемов вывоза илового осадка, является акт N 2, а оформленный на его основе акт приемки-сдачи выполненных работ является документом, подтверждающим факт выполнения работ и их объем.

Согласно актам выполненных работ, ответчиком в период действия договора был осуществлен вывоз илового осадка в объеме 18 599,83 тонн, в том числе 8320 тонн - акт N 21 от 31.08.2017, 6687,45 тонн - акт N32 от 30.09.2017, 3592,38 тонн - акт N59 от 25.12.2017. Таким образом, общий объем невыполненных работ за период с июля по ноябрь 2017 года составил 26 645,55 тонн, в том числе в июле - 11 000 тонн, в августе - 2680 тонн, в сентябре - 4312,55 тонн, в октябре 4300 тонн, в ноябре - 4353 тонн.

При этом объем вывезенного илового осадка по указанным выше актам приемки-сдачи выполненных работ совпадает с объемом, указанным в актах N 2.

Данные документы подписаны сторонами без разногласий.

Учитывая количество дней просрочки по вывозу объема илового осадка в соответствующем месяце согласно плану вывоза размер штрафной неустойки, рассчитанный истцом составил 1 300 714,58 руб.

Суд же вместо указанных выше документов, предусмотренных условиями договора, в качестве допустимых доказательств, подтверждающих объем вывезенного илового осадка по месяцам безосновательно признал реестры на разработку, погрузку, транспортировку илового осадка.

Указанные реестры истец считает недопустимыми доказательствами.

Также суд первой инстанции неправильно определил размер расходов по уплате государственной пошлины, в связи с неправильным определением размера штрафной неустойки подлежащей взысканию без учета ее снижения на основании статьи 333 Гражданского кодекса российской Федерации (далее- ГК РФ).

Судом не правомерно уменьшен размер штрафной неустойки. Доводы истца подробно изложены в апелляционной жалобе и поддержаны его представителями в судебном заседании.

Ответчик в обоснование апелляционной жалобы указал, что исковые требования истца не законны, не обоснованы и несоразмерно взысканы с ответчика, в связи с чем, подлежат отмене, так как принятое решение нарушает права и законные интересы ответчика, выводы суда в нарушение статьи 421 ГК РФ не соответствуют установленным обстоятельствам дела.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что истец необоснованно заявил к взысканию неустойку.

Договор на выполнение работ N 39/17/1581 от 17.07.2017 был подписан заказчиком и направлен в адрес исполнителя 17.07.2017, акт приема-передачи иловой карты на разработку приемщиком передан исполнителю 19.07.2017. Фактически предоставление доступа к приему илового осадка в пункте разгрузки за июль месяц приемщик обеспечил исполнителю только 26.07.2017.

При расчете пеней за период октябрь-ноябрь 2017 года истцом не учтены исключительные случаи, независящие от ответчика, установленные положениями пункта 4.2.3 договора.

Более того, неустойка в размере 300 000 руб., взысканная судом является явно несоразмерной последствиям нарушения обязательств, учитывая сумму выполненных и оплаченных работ, а также досрочное расторжение договора, начиная с 26.07.2017 по 22.12.2017 в размере 2 962 952,92 руб. Доводы заявителя подробно изложены в апелляционной жалобе и поддержаны его представителем в судебном заседании.

Представитель истца отклонил апелляционную жалобу ответчика как необоснованную, представил отзыв. Представитель ответчика отклонил апелляционную жалобу истца как необоснованную.

Представитель третьего лица отклонил жалобу ответчика как необоснованную, поддержал жалобу истца.

Проверив материалы дела, ознакомившись с отзывом истца, выслушав представителей сторон и третьего лица, оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с представленными доказательствами, суд апелляционной инстанции установил.

Между истцом (заказчик) и ответчиком (исполнитель) 17.07.2017 был заключен договор на выполнение работ N 39/17/1581, с учетом изменений, внесенных дополнительным соглашением N 1 от 31.10.2017.

Согласно п.п. 1.1 - 1.4 договора N 39/17/1581 от 17.07.2017, исполнитель обязуется выполнять работы по разработке, погрузке, транспортировке, выгрузке илового осадка очистных сооружений канализации (далее - ОСК) в объеме 55453 тонн (далее - работы), и передаче его третьему лицу, определенному заказчиком (далее - приемщик) в соответствии с Техническим заданием, являющимся неотъемлемой частью договора (приложение N 1), а заказчик обязуется оплатить эти Работы в порядке, в сроки и на условиях, определенных настоящим договором.

