Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2018 г. N 09АП-38874/18

г. Москва

10 октября 2018 г.

Дело N А40-52973/18

Резолютивная часть постановления объявлена 02 октября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 октября 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.Л. Захарова,

судей:	Т.Б. Красновой, И.А. Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Д. Раджабовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционные жалобы Государственного областного казенного учреждения "Управление по делам гражданской обороны, защите населения от чрезвычайных ситуаций и пожарной безопасности Мурманской области" и ФАС России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 28.05.2018 по делу N А40-52973/18, принятое судьей Н.В. Дейна (147-557),

по заявлению Государственного областного казенного учреждения "Управление по делам гражданской обороны, защите населения от чрезвычайных ситуаций и пожарной безопасности Мурманской области"

к ФАС России

третьи лица: 1. ООО "ПРОГРАММНО-ТЕХНОЛОГИЧЕСКИЕ РЕШЕНИЯ", 2. ООО "АЛИЗИНГ", 3. Комитет государственных закупок Мурманской области, 4. АО "ЦЕНТРГАЗСТРОЙ", 5. Мурманская ассоциация организаций связи и информации, 6. ПАО "МЕГАФОН", 7. Мурашов Д.С.

об оспаривании решений,

УСТАНОВИЛ:

Государственное областное учреждение "Управление по делам гражданской обороны, защите населения от чрезвычайных ситуаций и пожарной безопасности Мурманской области" (далее - Учреждение, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России, антимонопольный орган), в котором просило суд признать недействительными решения ФАС России по делу N К-1778/17 от 22.12.2017, по делу N К1779/17 от 22.12.2017, по делу N К-1777/17 от 22.12.2017, по делу ВП-662/17 от 26.12.2017 в части выявленных в деятельности заказчика нарушений законодательства о контрактной системе (с учетом уточненных в порядке ст. 49 АПК РФ требований).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Комитет государственных закупок Мурманской области (Комитет), общество с ограниченной ответственностью "Аэль-РТС инжиниринг", общество с ограниченной ответственностью "Программно-технологические решения", общество с ограниченной ответственностью "Ассоциация организаций связи и информации", Мурашов Дмитрий Сергеевич, публичное акционерное общество "Мегафон", общество с ограниченной ответственностью "А-лизинг" (далее - общество "А-лизинг").

Решением суда от 28.05.2018 требования заявителя удовлетворены частично, оспариваемые решения признаны недействительными в части выводов антимонопольного органа о нарушении заказчиком пункта 1 статьи 33, пункта 4 статьи 34, пункта 9 части 1 статьи 50 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе); в остальной части в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, Учреждение и ФАС России обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами. При этом учреждение просило отменить указанное решение в той части, в которой ему было отказано в удовлетворении заявленных требований, а ФАС России - в той части, в которой оспариваемые решения были признаны судом недействительными.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители учреждения и ФАС России поддержали свои апелляционные жалобы по изложенным в них доводам. Представитель общества "А-лизинг" поддержал апелляционную жалобу учреждения. Остальные лица, участвующие в деле, своих представителей для участия в судебном заседании не направили, извещены о времени и месте его проведения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционным судом в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, заслушав представителя ФАС России, апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение суда подлежит отмене в той части, в которой им было отказано в удовлетворении требований учреждения.

Как следует из материалов дела, 20.11.2017 Учреждением в единой информационной системе (ЕИС) было размещено извещение N 0149200002317005353 о проведении открытого конкурса на право заключения государственного контракта по объекту закупки: "Услуги по лизингу аппаратно-программного комплекса "Безопасный город" на территории пилотных муниципальных образований Мурманской области".

В ФАС России поступили жалобы общества с ограниченной ответственностью "Центргазстрой", общества с ограниченной ответственностью "Ассоциация организаций связи и информации", Мурашова Дмитрия Сергеевича на действия заказчика и Комитета при проведении указанного конкурса, а также обращение общества с ограниченной ответственностью "Программно-технологические решения" (ВП-662/17), содержащее информацию о признаках нарушения заказчиком и Комитетом законодательства о закупках при проведении конкурса. Рассмотрев указанные жалобы, а также обращение Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок были приняты решения по делу N К-1778/17 от 22.12.2017, по делу N К1779/17 от 22.12.2017, по делу N К-1777/17 от 22.12.2017, по делу ВП-662/17 от 26.12.2017 о наличии в действиях заказчика и Комитета нарушения пункта 1 части 1 статьи 33, части 1 статьи 34, пункта 9 части 1 статьи 50, части 2 статьи 59 Закона о закупках.

Не согласившись с указанными решениями, учреждение обратилось в арбитражный суд с указанным заявлением.