Работы могут выполняться исполнителем поэтапно. Исполнитель берет на себя обязательство соблюдать сроки выполнения этапов работ в соответствии с планом вывоза ИО с цеха ОСК на поля сельскохозяйственного назначения. Работы по погрузке выполняются по адресу: РФ, Самарская область, г. Тольятти, Поволжское шоссе, 7, цех ОСК ООО "АВК".

В соответствии с п.п. 2.1 - 2.6 договора N 39/17/1581 от 17.07.2017, сумма договора составляет 8 833 662,90 руб. В стоимость работ входит разработка, погрузка, транспортировка, выгрузка илового осадка (далее -ИО) у производятся в безналичном порядке путем перечисления денежных средств на указанный исполнителем расчетный счет. Обязательства заказчика по оплате считаются исполненными на дату списания денежных средств с расчетного счета заказчика. Основанием для расчетов (окончательного и промежуточных) между сторонами является акт приемки-сдачи выполненных работ по договору, подписываемый сторонами. Выполненные работы оплачиваются заказчиком исполнителю в течении 30-ти дней с даты предъявления счета на оплату, выставленного исполнителем одновременно с подписанными сторонами оригиналами акта приемки-сдачи выполненных работ и предоставления счета-фактуры. Документы, указанные в п. 2.4. направляются исполнителем заказчику по адресу: 445000, Самарская область, г. Тольятти, Фрунзе, д. 31 -А, офис 607. Изменение цен и соответствующая корректировка счетов-фактур за фактически выполненные работы не допускается. При составлении и выставлении счета-фактуры с нарушением порядка и сроков, установленных действующим законодательством РФ, а также при неправильном заполнении платежных документов (в том числе при несоответствии указанных в платежных документах данных условиям договора, при наличии ошибок, требующих исправления и т.п.) платежные документы заказчиком не оплачиваются и возвращаются исполнителю. В случае отправки платежных документов не по адресу, указанному в настоящем пункте, исполнитель не вправе предъявлять штрафные санкции, связанные с их несвоевременной оплатой. В случае отсутствия у заказчика первичных документов, предусмотренных п. 2.4. настоящего договора, срок оплаты начинает исчисляться от даты их получения заказчиком в полном объеме.

Согласно п.п. 3.1 - 3.4 договора N 39/17/1581 от 17.07.2017, заказчик представляет исполнителю информацию о третьем лице, в адрес которого производится отгрузка ИО (Приемщике), а также о пунктах разгрузки. Приемщик определяется заказчиком. Вывоз илового осадка осуществляется по транспортной накладной (далее - ТН) в соответствии с планом, согласованным сторонами. Объем (масса) ИО, указанные в ТН является условной, подлежит перерасчету по итогам освобождения карты. Передача ИО сопровождается обязательной отметкой Приемщика о приеме ИО в ТН. Порядок передачи иловых карт на разработку и возврат после ее освобождения, определения и учета количества вывезенного ИО, порядок сдачи и приемки работ определен в приложении N 4 к настоящему договору. Вывоз, прием-передача ИО осуществляется в соответствии с планом, согласованным сторонами. Передача ИО сопровождается обязательной отметкой исполнителя о приеме ИО в ТН. По факту выполнения Работ исполнитель представляет заказчику на подписание акт приемки-сдачи выполненных работ в двух экземплярах. В течение 5 дней после получения акта приемки-сдачи выполненных работ заказчик (либо его уполномоченный представитель) обязан подписать его и направить один экземпляр исполнителю, либо, при наличии недостатков, представить исполнителю мотивированный отказ от его подписания. Работы считаются выполненными с момента подписания сторонами акта приемки-сдачи выполненных работ. Работы, не выполненные в установленный срок или не отвечающие установленным сторонами требованиям, заказчик вправе не принимать и не оплачивать.

Пунктом 4.1.1 договора установлена обязанность ответчика выполнить работу с надлежащим качеством в полном объеме и в сроки, в соответствии с техническим заданием (приложение N 1 к договору) и планом вывоза ИО (приложение N 3 к договору).

Согласно плану вывоза ИО (приложение N 3 к договору) за период с июля 2017 года по апрель 2018 года ответчиком подлежал вывозу ИО в объеме 55 453 тонны, в том числе за июль 2017 года - 11 000 тонн, за август 2017 года - 11 000 тонн, за сентябрь 2017 года - 11 000 тонн, за октябрь 2017 года - 4 300 тонн, за ноябрь 2017 года - 4 353 тонн, за декабрь 2017 года - 9 800 тонн, за январь 2018 года - 1000 тонн, за февраль 2018 года -1000 тонн, за март 2018 года - 1000 тонн, за апрель 2018 года - 1000 тонн.