Разрешая спор и частично удовлетворяя требования учреждения, суд первой инстанции исходил из того, что установленное заказчиком в проекте контракта условие о необходимости согласования исполнителем выбранной им страховой компании с лизингополучателем не противоречит пункту 1 части 1 статьи 33, части 1 статьи 34 Закона о закупках, поскольку не устанавливает дополнительных требований к заказчика. Также суд признал, что вопреки выводам антимонопольного органа установленный заказчиком в конкурсной документации порядок оценки заявок по показателю "Опыт участника по успешному оказанию услуг сопоставимого характера и объеме" не нарушает пункт 9 части 1 статьи 50 Закона о закупках. В то же время суд согласился с выводами антимонопольного органа о том, что заказчиком в нарушение части 2 статьи 59 Закона о закупках в качестве способа определения поставщика выбран конкурс, а не электронный аукцион, а кроме того в нарушение пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о закупках не установлено надлежащее описание объекта закупки.

Обращаясь с апелляционными жалобами Учреждение и ФАС России, выражают несогласие с выводами суда первой инстанции, полагают, что они сделаны при неправильном применении им норм материального права. При этом учреждение в своей апелляционной жалобе ссылается на несостоятельность выводов суда о выборе им ненадлежащего способа определения поставщика и нарушении правил описания объекта закупки. В свою очередь ФАС России полагает ошибочными выводы суда о том, что заказчиком установлен надлежащий порядок оценки заявок участников и а документация не содержит необоснованных требований к участникам закупки.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Законом о контрактной системе, которым, в том числе, установлен единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Частью 5 статьи 24 Закона о закупках предусмотрено, что заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 данного закона. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

На основании части 2 статьи 59 Закона о закупках распоряжением Правительства Российской Федерации от 21.03.2016 N 471-р утвержден перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион) (далее - Перечень).

Признавая, учреждение нарушившим данную норму права, антимонопольный орган исходил из того, что оно неправомерно выбрало в качестве способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя) открытый конкурс, поскольку закупка предусмотренных контрактом услуг подлежит осуществлению путем проведения электронного конкурса.

Данный вывод в решениях антимонопольного органа мотивирован тем, что заказчиком неверно был определен код объекта закупки по Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности (ОКПД 2) 77.39.19.129 "Услуги по аренде и лизингу прочих материальных средств, не включенных в другие группировки".

По мнению антимонопольного органа, поскольку предметом контракта являются в том числе услуги по сублизингу в данном случае надлежащим кодом закупки по ОКПД2 является код 64.91.10 "Услуги по финансовой аренде (лизингу/сублизингу)". Данные услуги включены в вышеуказанный Перечень.

Кроме того антимонопольный орган указывает, что в соответствии с конкурсной документацией в рамках разработки и эксплуатации АПК "Безопасный город" предусмотрена, в том числе поставка оборудования - оргтехники, аппаратно-программного обеспечения приема и обработки вызовов, серверного оборудования. Указанное оборудование входит в группу товаров с кодом по ОКОД2 26 "Оборудование компьютерное, электронное и оптическое". Данные товары также включены в вышеназванный Перечень.

С указанными выводами согласился суд первой инстанции.

В своей апелляционной жалобе учреждение ссылается на несостоятельность данных доводов. При этом оно указывает на то, что объектом закупки являются исключительно услуги по лизингу соответствующей системы - АПК "Безопасный город", поставка товаров конкурсной документацией не предусмотрена. В свою очередь, поскольку проект контракта не предусматривает выкуп соответствующей системы по истечении срока лизинга, он имеет оперативный характер и потому учреждением был правомерно применен для описания закупки код по ОКПД 2 77.39.19.129.

Суд апелляционной инстанции полагает данные доводы жалобы обоснованными.

Вопреки выводам антимонопольного органа поставка оборудования конкурсной документацией в качестве объекта закупки не предусмотрена.

В соответствии с конкурсной документацией объект закупки сформулирован однозначно - услуги по лизингу АПК "Безопасный город".

В соответствии с этим в проекте контракта обязательства сторон определены следующим образом: "Лизингодатель обязуется передать в лизинг Лизингополучателю аппаратно-программный комплекс "Безопасный город" на территории пилотных муниципальных образований Мурманской области, созданный в соответствии с техническим заданием (приложение N 1 к настоящему Контракту) (далее - Предмет лизинга), на условиях, предусмотренных настоящим Контрактом, за плату для эксплуатации в целях Лизингополучателя в срок в соответствии с п.2.4 настоящего Контракта, а Лизингополучатель обязуется принять Предмет лизинга, выплатить лизинговые платежи в порядке и сроки, предусмотренные разделом 5 настоящего Контракта и возвратить Предмет лизинга в сроки, определенные п. 2.8 настоящего Контракта" (пункт 1.1 проекта Контракта).

Ссылка ФАС России на то, что поставка оборудования осуществляется в рамках создания соответствующей системы, что предусмотрено Техническим заданием подлежит отклонению.