В соответствии с пунктом 5.1 договора N 39/17/1581 от 17.07.2017 в редакции дополнительного соглашения N 1 от 31 октября 2017 года за нарушение сроков (окончательных, промежуточных) выполнения работ, исполнитель уплачивает заказчику штрафную неустойку в размере 0,5% от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки. Неустойка начисляется с даты, следующей за датой наступления исполнения обязательства, установленной договором, включая дату фактического исполнения обязательств.

22.12.2017 истец и ответчик заключили соглашение о расторжении договора N 39/17/1581 от 17.07.2017, согласно которому, стороны пришли к соглашению о расторжении заключенного между ними договора N 1581 от 17.07.2017 с момента подписания настоящего соглашения в связи с неоднократным нарушением исполнителем пунктов 1. 3., 4.1.1. договора, выразившемся в несоблюдении сроков выполнения этапов работ по плану вывоза ИО с цеха ОСК на поля сельскохозяйственного назначения, установленных приложением N 3 к договору. Фактически выполненные до момента подписания настоящего соглашения, но не принятые заказчиком работы оплачиваются в течение 30-ти дней с даты предъявления счета на оплату, выставленного исполнителем одновременно с подписанными сторонами оригиналами акта приемки-сдачи выполненных работ и предоставления счета-фактуры. Обязательства сторон по договору прекращаются с момента его расторжения.

Требования истца обоснованы тем, что за период с 01.08.2017 по 22.12.2017 общий объем невыполненных работ составил 24 857,33 тонн, количество дней просрочки - по сроку выполнения июль -144 дней, по сроку выполнения август- 113 дней, по сроку выполнения сентябрь - 83 дня, по сроку выполнения октябрь - 52 дня, по сроку выполнения ноябрь - 22 дня в связи с чем, размер штрафной неустойки составил 1 944 987,22 руб.

В соответствии с пунктом 4.2.3 договора N 39/17/1587 от 17.07.2017, исполнитель имеет право в исключительных случаях, при наличии независящих от него обстоятельств и на весь период действия природных явлений: "распутица" (весенне -, осенний период дождей и таянья снегов), в зимний период (морозы ниже 25°С, снегопады), в летний период (аномальная жара свыше 30°, затяжные дожди), приостановить вывоз ИО, официально уведомив заказчика в течение 1 рабочего дня.

Судом установлено, что согласно представленным в материалы дела актам оказанных услуг, актам приема-передачи иловой карты, реестров на разработку, погрузку, транспортировку илового осадка, фактически ответчиком осуществлен вывоз илового осадка в рамках договора в объеме 18 599,83 тонны, в том числе 8320 тонн - акт N 21 от 31.08.2017, 6687,45 тонн -акт N 32 от 30.09.2017, 3592,38 тонн - акт N 59 от 25.12.2017 (л.д. 70-85). Общий объем вывезенного ответчиком илового остатка не сторонами не оспорен.

Между сторонами возник спор относительно объемов вывезенного илового осадка по месяцам. Ответчик в судебном заседании и письменных пояснениях указал, что в соответствии с реестром перевозок, приложенным к актам выполненных работ в период июля 2017 года осуществлен вывоз илового осадка в объеме 786 тонн, в августе 2017 года - 7939 тонн, в сентябре 2017 года - 6282,45 тонны, в октябре 2017 года -1785 тонн, в ноябре 2017 года - 38 тонн, в декабре 2017 года - 1769,38 тонн.

Довод истца о том, что объем илового осадка, указанный в реестрах является условным и подлежит перерасчету по итогам освобождения карты, судом первой инстанции обоснованно отклонен, поскольку объем вывезенного илового осадка, указанный в актах оказанных услуг, актах приема-передачи иловой карты, реестрах на разработку, погрузку, транспортировку илового осадка, представленных в дело, совпадает. В актах приема-передачи иловой карты после разработки также указан период вывоза.

Таким образом, общий объем невыполненных работ за период с июля 2017 года по ноябрь 2017 года составил 24 822,55 тонн, в том числе в июле 2017 года - 10214 тонны, в августе 2017 года - 3061 тонна, в сентябре 2017 года - 4717,55 тонн, в октябре 2017 года -2515 тонн, в ноябре 2017 года - 4315 тонн.

Принимая во внимание указанные обстоятельства, исходя из количества дней просрочки, заявленной истцом, суд рассчитал сумму пени, которые составили 1 252 005,17 руб., в том числе в июле 2017 года - 813 545,10 руб. (10214*159,3*100*0,5%), в августе 2017 года - 168 227,97 руб. (3061*159,3*69*0,5%), в сентябре 2017 года -146 543,61 руб. (4717,55*159,3*39*0,5%), в октябре 2017 года - 48 076,74 руб. (2515*159,3 *24*0,5%), в ноябре 2017 года - 75 611,75 руб. (4315*159,3*22*0,5%).

Довод ответчика о том, что поскольку договор был заключен 17.07.2017, невозможно было исполнить обязательства в июле 2017 года в объеме 11000 тонн, в связи с чем, ответчик обращался к истцу с просьбой о внесении изменений в план (письма от 02.08.2017, 11.08.2017), судом первой инстанции обоснованно отклонен.

В соответствии с пунктом 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Договор ответчиком был подписан на предложенных условиях без замечаний и протокола разногласий.

Довод ответчика о том, что при расчете неустойки истцу необходимо было исключить налог на добавленную стоимость, судом первой инстанции также обоснованно отклонен, поскольку согласно пункту 5.1 договора в редакции дополнительного соглашения за нарушение сроков (окончательных, промежуточных) выполнения работ, исполнитель уплачивает заказчику штрафную неустойку в размере 0,5% от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки.

В соответствии с п. 2.1 договора, спецификации (приложение N 2 к договору) сумма договора составляет 8 833 662,90 руб., в том числе НДС -18% 1 347 507,90 руб.

Таким образом, из буквального толкования условий договора штрафная неустойка рассчитывается от стоимости невыполненных работ согласно договору с учетом НДС.

Кроме того, согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации независимо от источника финансирования.

Ссылка ответчика на судебную практику судом первой инстанции признана несостоятельной, поскольку приведенные судебные акты приняты при иных обстоятельствах.

Ответчик заявил о снижении размера неустойки по правилам статьи 333 ГК РФ.

Согласно статье 333 ГК РФ если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Согласно пунктам 73 и 74 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно.

Принимая во внимание доводы сторон, а также размер неустойки, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что размер начисленной истцом неустойки явно несоразмерен последствиям нарушения обязательства и может привести к получению истцом необоснованной выгоды.

При указанных обстоятельствах, суд снизил размере неустойки до 300 000 руб.

Расходы по уплате государственной пошлины отнесены на стороны по правилам статьи 110 АПК РФ.

При этом суд учел разъяснения, содержащиеся в пункте 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" согласно которым если размер заявленной неустойки снижен арбитражным судом по правилам статьи 333 ГК РФ на основании заявления ответчика, расходы истца по государственной пошлине не возвращаются в части сниженной суммы из бюджета и подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее снижения.

При указанных обстоятельствах с ответчика в пользу истца судом первой инстанции обоснованно взысканы расходы по уплате государственной пошлины в размере 25 033 руб.

Излишне уплаченная государственная пошлина в связи с уменьшением размера исковых требований возвращена истцу из федерального бюджета.

Довод истца о том, что суд необоснованно признал в качестве надлежащих доказательств по делу реестры, представленные ответчиком, отклоняется как необоснованный, поскольку суд оценил представленные реестры в совокупности с другими доказательствами в порядке статьи 71 АПК РФ, в том числе с актами оказанных услуг, актами приема-передачи иловой карты. На основании указанных документов суд правильно определил ежемесячный объем вывезенного ответчиком илового осадка по договору на выполнение работ N 39/17/1581 от 17.07.2017 и соответственно ежемесячный объем невыполненных работ.

Также отклоняется довод истца как несостоятельный о том, что суд неправильно определил размер расходов по уплате государственной пошлины.

Также отклоняется довод истца о необоснованном применении статьи 333 ГК РФ.

Исследовав и оценив представленные сторонами в обоснование своих доводов и возражений доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для применения статьи 333 ГК РФ. Оснований признать иное и переоценить данные выводы суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции не имеется.

Довод ответчика о том, что истцом необоснованно заявлена к взысканию неустойка, отклоняется как необоснованный, поскольку факт нарушения ответчиком обязательств по договору подтвержден материалами дела.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, в связи с чем оснований для отмены решения не имеется.

Расходы по уплате государственной пошлины в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на заявителей жалоб.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 31.05.2018 по делу N А55-4034/2018 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Строймеханизатор и К" и общества с ограниченной ответственностью "Автоград-Водоканал" без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г. Демина

Судьи

В.А. Морозов О.Е. Шадрина