В данном случае антимонопольным органом не учтено, что поставка соответствующего оборудования не является предметом гражданско-правовых обязательств сторон в рамках договора лизинга соответствующей системы, поскольку интерес заказчика состоит исключительно в получении во временное владение и пользование готового комплекса, отвечающего характеристикам, указанным в техническом задании.

Также правомерным является довод учреждения о том, что код по ОКПД2 77.39.19.129 является надлежащим, поскольку объектом закупки являются услуги по оперативному лизингу системы, тогда как код 64.91.10, на применении которого настаивает антимонопольный орган, касается услуг по финансовому лизингу.

При этом ссылка антимонопольного органа на то, что в настоящее время Федеральным законом от 29.10.1998 N 164-ФЗ "О лизинге" (Закон о лизинге) не предусмотрено разграничение лизинга на финансовый и оперативный и Закон о лизинге регулирует исключительно отношения по финансовому лизингу, является очевидно несостоятельной.

Антимонопольный орган не учитывает, что деление лизинга на финансовый и оперативный имеет в большей степени экономическое, а не правовое значение, в связи с чем соответствующие понятия были исключены из Закона о лизинге. Однако для целей применения ОКПД2 они имеют решающее значение, поскольку последний исходит из деления товаров, работ, услуг по экономическому признаку.

В случае с финансовым лизингом по истечении срока действия договора лизинга или до его истечения при условии выплаты лизингополучателем полной суммы, предусмотренной договором лизинга, предмет лизинга переходит в собственность лизингополучателя. Данный тип лизинг по своей экономической природе является финансовой услугой.

В свою очередь при оперативном лизинге по истечении срока действия договора лизинга и при условии выплаты лизингополучателем полной суммы, предусмотренной договором лизинга, предмет лизинга возвращается лизингодателю. Данный тип лизинга по своей экономической природе является услугой по предоставлению имущества в пользование за плату (аренда).

В рассматриваемом деле объектом закупки являются именно услуги по оперативному лизингу, поскольку в соответствии с пунктом 1.1 проекта контракта по истечении срока его действия предмет лизинга подлежит возврату лизингодателю.

С учетом изложенного, апелляционный суд приходит к выводу о том, что учреждением был правомерно применен к объекту закупки код ОКПД2 77.39.19.129.

Поскольку услуги, входящие в группировку с кодом 77 не включены в Перечень, выводы антимонопольного органа о нарушении учреждением части 5 статьи 24, части 2 статьи 59 Закона о закупках являются ошибочными.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 50 Закона о закупках конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать: наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 данного Закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Вменяя учреждению нарушение указанной нормы, комиссия в решениях сослалась на то, что согласно техническому заданию конкурсной документации, в рамках исполнения контракта осуществляется разработка, пуско-наладочные работы и ввод в промышленную эксплуатацию системы АПК "Безопасный город".

По мнению комиссии, указанное свидетельствует о том, что заключаемый по итогам закупки договор содержит элементы подрядных отношений, в связи с чем документация содержит ненадлежащее описание объекта закупки.

Данный довод признается апелляционным судом несостоятельным.

Договор подряда подразумевает выполнение подрядчиком работы и передачу полученного результата в собственность заказчику (статья 702 Гражданского кодекса Российской Федерации). Кроме того договор соответствующего типа предоставляет заказчику право контроля за выполнением подрядчиком соответствующей работы.

Ни один из указанных существенных признаков не характеризует спорный объект закупки.

В данном случае, как было указано выше, интерес заказчика состоит исключительно в получении во временное владение и пользование готового комплекса; более того заказчик не контролирует процесс его создания.

Тот же факт, что комплекс не существует на момент заключения договора и подлежит созданию в соответствии с требованиями технического задания, вопреки выводам антимонопольного органа не свидетельствует о том, что данный договор содержит в себе элементы договора подряда.

Несостоятельным является и довод антимонопольного органа о том, что из положений проекта контракта и технического задания следует что создание и проведение пуско-наладочных работ, ввод в промышленную эксплуатацию системы АПК "Безопасный город" и передача соответствующей системы в лизинг лизингополучателю осуществляется одним лицом.

Так пунктом 1.5 Проекта контракта предусмотрено, что предмет лизинга - соответствующий комплекс приобретается лизингодателем у продавца по выбору лизингодателя.

Таким образом, лизингодатель не создает непосредственно соответствующий комплекса, а приобретает уже готовый комплекс у третьего лица для его последующей передачи лизингополучателю.

При таких обстоятельствах вывод антимонопольного органа о нарушении заказчиком пункта 1 части 1 статьи 50 Закона о закупках, поддержанный судом первой инстанции, является ошибочным.

Согласно части 6 статьи 31 Закона о закупках заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований данного Закона.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона о закупках контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Полагая, что общество допустило нарушение указанных норм, комиссия в своих решениях сослалась на то, что им в проекте контракта было неправомерно установлено требование о необходимости согласования лизингодателем выбранной им страховой компании с лизингополучателем (пункт 6.2).

По мнению антимонопольного органа, при отсутствии в документации требований к страховой компании соответствующее положение является ненадлежащим, поскольку ставит выбор страховой компании в зависимость от произвольного усмотрения заказчика.

Суд первой инстанции данные доводы признал несостоятельными.

Апелляционный суд полагает данный вывод суда правильным, а доводы апелляционной жалобы ФАС России необоснованными.

При этом суд отмечает, что спорный пункт проекта договора касается гражданско-правовых обязательств сторон и не устанавливает каких-либо требований к участникам закупки.

В этой связи ссылка антимонопольного органа на нарушение им части 6 статьи 31 Закона о закупках в принципе является несостоятельной.

Но, кроме того, антимонопольным органом не учтено, что порядок согласования предусмотренный проектом договора (пункт 6.1) состоит исключительно в необходимости уведомления заказчика о выбранной лизингополучателем страховой компании.

В этой связи говорить о том, что выбор страховой компании по договору ставится в зависимость от волеизъявления лизингополучателя (заказчика) не представляется возможным.

Согласно пункту 9 части 1 статьи 50 Закона о закупках конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с данным федеральным законом.

Признавая Учреждение нарушившим данную норму, Комиссия исходила из того, что установленный документацией порядок оценки заявок на участие в конкурсе по критерию "Опыт участника закупки за последние три года, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе, по успешному оказанию услуг лизинга, стоимость которых составляет не менее 100 000 000,00 рублей (количество надлежащим образом исполненных договоров, контрактов, без применения штрафных санкций)" является ненадлежащим.

Документацией предусмотрен следующий порядок оценки заявок по указанному критерию:

- наличие 6 и более контрактов (договоров) - 100 баллов;

- наличие от 2 до 5 контрактов (договоров) - 50 баллов;

- наличие 1 и менее контрактов (договоров) - 0 баллов".

По мнению ФАС России, отсутствие в данном случае прямой зависимости между количеством присваиваемых баллов и представленных к количественной оценке сведений по указанным показателям противоречит Закону о закупках.

Суд первой инстанции с данным доводом не согласился, признав соответствующий порядок надлежащим.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции, а доводы ФАС России полагает необоснованными.

Порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации (часть 8 статьи 32 Закона о закупках).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 утверждены Правила оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Правила).

В соответствии с данными правилами, в случае, если возможна количественная оценка представляемых сведений участниками закупки, между такими сведениями и количеством присваиваемых баллов должна быть зависимость, которая определяется посредством необходимой формулы или шкалы и выражается в их взаимном соотношении друг с другом, а именно: определенное количество присваиваемых баллов соответствует определенному показателю.

При этом правила допускают возможность установления интервалов изменения соответствующих показателей (пункт 11), что имеет место в рассматриваемом случае.

В этой связи вопреки доводам антимонопольного органа, в данном случае отсутствует нарушение Закона о закупках в части установления надлежащего порядка оценки заявок.

Указанное подтверждается судебной практикой рассмотрения аналогичных дел (постановление Арбитражного суда Московского округа от 26.10.2017 по делу N А40-190596/2017).

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что оспариваемые ненормативные акты не соответствуют Закону о закупках, создают неоправданные препятствия для осуществления заказчиком закупочной деятельности в связи с чем подлежат признанию недействительными в части выявленных нарушений в действиях заказчика.

Судебные расходы распределяются в соответствии со статьей 110 АПК РФ с учетом подлежащей возврату излишне уплаченной государственной пошлины.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.05.2018 по делу N А40-52973/18 отменить в части отказа удовлетворения заявления ГОКУ "Управление по делам гражданской обороны, защиты населения от чрезвычайных ситуаций и пожарной безопасности Мурманской области", изложив резолютивную часть в следующей редакции:

Признать недействительными решения ФАС России по делу К-1778/17, К1779/17, К-1777/17 от 22.12.2017 и ВП-662/17 от 26.122017 в части выявленных нарушений.

Взыскать с ФАС России в пользу Государственного областного казенного учреждения "Управление по делам гражданской обороны, защите населения от чрезвычайных ситуаций и пожарной безопасности Мурманской области" судебные расходы в размере 12 000 (двенадцать тысяч) рублей - государственной пошлины, уплаченной при обращении в суд с заявлением и 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей - государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Возвратить Государственному областному казенному учреждению "Управление по делам гражданской обороны, защите населения от чрезвычайных ситуаций и пожарной безопасности Мурманской области" из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению N 786456 от 22.06.2018 государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

Т.Б. Краснова И.А. Чеботарева